近年來，利用網(wǎng)絡非法經(jīng)營證券期貨類犯罪多發(fā)頻發(fā)，與傳統(tǒng)非法經(jīng)營證券期貨類犯罪不同，網(wǎng)絡型金融犯罪利用互聯(lián)網(wǎng)絡的廣泛性、非接觸式、跨地域性、分工合作性等特點，形成物理接觸少、以網(wǎng)絡信息傳遞為主的多環(huán)節(jié)的共同犯罪。筆者概括了目前司法實踐中存在的數(shù)種網(wǎng)絡非法經(jīng)營證券期貨的行為模式，對其定性、刑事責任、常見問題進行分析。
主要行為模式與定性分析。一是擔任境外期貨代理，招攬境內(nèi)客戶投資。行為人未經(jīng)國家主管部門批準，通過在境外開設個人期貨交易賬戶，獲取境外期貨經(jīng)紀商的接口和授權碼，擔任境外期貨代理后，在互聯(lián)網(wǎng)上宣傳，誘使不特定客戶在其設立的平臺上進行期貨投資，此類行為系純粹“代客下單”，不涉及指令的二次轉(zhuǎn)化和資金的控制。根據(jù)我國《期貨交易管理條例》（下稱《條例》）第42條規(guī)定，境內(nèi)單位或者個人從事境外期貨交易的辦法，由國務院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)會同國務院商務主管部門、國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)、銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)、外匯管理部門等有關部門制定，報國務院批準后施行。此類網(wǎng)絡期貨買賣行為未經(jīng)我國管理部門批準，擅自招攬客戶在我國境內(nèi)從事期貨交易，其行為違反我國有關規(guī)定，應以非法經(jīng)營罪追究其刑事責任。
二是搭建交易平臺，模擬交易數(shù)據(jù)。行為人自行搭建交易平臺，引導投資者通過互聯(lián)網(wǎng)、手機App下達指令進行證券期貨交易。但上述交易軟件并非接入真實的證券期貨市場大盤，投資者的資金也不進入證券期貨市場，而是進入行為人控制的賬戶。此種模式又分兩種：一種是模擬實時的證券期貨市場，模擬大盤交易數(shù)據(jù)；另一種是行為人自行開發(fā)的交易市場，交易數(shù)據(jù)自行模擬與大盤無關。有觀點認為，此類虛擬盤交易應以刑法第303條第2款規(guī)定的開設賭場罪定罪處罰。筆者認為，此類以組織證券期貨交易為名，實則進行盤內(nèi)對賭的行為，與賭博行為存在本質(zhì)區(qū)別，賭博在本質(zhì)上是一種隨機行為，決定及過程無任何客觀依據(jù)，純粹系參賭人員的隨機選擇。但網(wǎng)絡證券期貨投資者可以依據(jù)相關產(chǎn)品的客觀市場表現(xiàn)予以判定，并非完全的隨機行為。對賭行為連續(xù)進行，前后手之間相互影響，網(wǎng)絡證券期貨投資者根據(jù)自己的經(jīng)濟實力自行決定在某一階段終止或者繼續(xù)追加，盈虧在不斷轉(zhuǎn)化，不具有終局性，這也是證券期貨交易與賭博的重要區(qū)別。根據(jù)《規(guī)定》要求，未經(jīng)國務院批準或國務院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位或者個人不得設立證券期貨交易場所或者以任何形式組織證券期貨交易及其相關活動，行為人自行搭建交易場所，誘導投資人入場交易，本質(zhì)上是非法設立證券期貨交易場所、組織證券期貨交易，應以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
三是提供虛擬交易場所，控制交易數(shù)據(jù)非法斂財。行為人自行搭建交易平臺，誘導投資人在平臺上入金交易，但交易指令未下達至市場且資金最終未真實入市，而是控制在行為人的賬戶內(nèi)。此種模式下，行為人根據(jù)投資人指令決定出金，行為人對交易數(shù)據(jù)進行控制，可以人為影響投資者盈虧，投資人虧多盈少，且出金經(jīng)常受到限制。此種模式下，投資人誤以為是真實證券期貨交易場所而陷入錯誤認識，平臺控制交易數(shù)據(jù)與投資人的損失之間具有因果關系，完全符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。
