【作者】陳兵，南開大學(xué)競爭法研究中心主任 教授 博士生導(dǎo)師; 趙青，南開大學(xué)法學(xué)院助理研究員 博士后
【摘 要】我國互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域“封禁”行為由來已久，因相關(guān)行為具有頻發(fā)性，可能影響廣大消費(fèi)者用戶自決選擇和使用平臺的能力與空間，對“封禁”行為的違法性判斷問題 已經(jīng)引起了實(shí)務(wù)界、學(xué)術(shù)界及廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶的高度關(guān)注。因不能排除部分平臺閉環(huán)經(jīng)營行為給寡頭壟斷市場帶來顛覆性競爭的可能性，需謹(jǐn)慎以互聯(lián)互通為理由，對一切具有“封禁”外形的行為加以事前管制的治理方案。從《反壟斷法》的角度來看，對“封禁”行為的違法性判斷仍應(yīng)以個(gè)案分析為原則，以效果分析為依據(jù)。結(jié)合平臺經(jīng)濟(jì)的競爭特征，可以考慮將消費(fèi)者用戶自決等非價(jià)格指標(biāo)納入消費(fèi)者利益減損的衡量維度，適用規(guī)制剝削性濫用的法理，對顯著降低用戶自決能力行使空間的“封禁”行為進(jìn)行合理規(guī)制。
【關(guān)鍵詞】反壟斷法; 平臺; 封禁行為; 濫用市場支配地位; 用戶自決
一、引言
近年來，全球范圍內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)平臺封禁( 屏蔽) 事件層出不窮，從國外臉書限制、屏蔽開放平臺API 接口，谷歌限制非谷歌應(yīng)用程序使用其 API 接口、屏蔽競爭對手的搜索廣告等事件，到國內(nèi)微信關(guān)閉釘釘、飛書的 API 接口，微信封禁支付寶紅包鏈接，淘寶、京東、拼多多等電商平臺之間的封禁事件，均引起了社會各界的廣泛關(guān)注，對互聯(lián)網(wǎng)平臺封禁行為的違法性辨別及合理化規(guī)制方案成為社會各界討論的重點(diǎn)與熱點(diǎn)。然而，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的“封禁”一詞本就被用于多種語境具有不同含義，即便將其限縮解釋為平臺經(jīng)營者阻礙流量從自身平臺流向競爭性平臺的閉環(huán)經(jīng)營行為，也需警惕預(yù)設(shè)相關(guān)行為的違法性、從事前的角度予以普遍禁止，以免對平臺經(jīng)營者的顛覆性經(jīng)營戰(zhàn)略活動造成威懾作用，從而對市場的自我修復(fù)功能造成負(fù)面影響。鑒于此，對平臺“封禁”行為的合理規(guī)制仍需要以個(gè)案分析為原則，以效果分析為依據(jù)，綜合衡量相關(guān)行為對市場競爭、對消費(fèi)者利益等方面所能帶來的正面影響與負(fù)面效果。平臺“封禁”行為所能帶來的影響與平臺經(jīng)營者的市場地位、行為的具體樣態(tài)、受影響經(jīng)營者和消費(fèi)者用戶的范圍等諸多因素緊密相關(guān)，而認(rèn)定行為人的市場地位、查明行為經(jīng)緯、進(jìn)行市場效果評價(jià)的全過程正是《反壟斷法》對濫用市場支配地位行為的分析框架。目前來看，以《反壟斷法》規(guī)制濫用市場支配地位行為的方式來對平臺“封禁”行為進(jìn)行規(guī)制是較為合理的規(guī)制方案。
二、我國平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的“封禁”行為
“封禁”并不是《反壟斷法》上的專業(yè)術(shù)語，多見于互聯(lián)網(wǎng)媒體的新聞報(bào)道當(dāng)中，并且被用于多種 場合，指代不同的含義。例如，2020 年上半年，各地網(wǎng)信部門深入貫徹落實(shí)《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理 規(guī)定》，依據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》等相關(guān)法律法規(guī)，持續(xù)加大網(wǎng)絡(luò)生態(tài)治理力度，嚴(yán)查了 一批問題網(wǎng)站平臺，“封禁”了一批違規(guī)賬號。此處雖然也使用了“封禁”一詞，但是此種場景下的 “封禁”顯然是一種具體的行政執(zhí)法行為，而目前引起互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域熱議的“封禁”則主要集 中在大型平臺企業(yè)或者具有流量優(yōu)勢的平臺企業(yè)阻礙流量從自身平臺流向其他競爭性平臺的違法 性判斷問題。
2019年3 月，有媒體報(bào)道“騰訊屏蔽升級應(yīng)用寶全面封禁多閃”。據(jù)該報(bào)道，多閃是抖音在 2019 年1月15日推出的面向年輕人、主打親密關(guān)系的視頻社交軟件，是抖音私信功能的升級，也是抖音首次正式嘗試進(jìn)軍社交領(lǐng)域。2019 年 3 月 11 日，騰訊應(yīng)用寶上已經(jīng)搜索不到抖音推出的獨(dú)立視頻社交app多閃，而多閃仍可在其他應(yīng)用市場正常下載。次年3月，飛書曾發(fā)布公告稱飛書相關(guān)域名無故被微信全面封禁，在微信內(nèi)均無法正常打開，并且飛書和飛書會議App內(nèi)用戶個(gè)人名片、會議鏈接也無法直接進(jìn)行微信分享，顯示“未獲得分享權(quán)限”。