刑事責任承擔。通過網(wǎng)絡實施的非法經(jīng)營證券期貨行為，具有物理空間分散、運營環(huán)節(jié)松散、參與者之間聯(lián)系不密切、通過網(wǎng)絡形成分工合作等特征。平臺的運營模式由主要經(jīng)營者掌握，劃分為前端和后臺。前端主要由業(yè)務員通過網(wǎng)絡去尋找客戶，并通過相關話術介紹業(yè)務、指導投資、引導客戶入金和交易。后端負責入金、轉(zhuǎn)賬、技術支持等。前后端之間往往不在一起辦公，通過微信、QQ等網(wǎng)絡聯(lián)系，平臺的運營者對全流程進行統(tǒng)籌指揮。對此，筆者認為應從主客觀一致角度出發(fā)，對參與網(wǎng)絡非法經(jīng)營期貨的人員分情況予以追究相關責任：
涉非法經(jīng)營罪情形。在前述第1、2種行為模式中，全案可以非法經(jīng)營罪定罪處罰。但此類案件往往涉案人員眾多，應主要追究平臺經(jīng)營者與主要獲利者為宜；對一些業(yè)務員、分析師、一般財務會計等人員，應嚴格貫徹寬嚴相濟刑事政策，對于參與時間長的，或者非法獲取高額傭金的，或者曾經(jīng)參與過網(wǎng)絡非法經(jīng)營證券期貨行為的，原則上可以依法定罪處罰，對于參與時間短，非法獲利少，主觀惡性不深的，原則上不宜追究刑事責任；對于與非法經(jīng)營關系不甚密切的人員，原則上不以犯罪論處。
涉詐騙罪情形。在第3種行為模式中，具有非法占有目的，或明知他人有非法占有故意的，可認定詐騙罪；對沒有非法占有目的，或不明知他人具有非法占有故意的，可以非法經(jīng)營罪定罪處罰，并注意區(qū)別對待。實踐中對于如何區(qū)別行為人是否具有非法占有目的，可從以下方面予以考量：是否明知平臺違規(guī)性、是否編造話術虛假宣傳、是否明知資金或交易數(shù)據(jù)由平臺控制以及是否明知為投資人出金設置障礙等。
涉幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪情形。網(wǎng)絡犯罪離不開信息技術支持，目前網(wǎng)絡非法經(jīng)營證券期貨分為自行組建技術團隊和購買服務兩種類型，對交易軟件的開發(fā)者、維護者，如是團伙內(nèi)部人員，一般可以非法經(jīng)營罪共犯論處；如是外包服務，事先無共謀僅主觀明知，一般以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪定罪處罰。同時，對于技術人員的處理，也要秉持寬嚴相濟的刑事政策，避免一刀切。
常見問題辨析。關于證券期貨的判斷。我國期貨交易分為商品期貨及金融期貨。作為標準化合約，并非所有商品的遠期買賣都屬于期貨交易。為防止市場操縱行為，也并非所有上市交易的股票均有期貨交易。我國商品期貨的品種根據(jù)不同期貨交易所，大體可分為農(nóng)產(chǎn)品、金屬、能源、化工等共計30余種產(chǎn)品；而金融期貨依據(jù)基礎工具不同，可分為利率、股權類、外匯期貨等。其中，股權類期貨，交易所通常選取流通盤較大、交易比較活躍的股票推出相應的期貨合約，故對網(wǎng)絡非法經(jīng)營證券期貨類犯罪，首要解決的是，依據(jù)具體交易對象，判斷行為人組織的該貨物或金融工具是否屬于規(guī)定的“期貨業(yè)務”。對此，需要偵查機關在前期偵查過程中，及時收集平臺宣傳資料、固定操作界面視圖，對照國家規(guī)定，明確平臺組織經(jīng)營的業(yè)務類型是否屬于期貨業(yè)務。
關于非法經(jīng)營額的確定。實踐中，對于網(wǎng)絡非法經(jīng)營證券期貨非法經(jīng)營額的認定存在爭議，有按照投資者實際入金平臺賬戶金額、按配資后金額、多筆交易累計金額等不同觀點。筆者認為，應根據(jù)網(wǎng)絡非法經(jīng)營活動對證券期貨市場的客觀實際影響，結(jié)合其盈利模式來認定。概言之，對于純粹代客下單的模式，由于客戶入金金額與入市金額一致，可以客戶的入金金額予以認定；對于虛增交易環(huán)節(jié)、行為人二次下單的平臺模式，按照最終實際入市的資金予以認定。若平臺按配資后金額入市的，也應以配資后金額認定。需要注意的是，同一筆資金即便反復交易，也不能重復計算非法經(jīng)營額。
關于資金去向的查明。由于網(wǎng)絡犯罪的隱蔽性、跨地域性，許多案件中僅能查實犯罪行為的部分網(wǎng)絡活動，難以查實、查全整個犯罪活動。證券期貨的網(wǎng)絡非法經(jīng)營活動中，前端業(yè)務人員容易打擊，后端人員難以查實，且前后端分離的平臺模式下，前端業(yè)務員不掌握資金的去向，平臺經(jīng)營者為隱匿資金去向，將大量個人賬戶或空殼公司賬戶作為入金賬戶，不定期進行更換和多層轉(zhuǎn)賬，導致此類案件中往往難以查明資金去向，難以判斷主要經(jīng)營者是否對交易價格進行了控制，影響案件的定性。對此，偵查機關應樹立客觀證據(jù)為主的意識，及時扣押調(diào)取公司財務數(shù)據(jù)、牢牢把住資金入口，查明歸集資金的賬戶。
（作者單位：上海市浦東新區(qū)人民檢察院）