2021年2月初，抖音以騰訊通過微信和QQ限制用戶分享來自抖音的內(nèi)容構(gòu)成《反壟斷法》所禁止的濫用市場支配地位為由，向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟。抖音認(rèn)為，騰訊封禁抖音的行為是濫用市場支配地位的表征，封禁不僅損害了用戶權(quán)益，破壞了抖音產(chǎn)品和服務(wù)的正常運(yùn)營，還排除、限制了市場競爭，“( 騰訊的) 壟斷行為，妨礙了技術(shù)進(jìn)步和創(chuàng)新，對于提升經(jīng)濟(jì)效率和社會福祉并無裨益，而只能有助于其扭曲其他領(lǐng)域的競爭、鞏固自身已有的市場地位”。同年4月，有媒體報(bào)道稱，已經(jīng)出現(xiàn)個(gè)人用戶因發(fā)現(xiàn)無法通過微信向好友、朋友圈直接分享抖音內(nèi)容，也無法在微信中直接打開、播放抖音鏈接的內(nèi)容，從而以騰訊濫用市場支配地位、拒絕交易為由，向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟的事例。
由上述互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)封禁事件的簡單羅列不難看出，封禁行為之所以引起熱議，原因一方面在于行為的反復(fù)頻發(fā)，更重要的原因則在于廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶會遭受切身的不便體驗(yàn)，正所謂“神仙打架、凡人遭殃”。更有評論指出互聯(lián)網(wǎng)巨頭為了最大程度維護(hù)自己的商業(yè)利益，不顧互聯(lián)網(wǎng)世界互聯(lián)互通的基本原則，構(gòu)建自己的圍墻，只顧自己利益而選擇性地進(jìn)行阻斷和屏蔽正常的信息流通和 網(wǎng)絡(luò)鏈接，將海量的用戶、流量和內(nèi)容當(dāng)作自己的私有財(cái)產(chǎn)，封閉起來，禁錮起來，排斥競爭，拒絕服務(wù)，放棄開放，走向自我封閉。這些損害的不僅僅是廣大用戶和消費(fèi)者正常的基本權(quán)益，而且極大破壞了互聯(lián)網(wǎng)的便利性和使用價(jià)值，顛覆正常的市場秩序，惡化良性的競爭環(huán)境，開始危及整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)的健康發(fā)展。值得注意的是，上述平臺領(lǐng)域廣泛關(guān)注的“封禁”行為本質(zhì)上可以解讀為拒絕為第三方經(jīng)營者導(dǎo)流的行為，但是，是否能夠以違背互聯(lián)互通為理由，將“封禁”行為定義為本身違法、杜絕平臺領(lǐng)域的閉環(huán)經(jīng)營模式，是值得商榷的。
2020 年 8 月，有媒體報(bào)道，抖音負(fù)責(zé)人表示為進(jìn)一步保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，平臺將加強(qiáng)直播帶貨管控，從9月6日起，第三方平臺來源商品直播分享需要通過巨量星圖平臺匹配直播帶貨達(dá)人; 從10月9起，第三方來源的商品將不再支持進(jìn)入直播間購物車; 小店平臺來源商品不受影響。上述政策僅針對直播帶貨，短視頻仍可正常搭載第三方鏈接商品。對此，有評論指出，抖音電商的目標(biāo)是做顛覆性電商平臺，抖音流量巨大，禁止淘寶、京東等外部的商品鏈接接入，其實(shí)還是為了其自營平臺的建設(shè)，是抖音致力打造獨(dú)立的具備顛覆傳統(tǒng)電商能力必走的一步“險(xiǎn)棋”，對于京東、淘寶等傳統(tǒng)電商平臺而言，挑戰(zhàn)才正式開始; 對于商家來說也意味著一種或去或留的“雙向選擇”，經(jīng)過一段時(shí)間抖音 會培養(yǎng)出一批屬于自己的商家，電商搞閉環(huán)，有助于整合優(yōu)質(zhì)的適合自身平臺運(yùn)營特點(diǎn)的供應(yīng)商和渠道商，供應(yīng)商和渠道商同樣最終也會和適合自身經(jīng)營特點(diǎn)的銷售商站在一起。
綜上所述，目前引起廣泛關(guān)注與討論的“封禁”行為主要集中在大型平臺或者具備流量優(yōu)勢的平臺封禁第三方鏈接，其本質(zhì)則可以解釋為經(jīng)營者阻斷流量從自身平臺流向競爭者，或者是拒絕為第三方經(jīng)營者導(dǎo)流的行為。競爭是市場經(jīng)濟(jì)最基本的因素，是各類市場主體之間為贏得有利的市場地位、實(shí)現(xiàn)自身既定的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)而進(jìn)行較量的動態(tài)過程。數(shù)據(jù)是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭的核心要素，流量的獲得與保持則是獲取數(shù)據(jù)的源泉，也是競爭的重要手段，因此，作為經(jīng)營者來說就會產(chǎn)生動機(jī)去阻斷流量從自身平臺流向競爭性平臺。
那么是否應(yīng)當(dāng)以互聯(lián)互通為理由，從事前管制的角度來宣示“封禁”行為的違法性，從根本上禁止互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者的閉環(huán)經(jīng)營模式，對此疑問應(yīng)當(dāng)在綜合分析“封禁”行為所能帶來的市場影響的基礎(chǔ)上才能得出結(jié)論。如果互聯(lián)網(wǎng)平臺的閉環(huán)經(jīng)營模式或者說違背互聯(lián)互通的經(jīng)營模式在任何情況下都只能給市場競爭帶來消極影響，最終影響消費(fèi)者福利，從事前管制的角度予以普遍禁止也未嘗不可。但是，從抖音封禁第三方鏈接打造顛覆性電商平臺的相關(guān)評論，至少可以看出閉環(huán)經(jīng)營在特定條件下有可能活躍市場競爭，增加消費(fèi)者的選擇空間，過早斷言一切不符合互聯(lián)互通商業(yè)模式的行為皆具有違法性的做法并不可取。
互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域流量競爭、網(wǎng)絡(luò)外部效應(yīng)、用戶粘性、跨界競爭、創(chuàng)新動態(tài)性競爭等特點(diǎn)顯著，一方面由于網(wǎng)絡(luò)外部效應(yīng)、用戶粘性的存在，易出現(xiàn)“贏者通吃”的局面，另一方面由于在創(chuàng)新的驅(qū)動下，新商業(yè)模式的涌現(xiàn)也可能對現(xiàn)任的所謂贏者實(shí)現(xiàn)顛覆。政府干預(yù)的重要性就在于維護(hù)這種動態(tài)競爭機(jī)制，而不是取代競爭機(jī)制，對于既可能對市場競爭帶來負(fù)面影響，也可能給市場競爭帶來正面效果的“封禁”行為，若采取一刀切的態(tài)度來予以禁止，反而有可能妨礙市場上的顛覆性經(jīng)營活動，影響市場的動態(tài)競爭活力，因此有必要堅(jiān)持以個(gè)案分析為原則，在分析“封禁”行為可能帶來的市場效果的基礎(chǔ)上去判斷相關(guān)行為的違法性，這也正是《反壟斷法》上規(guī)制濫用市場支配地位行為的基本分析理路。
自 2020 年11月以來，中央高層在多次重要會議上強(qiáng)調(diào)了加強(qiáng)反壟斷工作的重要性。2021年1月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《建設(shè)高標(biāo)準(zhǔn)市場體系行動方案》，其中明確提出要加強(qiáng)平臺經(jīng)濟(jì)、共享經(jīng)濟(jì)等新業(yè)態(tài)領(lǐng)域反壟斷和反不正當(dāng)競爭規(guī)制。2021 年3月15日召開的中央財(cái)經(jīng)委員會第九次會議也提及要建立健全平臺經(jīng)濟(jì)治理體系，促進(jìn)公平競爭，反對壟斷，防止資本無序擴(kuò)張。
從執(zhí)法與司法層面上來看，近期反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對部分平臺企業(yè)違反《反壟斷法》行為進(jìn)行的行政處罰，引發(fā)了社會廣泛關(guān)注。最高人民法院也于 2021 年 4 月 22 日印發(fā)《人民法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)規(guī)劃( 2021—2025 年) 》，明確了將加強(qiáng)反壟斷和反不正當(dāng)競爭案件審理工作，強(qiáng)化競爭政策基礎(chǔ)地位，適時(shí)制定有關(guān)司法解釋，明確規(guī)制各類壟斷和不正當(dāng)競爭行為，消除市場封鎖，促進(jìn)公平競爭。妥善處理互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷糾紛，完善平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷裁判規(guī)則，防止資本無序擴(kuò)張，推動平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展。
從黨中央政策定位與定向轉(zhuǎn)入國家政策制定及其具體落實(shí)落地階段，強(qiáng)化反壟斷特別是平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷已成為當(dāng)前國家市場競爭監(jiān)管的重中之重，其不僅關(guān)乎我國經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的成效，也是社會主義市場經(jīng)濟(jì)法治體系建成與完善的重要表現(xiàn)，更是新發(fā)展格局下激勵(lì)創(chuàng)新，防止平臺競爭固化，防止資本無序擴(kuò)張的必要之舉。在黨中央的政策指引下，結(jié)合我國互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域合理 規(guī)制“封禁”行為的現(xiàn)實(shí)需要，有必要及時(shí)明晰“封禁”行為的違法性分析理路，提高執(zhí)法的透明度，合理規(guī)范企業(yè)行為，切實(shí)維護(hù)平臺領(lǐng)域公平自由的競爭秩序，保障行業(yè)的持續(xù)創(chuàng)新，最終保護(hù)廣大互 聯(lián)網(wǎng)用戶的利益。
三、平臺“封禁”行為的《反壟斷法》解讀
《反壟斷法》上規(guī)制的壟斷行為包括經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議、經(jīng)營者濫用市場支配地位及具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。其中，壟斷協(xié)議在《反壟斷法》上被定義為排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。雖然國內(nèi)外反壟斷法的相關(guān)規(guī)定對壟斷協(xié)議的概念在表述上存 在差異，但是所表達(dá)的意思基本一致，即壟斷協(xié)議是由兩個(gè)或者兩個(gè)以上的經(jīng)營者，采取協(xié)議、決定或者其他協(xié)同一致的行為，共同對特定市場的競爭加以排除、限制。而我國互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域目前亟須規(guī)制的“封禁”行為則主要表現(xiàn)為單個(gè)平臺經(jīng)營者的單方行為，這與壟斷協(xié)議的關(guān)聯(lián)性并不明顯。
濫用市場支配地位行為可以被描述為具有市場支配地位的經(jīng)營者憑借該地位，在相關(guān)市場內(nèi)不正當(dāng)?shù)嘏懦⑾拗聘偁�，損害消費(fèi)者利益和社會公共利益的行為。依據(jù)濫用市場支配地位行為的性質(zhì)與目的可將其分為妨礙性濫用與剝削性濫用，前者是指具有市場支配地位的經(jīng)營者為了排擠競爭者，或者為了將市場勢力不合理地?cái)U(kuò)大到其他市場而實(shí)施的限制競爭行為，后者是指具有市場支配地位的經(jīng)營者不受競爭的制約，從而可以向交易相對人提出不合理的交易條件，特別是不合理的價(jià)格，直接從交易相對人處攫取壟斷利潤。而平臺“封禁”特定競爭者鏈接的行為，不僅可能起到排擠競爭者的作用，涉嫌構(gòu)成妨礙性濫用，也可能直接影響到平臺的交易相對人即廣大用戶的利益，從而涉嫌構(gòu)成剝削性濫用。
經(jīng)營者集中則是指經(jīng)營者合并，經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)，經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響的情形。《反壟斷法》規(guī)制具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中的目的在于防止出現(xiàn)過強(qiáng)的市場力量。由此可以看出，經(jīng)營者集中也與平臺經(jīng)營者單方實(shí)施的“封禁”行為相距甚遠(yuǎn)。
綜上，由于目前互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域引起熱議的“封禁”主要表現(xiàn)為大型平臺或者具有流量優(yōu)勢的平臺經(jīng)營者阻礙流量從自身平臺流向競爭性平臺的行為，行為通常由單個(gè)平臺經(jīng)營者實(shí)施，既不屬于兩個(gè)或者兩個(gè)以上平臺經(jīng)營者達(dá)成協(xié)議的共同行為，與合并等經(jīng)營者集中行為也相距甚遠(yuǎn)，因此，從《反壟斷法》角度來對“封禁”行為進(jìn)行合理規(guī)制，主要是對相關(guān)行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位來 進(jìn)行判斷。不管是上文中提及的抖音對騰訊“封禁”行為提起的反壟斷民事訴訟還是用戶個(gè)人對騰 訊“封禁”行為提起的反壟斷民事訴訟，均主要涉及對相關(guān)行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位行為的判斷。
有關(guān)濫用市場支配地位行為的認(rèn)定要件，國家市場監(jiān)督管理總局(以下簡稱“市監(jiān)總局”) 于 2019 年 6 月 26 日公布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第二十一條當(dāng)中將市監(jiān)總局認(rèn)定其他濫用市場支配地位行為的要件歸納為如下四項(xiàng)，即經(jīng)營者具有市場支配地位，經(jīng)營者實(shí)施了排除、限制競爭行為，經(jīng)營者實(shí)施相關(guān)行為不具有正當(dāng)理由，經(jīng)營者相關(guān)行為對市場競爭具有排除、限制影響。這里所歸納的四項(xiàng)要件與最高人民法院第78號指導(dǎo)案例( 北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技(深圳) 有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛案) 和第 79 號指導(dǎo)案例(吳小秦訴陜西廣電網(wǎng)絡(luò)傳媒( 集團(tuán)) 股份有限公司捆綁交易糾紛案) 的裁判原則大體一致，反映 出反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)對反壟斷糾紛中濫用市場支配地位行為認(rèn)定所采用的標(biāo)準(zhǔn)并無實(shí)質(zhì)性差異。
( 一) 市場支配地位
《反壟斷法》上所禁止的濫用市場支配地位行為以行為人具有市場支配地位為前提條件，所謂市場支配地位則是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品或者服務(wù)價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。那么，要認(rèn)定市場支配地位的存在與否，則首先要對相關(guān)市場進(jìn)行界定。
所謂相關(guān)市場是指經(jīng)營者在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進(jìn)行競爭的商品、服務(wù)范圍和地域范圍�！秶鴦�(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》當(dāng)中指出，界定相關(guān)市場的方法不是唯一的，在反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中，根據(jù)實(shí)際情況，可能使用不同的方法。界定相關(guān)市場時(shí)，可以基于商品的特征、用途、價(jià)格等因素進(jìn)行需求替代分析，當(dāng)供給替代對經(jīng)營者行為產(chǎn)生的競爭約束類似于需求替代時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行供給替代分析。在經(jīng)營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時(shí)，也可以采用“假定壟斷者測試( SSNIP) ”的分析思路。
互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)下的競爭雖然體現(xiàn)在根據(jù)不同用戶的不同需求，提供不同類型的商品和服務(wù)，但是本質(zhì)都在于對用戶注意力、流量以及數(shù)據(jù)的爭奪，以達(dá)到提升、維持、強(qiáng)化自身競爭力的目的，由此促使平臺競爭必然走向“跨市場、多功能、全場景、生態(tài)型動態(tài)競爭”模式，相關(guān)市場的邊界愈發(fā)模糊，相關(guān)市場界定思路、方法及工具也面臨挑戰(zhàn)，亟待更新和完善。故此，在國內(nèi)外有觀點(diǎn)主張弱化 甚至忽略相關(guān)市場界定步驟，將重點(diǎn)置于市場支配地位認(rèn)定和行為違法性判斷上。這一點(diǎn)在我國市監(jiān)總局 2020 年 11 月 10 日發(fā)布的《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南( 征求意見稿) 》中也有體現(xiàn)，即 “在特定個(gè)案中，如果直接事實(shí)證據(jù)充足，只有依賴市場支配地位才能實(shí)施的行為持續(xù)了相當(dāng)長時(shí)間且損害效果明顯，準(zhǔn)確界定相關(guān)市場條件不足或非常困難，可以不界定相關(guān)市場，直接認(rèn)定平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者實(shí)施了壟斷行為。”但是，在國務(wù)院反壟斷委員會 2021 年 2 月7日印發(fā)的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》( 以下簡稱“《平臺反壟斷指南》”) 中還是對相關(guān)市場的界定作了較保守的規(guī)定，認(rèn)為調(diào)查平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的濫用市場支配地位案件，通常需要界定相關(guān)市場。
從反壟斷執(zhí)法實(shí)務(wù)來看，最近市監(jiān)總局對阿里“二選一”行為的行政處罰引起了社會各界的廣泛關(guān)注。在該案中，市監(jiān)總局根據(jù)《反壟斷法》和《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》的規(guī)定，兼顧平臺經(jīng)濟(jì)的雙邊市場特點(diǎn)，結(jié)合案件的具體情況，以替代性分析為主要方法，適時(shí)使用盈利模式分析，對相關(guān)市場進(jìn)行了界定。雖然該行政處罰案件規(guī)制的是我國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場當(dāng)中具有支配地位的經(jīng)營者所實(shí)施的限定交易行為，但是其中行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)對相關(guān)市場的界定方法，特別是對線上服務(wù)與線下服務(wù)所存在的諸多差別的分析、是否需要依展示于平臺上的商品或服務(wù)的品種將相關(guān)市場再行細(xì)分、界定相關(guān)地域市場時(shí)所需考慮的因素，對于互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域相關(guān)市場的界定具有一般性的示范意義。
另外值得提及的是，在反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中對相關(guān)市場的界定一般會重點(diǎn)考慮相關(guān)商品市場以及相關(guān)地域市場，但是當(dāng)商品的生產(chǎn)周期、使用期限、季節(jié)性或知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)期限等構(gòu)成界定相關(guān)市場的不可忽視的因素時(shí)，時(shí)間性就會成為界定相關(guān)市場需要考慮的重要方面。在高度動態(tài)跨界競爭的平臺經(jīng)濟(jì)市場中，雙邊或多邊市場是不斷變化且相互影響的，若不考慮時(shí)間因素而單純對地域和商 品范圍作出判斷，界定市場范圍的結(jié)果也并不能有效反映一定時(shí)間范圍內(nèi)平臺所涉及到的相關(guān)市場 和關(guān)聯(lián)市場上的競爭約束的實(shí)際情況，進(jìn)而會導(dǎo)致對相關(guān)市場界定范圍不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大或縮小。
平臺經(jīng)濟(jì)下用戶需求替代的時(shí)間性主要受商品發(fā)展的周期性、創(chuàng)新性及交叉網(wǎng)絡(luò)性等因素的影響，可通過觀察用戶下載數(shù)量、用戶時(shí)長、月活躍數(shù)量、用戶粘性以及其他市場邊用戶相關(guān)指標(biāo)的變 化來識別，反映用戶需求的變化從而能夠體現(xiàn)用戶對于該商品的需求程度。同時(shí)，通過比較該領(lǐng)域市場上其他具有相同或相似基礎(chǔ)功能的商品的用戶數(shù)量的變化也能夠在一定程度上對市場競爭的狀況做出客觀合理的判斷�；谟脩粜枨筇娲南嚓P(guān)時(shí)間市場的界定，在一定程度上將有助于識別在一定時(shí)間內(nèi)相關(guān)市場上的競爭約束情況，進(jìn)而有助于準(zhǔn)確判斷在高度動態(tài)跨界競爭場景下平臺企業(yè)是否在某一相關(guān)市場上擁有市場力量。在這一過程中，包括相關(guān)時(shí)間市場在內(nèi)的相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場，一并構(gòu)成了平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域相關(guān)市場界定的三維指標(biāo)。
在界定相關(guān)市場的基礎(chǔ)上，認(rèn)定市場支配地位的存在與否，還需要按照《反壟斷法》的規(guī)定綜合考慮經(jīng)營者的市場份額，相關(guān)市場的競爭狀況; 經(jīng)營者控制上下游市場的能力; 經(jīng)營者的財(cái)力和技術(shù)條件; 交易相對方對該經(jīng)營者的依賴程度; 市場進(jìn)入難易度等多項(xiàng)要素�！镀脚_反壟斷指南》以《反壟斷法》為依據(jù)，進(jìn)一步細(xì)化了平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域認(rèn)定市場支配地位的考慮因素，比方說經(jīng)營者市場份額持續(xù)的時(shí)間、經(jīng)營者對其他關(guān)聯(lián)市場的控制能力、技術(shù)創(chuàng)新和應(yīng)用能力、用戶粘性等。
結(jié)合市監(jiān)總局對阿里“二選一”行為的行政處罰來看，在市場支配地位的認(rèn)定方面，市監(jiān)總局綜合分析了2015—2019 年當(dāng)事人的市場份額、相關(guān)市場集中度( 赫芬達(dá)爾—赫希曼指數(shù)) 、當(dāng)事人的市場控制能力、當(dāng)事人的財(cái)力與技術(shù)條件、交易相對人的依賴度、相關(guān)市場的進(jìn)入難易度及當(dāng)事人在關(guān)聯(lián)市場上的顯著優(yōu)勢。其中，市監(jiān)總局分別以平臺服務(wù)收入與平臺商品交易額兩項(xiàng)指標(biāo)，考察了當(dāng)事人連續(xù)五年間的市場份額。市監(jiān)總局還特別關(guān)注了流量、數(shù)據(jù)、算法、算力及生態(tài)化布局等平臺經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，認(rèn)為當(dāng)事人憑借進(jìn)入市場時(shí)間早的優(yōu)勢，積累了海量交易數(shù)據(jù)，加之以先進(jìn)的算法與強(qiáng)大的算力，可以實(shí)現(xiàn)個(gè)性化搜索排序策略、滿足消費(fèi)者需求，消費(fèi)者粘性通過跨邊網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)又會增強(qiáng)對入駐商的鎖定效應(yīng)，此外，當(dāng)事人在物流、支付、云計(jì)算等領(lǐng)域的生態(tài)化布局，又可以起到進(jìn)一步鞏固和增強(qiáng)其市場力量的效果。基于綜合分析的結(jié)果，市監(jiān)總局認(rèn)為當(dāng)事人長期占有較高市場份額，且 具有很高的市場認(rèn)可度和消費(fèi)者粘性，平臺內(nèi)經(jīng)營者遷移成本較高，從而認(rèn)定了當(dāng)事人的市場支配地位。
與阿里“二選一”行政處罰案當(dāng)中市場支配地位的認(rèn)定結(jié)果形成鮮明對比的是發(fā)生于2014年的3Q反壟斷糾紛最高人民法院終審判決。在3Q反壟斷糾紛當(dāng)中，最高人民法院沒有認(rèn)定騰訊具有市場支配地位，該認(rèn)定結(jié)果是基于被訴壟斷行為當(dāng)時(shí)中國大陸地區(qū)即時(shí)通信領(lǐng)域競爭狀況的分析結(jié)果，當(dāng)時(shí)相關(guān)市場內(nèi)存在數(shù)十款即時(shí)通信工具，同時(shí)使用 2—3 款即時(shí)通信軟件的用戶比例呈逐步增大趨勢，MSN 市場份額在短時(shí)間內(nèi)的大幅動蕩也說明了當(dāng)時(shí)大量用戶轉(zhuǎn)向的可能性�，F(xiàn)如今，互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)過多年的發(fā)展與角逐，在部分領(lǐng)域的競爭狀況已經(jīng)發(fā)生較大變化，市場呈現(xiàn)出較 穩(wěn)定的寡頭壟斷局面，歸根結(jié)底，市場競爭狀況的變化可能造成市場支配地位認(rèn)定結(jié)果的差異，若干年前沒有被認(rèn)定為具有市場支配地位的經(jīng)營者，在若干年后的市場地位如何還需個(gè)案分析。
( 二) 排除、限制競爭行為
《反壟斷法》并不禁止市場支配地位的存在，而是禁止濫用市場支配地位的行為。該法第十七條 第一款列舉了六項(xiàng)典型性涉嫌濫用市場支配地位行為，并且設(shè)置了兜底條款來適應(yīng)市場上新型限制競爭行為的出現(xiàn)。六項(xiàng)典型性涉嫌濫用市場支配地位行為則包括: 不公平的高價(jià)銷售或者低價(jià)購買 行為; 沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價(jià)格銷售商品的行為; 沒有正當(dāng)理由的拒絕交易行為; 沒有正當(dāng)理由的限定交易行為; 沒有正當(dāng)理由的搭售或者附加不合理交易條件行為及沒有正當(dāng)理由的差別待遇行為。
結(jié)合騰訊“封禁”抖音鏈接內(nèi)容引發(fā)抖音起訴騰訊、個(gè)人用戶起訴騰訊的相關(guān)報(bào)道及抖音“封禁”第三方鏈接商品的相關(guān)評論來看，“封禁”行為的本質(zhì)在于行為人阻礙流量由自身平臺流向競爭性平臺，相關(guān)行為在對競爭性平臺造成影響的同時(shí)，也可能影響自身平臺上用戶自決能力和自主選 擇行為的實(shí)現(xiàn)，涉嫌構(gòu)成《反壟斷法》上的拒絕交易行為。但是，僅憑行為表征上涉嫌構(gòu)成濫用市場支配地位行為，還不足以認(rèn)定行為的違法性，《反壟斷法》禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位，排除、限制競爭。因此，“封禁”行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位還取決于行為所能引發(fā)的 市場效果。
( 三) 排除、限制競爭效果
對于濫用市場支配地位行為的認(rèn)定是否需要以排除、限制競爭效果為必要條件，早在3Q反壟斷糾紛訴訟當(dāng)中，最高人民法院就已給出了肯定的回答，最高人民法院認(rèn)為，即使被訴經(jīng)營者具有市場支配地位，判斷其是否構(gòu)成濫用市場支配地位，也需要綜合評估該行為對消費(fèi)者和競爭造成的消極效果和可能具有的積極效果，進(jìn)而對該行為的合法性與否做出判斷。從反壟斷執(zhí)法實(shí)踐來看，市監(jiān)總局也同樣將排除、限制競爭效果作為認(rèn)定是否成立濫用市場支配地位行為的要件。對于如何考量排除、限制競爭效果，在阿里“二選一”行政處罰一案中，市監(jiān)總局分別從其他競爭性平臺、相關(guān)市場的潛在進(jìn)入者、平臺內(nèi)經(jīng)營者、平臺經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新發(fā)展及消費(fèi)者利益的角度對涉案行為的限制競爭效果展開了闡釋。
限制競爭效果分析不僅是必要的，而且對限制競爭效果的分析并不是單純的推理過程，司法機(jī)關(guān)與行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)的實(shí)踐都表明了對實(shí)證性證據(jù)的重視。結(jié)合相關(guān)司法與執(zhí)法案例具體來看，在3Q反壟斷糾紛訴訟當(dāng)中，最高人民法院綜合考慮“產(chǎn)品不兼容”行為發(fā)生前后，即時(shí)通信服務(wù)市場上 騰訊及其主要競爭對手MSN、飛信和阿里巴巴用戶數(shù)量的變化，安全軟件市場上騰訊與360的市場 份額變化等實(shí)證性證據(jù)，得出了“產(chǎn)品不兼容”行為并未導(dǎo)致明顯的排除或者限制競爭效果的結(jié)論。在阿里“二選一”行政處罰一案中，市監(jiān)總局也提及有證據(jù)表明，當(dāng)事人出于競爭需要，有針對性地對部分品類經(jīng)營者或重點(diǎn)品牌經(jīng)營者提出“二選一”要求，壓制其他競爭性平臺相關(guān)業(yè)務(wù)發(fā)展或阻礙其品牌升級，并實(shí)現(xiàn)了相應(yīng)效果。
具體到“封禁”行為，對于 2020 年初的微信封禁飛書域名鏈接事件，有觀點(diǎn)認(rèn)為，微信已經(jīng)牢牢占據(jù)市場領(lǐng)先地位，普通用戶在即時(shí)通訊這一基礎(chǔ)性應(yīng)用領(lǐng)域幾乎沒有其他可選擇的余地，人們的生產(chǎn)和生活幾乎已經(jīng)離不開微信，并且進(jìn)而還普遍養(yǎng)成了在微信上分享和使用其他軟件的習(xí)慣，這就導(dǎo)致其他各種非騰訊系的軟件幾乎都必須在微信這一基礎(chǔ)平臺上去運(yùn)營，軟件入口或者信息來源一旦被屏蔽，就必然導(dǎo)致這些非騰訊系軟件的用戶體驗(yàn)變差，用戶數(shù)量大幅減少，事實(shí)上任何被屏蔽的軟件都難以獲得后續(xù)良性發(fā)展。但是，這樣的評價(jià)方式還是偏于邏輯推理，微信平臺與飛書辦公軟件的上下游關(guān)系并不明顯，僅憑微信的用戶數(shù)量龐大、使用率高的理由并不能當(dāng)然推斷出飛書辦公軟件的使用和推廣高度依賴微信平臺，微信平臺實(shí)施“封禁”行為前后，飛書辦公軟件的用戶使 用情況發(fā)生了怎樣的變化，“封禁”行為是否會實(shí)際影響到在線辦公軟件市場的競爭還有賴于實(shí)證性證據(jù)的支持。
另一方面需要強(qiáng)調(diào)的是，對行為限制競爭效果的分析，不僅包括競爭者層面，還包括對廣大消費(fèi)者造成的影響分析。若鏈接分享行為是用戶( 消費(fèi)者) 發(fā)起的，比方說，微信封禁飛書事件，直接作用于用戶( 消費(fèi)者) 發(fā)起的鏈接或者內(nèi)容分享行為，若相關(guān)行為造成廣大消費(fèi)者用戶自決能力和空間的顯著限縮，給廣大消費(fèi)者利益造成嚴(yán)重不利影響，則可能構(gòu)成濫用市場支配地位的剝削性濫用行為�！斗磯艛喾ā返谑邨l第一款第( 一) 項(xiàng)所禁止的不公平高價(jià)銷售行為正是剝削性濫用行為的典型。
已經(jīng)有學(xué)者關(guān)注到平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的所謂免費(fèi)商品或者服務(wù)實(shí)際上屬于“偽免費(fèi)”范疇，用戶支付了個(gè)人數(shù)據(jù)和注意力作為貨幣價(jià)格的替代品，質(zhì)量逐漸取代價(jià)格成為經(jīng)營者競爭的關(guān)鍵因素，而衡量商品或服務(wù)質(zhì)量的指標(biāo)是多元的，商品或服務(wù)對用戶需求的滿足度、商品或服務(wù)更新的頻率、使用商品或服務(wù)的便利性、交易的合理性和公平性、隱私保護(hù)水平、廣告數(shù)量等指標(biāo)都可以用來衡量質(zhì)量水平。也有學(xué)者提出，經(jīng)營者對價(jià)格以外的交易條件的不合理設(shè)定，諸如個(gè)人信息保護(hù)水平的降低，也可以被認(rèn)定為是直接針對用戶的剝削，可能構(gòu)成“剝削性濫用”，2019 年德國反壟斷機(jī)構(gòu)也正 是依據(jù)剝削性濫用法理對 Facebook 進(jìn)行了處罰。同理，既然商品或服務(wù)對用戶需求的滿足度、商品或服務(wù)的便利性也是衡量質(zhì)量的指標(biāo)，那么降低用戶滿足度、降低商品或者服務(wù)便利性即可視為質(zhì)量的下降，由此便不能排除降低用戶便利度等非價(jià)格指標(biāo)、影響用戶選擇和使用平臺的自決能力及行為實(shí)現(xiàn)，從而顯著降低消費(fèi)者福利的“封禁”行為構(gòu)成剝削性濫用的可能性。
( 四) 正當(dāng)理由
《反壟斷法》第十七條第一款所列舉的多項(xiàng)涉嫌濫用市場支配地位行為均以“沒有正當(dāng)理由”為要件，對此《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》( 以下簡稱“《壟斷糾紛司法解釋》”) 中規(guī)定“被告以其行為具有正當(dāng)性為由進(jìn)行抗辯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任�！痹谑斜O(jiān)總局2019 年公布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》當(dāng)中，不僅對各項(xiàng)典型性涉嫌濫用市場支配地位行為的“正當(dāng)理由”分別進(jìn)行了列舉，還進(jìn)一步做出了一般性規(guī)定，要求反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定本規(guī)定第十四條所稱的“不公平”和第十五條至第十九條所稱的“正當(dāng)理由”，還應(yīng)當(dāng)考慮有關(guān)行為是否為法律、法規(guī)所規(guī)定; 有關(guān)行為對社會公共利益的影響; 有關(guān)行為對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響; 有關(guān)行為是否為經(jīng)營者正常經(jīng)營及實(shí)現(xiàn)正常效益所必須; 有關(guān)行為對經(jīng)營者業(yè)務(wù)發(fā)展、未來投資、創(chuàng)新方面的影響; 有關(guān)行為是否能夠使交易相對人或者消費(fèi)者獲益。
從執(zhí)法實(shí)務(wù)來看，在阿里“二選一”一案的調(diào)查過程中，當(dāng)事人曾提出簽訂合作協(xié)議為平臺內(nèi)經(jīng)營者自愿，會給予平臺內(nèi)經(jīng)營者獨(dú)特資源作為對價(jià)，屬于激勵(lì)性措施，具有正當(dāng)理由。且當(dāng)事人采取限制性措施是針對平臺內(nèi)經(jīng)營者沒有按照約定執(zhí)行的情況，實(shí)施有關(guān)行為是保護(hù)針對交易的特定投入所必須。市監(jiān)總局經(jīng)調(diào)查則認(rèn)為，首先大部分含有“二選一”內(nèi)容的合作協(xié)議并非平臺內(nèi)經(jīng)營者自愿簽訂，平臺內(nèi)經(jīng)營者往往傾向于在多個(gè)平臺同時(shí)開設(shè)店鋪、銷售商品，平臺內(nèi)經(jīng)營者因違反合作協(xié)議要求而被當(dāng)事人處罰，證明其并非自愿與當(dāng)事人開展相關(guān)合作。另外，部分平臺內(nèi)經(jīng)營者并未因 執(zhí)行當(dāng)事人口頭要求而獲得對價(jià)，取消對價(jià)只是當(dāng)事人對平臺內(nèi)經(jīng)營者進(jìn)行處罰的手段之一。最后，排他性交易并非保護(hù)特定投入所必須。當(dāng)事人在日常經(jīng)營和促銷期間投入的資金和流量資源是平臺自身經(jīng)營所需的投入，并非為特定平臺內(nèi)經(jīng)營者進(jìn)行的投入。況且，當(dāng)事人采取的激勵(lì)性措施，可以通過多種方式得到回報(bào)，實(shí)施“二選一”行為并不是必須選擇。鑒于此，市監(jiān)總局認(rèn)定當(dāng)事人提出的理由不能成立，實(shí)施有關(guān)行為沒有正當(dāng)理由。
從上述正當(dāng)理由的相關(guān)法律規(guī)定和執(zhí)法實(shí)踐來看，對正當(dāng)理由的認(rèn)定以行為具有“必須性”為基本要件，即使經(jīng)營者主張自己的限制競爭行為具有正當(dāng)理由，若行為缺乏必須性，采取其他不損害競爭或?qū)Ω偁帗p害較小的方式也能達(dá)成經(jīng)營者所主張的效果，則很難認(rèn)定正當(dāng)理由的存在。然而，尚有待明確的問題是，若行為具有必須性，是經(jīng)營者正常經(jīng)營或?qū)崿F(xiàn)正常效益所必須，那么是否即可發(fā)生阻卻限制競爭行為違法性的效果，是否還需要對行為的積極效果與限制競爭效果進(jìn)行比較衡量。對此，有學(xué)者提出，反競爭效果是確定濫用市場支配地位違法的基礎(chǔ)，若沒有損害競爭后果就沒有違法性，也就沒有正當(dāng)理由抗辯的必要性，經(jīng)營者所主張的正當(dāng)理由所能帶來的利益要超越反競爭損害。
結(jié)合《反壟斷法》對具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中的豁免條件及壟斷協(xié)議豁免條件中所要求的“協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭”來看，《反壟斷法》對經(jīng)營者集中和壟斷協(xié)議的豁免實(shí)際上都有“度”的要求。那么，同理當(dāng)特定行為或者具體到特定“封禁”行為因具有排除、限制競爭效果而具備《反壟斷法》的違法性時(shí)，若要以正當(dāng)理由來阻卻違法性，該正當(dāng)理由所能實(shí)現(xiàn)的利益應(yīng)當(dāng)足以超越相關(guān)行為所帶來的反競爭效果，而且為了實(shí)現(xiàn)相關(guān)積極效果，“封禁”行為需要具備必須性。
結(jié) 語
對于互聯(lián)網(wǎng)平臺的閉環(huán)經(jīng)營模式是否在任何情況下都只能給市場競爭帶來消極影響，最終影響消費(fèi)者福利，尚難以在事前給出定論的情況下，需謹(jǐn)慎對待以違背互聯(lián)互通為由，對“封禁”行為一律進(jìn)行事前禁止的管制方式。《反壟斷法》中對濫用市場支配地位行為的規(guī)制則主要是從事后的角度，以個(gè)案分析為原則，對行為人的市場支配地位、涉嫌違法行為的樣態(tài)、行為的效果、行為是否具有合理理由進(jìn)行綜合分析，從而認(rèn)定行為的違法性，這是目前對平臺“封禁”行為進(jìn)行規(guī)制的較合理方式。
在對平臺“封禁”行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位的認(rèn)定過程中，對行為所能造成的市場效果進(jìn)行分析起著至關(guān)重要的作用，相關(guān)行為對競爭者、交易相對方、廣大消費(fèi)者等多方面利益所能造成的 影響均應(yīng)納入衡量范圍。特別需要注意的是在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域當(dāng)中，平臺對消費(fèi)者一端往往存在零定價(jià)的特征，相比價(jià)格來說質(zhì)量才是競爭的核心手段，也是消費(fèi)者選擇商品或服務(wù)的重要標(biāo)準(zhǔn)，因此，對消費(fèi)者利益的減損評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)也有必要進(jìn)行適當(dāng)修正，將評價(jià)重心轉(zhuǎn)向質(zhì)量等非價(jià)格指標(biāo)。若“封禁”行為造成廣大消費(fèi)者用戶自決能力和自主選擇空間的顯著下降，可考慮適用剝削性濫用的規(guī)制法理，結(jié)合相關(guān)事實(shí)證據(jù)，綜合認(rèn)定行為是否構(gòu)成違反《反壟斷法》的濫用市場支配地位行為。