我國民法典規(guī)定：處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。這一規(guī)定，為民事習(xí)慣引入司法實踐領(lǐng)域，成為民事法律淵源提供了具體裁判路徑。通過中外法律史考察可以發(fā)現(xiàn)，大陸法系主要國家民法典都高度重視民事習(xí)慣。特別是在19世紀(jì)以來，很多歐洲國家在制定民法典的過程中，都會對本國的民事習(xí)慣進行系統(tǒng)調(diào)查，并在民法典規(guī)定中盡量吸納民事習(xí)慣的內(nèi)容。因此，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)真借鑒中外歷史經(jīng)驗，充分挖掘法治的本土資源，給予傳統(tǒng)民事習(xí)慣足夠的重視。
引言
所謂“民事習(xí)慣”，泛指人們在處理物權(quán)、債權(quán)、婚姻繼承等方面約定俗成的行為。從社會學(xué)角度來說，民事習(xí)慣是一種社會規(guī)范，它與道德、宗教、法律、規(guī)章制度等組成了制約和調(diào)整人們社會生活的規(guī)范體系。從法學(xué)的角度來說，民事習(xí)慣并非習(xí)慣法，而是未經(jīng)國家認(rèn)可和賦予法律效力的社會習(xí)俗，但它卻在很多方面具有近似法律的效力。它既不像法律那樣具有強制性，也不像道德那樣需經(jīng)過內(nèi)化的自覺行為，而是人們通過長期社會實踐認(rèn)定和形成的，具有普遍性和自發(fā)性。
中國歷朝歷代政府都強調(diào)執(zhí)政者應(yīng)當(dāng)關(guān)注民間風(fēng)俗。晚清政府為立憲和起草民商事律，在各省區(qū)成立調(diào)查局，組織各方面力量對民商事習(xí)慣進行了廣泛調(diào)查，要求“凡各省習(xí)慣應(yīng)實地調(diào)查，得隨時派員前往詳查”。民國初年，北京政府司法部又在各省區(qū)審判機構(gòu)設(shè)立民商事習(xí)慣調(diào)查會，開展全國性的民商事習(xí)慣調(diào)查活動。1915年，北京政府還發(fā)布《通飭》，要求各審判廳長率民庭的推事調(diào)查各地習(xí)慣，并在開審時邀請當(dāng)?shù)刂耸筷愒V習(xí)慣。
清末民初這兩次大規(guī)模、遍及全國的民商事習(xí)慣調(diào)查，組織嚴(yán)密、規(guī)模巨大，對推動中國法治進程發(fā)揮了積極作用。近百年來傳統(tǒng)習(xí)慣所依托的文化土壤仍然存在，特別是在民間契約、婚姻家庭等方面，其內(nèi)在精神保持著超越時空的“同一性規(guī)律”。因此，今天研究傳統(tǒng)社會民事習(xí)慣，提煉本土資源，對建立既符合世界法治潮流又具有中國特色的民事法律體系，仍具重要意義。
其一，研究傳統(tǒng)民事習(xí)慣有助于了解傳統(tǒng)中國社會秩序維持的方式與路徑，超越以西方社會和理論為參照坐標(biāo)的簡單化理論概括。其二，傳統(tǒng)民事習(xí)慣蘊含了中國文化的人文精神和傳統(tǒng)美德，在吸納其他文明優(yōu)秀成果的同時，與時俱進闡揚傳統(tǒng)文化精華，有助于實現(xiàn)法治現(xiàn)代化。其三，傳統(tǒng)民事習(xí)慣為當(dāng)今社會理解法律條文提供了參考思路，也為民事調(diào)解提供了可資借鑒的實踐依據(jù)。
為此，筆者參閱了由施沛生、鮑蔭軒、吳桂辰等人編撰的《中國民事習(xí)慣大全》（1923年），北洋政府司法部編撰的《各省區(qū)民商事習(xí)慣調(diào)查報告文件清冊》（1926年），《民商事習(xí)慣調(diào)查錄》（1930年）等清末民初調(diào)查史料，對該歷史時期的債權(quán)、物權(quán)、婚姻繼承等民事習(xí)慣擇要分析，以資博稽參考。
債權(quán)部分
（一）租房多立口頭契約。租房多采取口頭契約形式，正式立約者極少。支付房租除預(yù)付三個月押金外，租金三個月一付，或半年一付。如有違背約定欠租者，房主可立即勒令搬離。福建閩清習(xí)慣：業(yè)主想要加租需等到臘月年底才能提出。如租戶不愿加租，即應(yīng)搬離，聽任房主另行出租。若租期一年未滿，租戶要求先期搬離，則其一年的租金仍應(yīng)支付。
（二）借錢不過月。民間俗語“救急不救窮”。百姓遇有緊急事務(wù)時，可求助于親友，但要立下書面借據(jù)，該習(xí)慣與一般認(rèn)為親友借錢不寫借據(jù)有異。甘肅靜寧習(xí)慣：如無特殊約定，一個月之內(nèi)可不計利息；如超過一個月仍無力歸還，就需照例支付利息——俗稱“借錢不過月”。
（三）正月不討債。凡所欠債務(wù)在年底前沒有清償完畢，在正月初一到十五之間，雙方見面不許索討前債。該習(xí)慣可能因經(jīng)商之人欲在正月討好彩頭，避免全年舉債的負面寓意。故債權(quán)人大多在除夕之夜前算賬討債，該習(xí)慣直至今天仍在浙江沿海一帶盛行。
（四）父不問子債，子須償父債。在父子未分產(chǎn)的情況下，子債須先請人向其父婉商。經(jīng)其父承認(rèn)，始能向其父索討。子債如系因貿(mào)易折本或正項用途，經(jīng)其父承認(rèn)后可由父親代償。若非用于正項，則其父有權(quán)不問。
父子雖已分產(chǎn)，父債仍應(yīng)由子償還。其父如只有一子，則可向其子索還。如非系一子，則存在兒子不肯認(rèn)還的情況。湖北巴東縣習(xí)慣：父債確系分產(chǎn)后所欠者，并不嚴(yán)苛其子償還。
（五）兩清字據(jù)。債務(wù)人清償債務(wù)后，債權(quán)人原可以不必給予收條，此為民間習(xí)慣使然，只需退還借條即可。但如果債權(quán)人遺失借據(jù)，則必須交給債務(wù)人一張兩清字據(jù)，以預(yù)防日后產(chǎn)生爭議。
（六）介紹勞務(wù)人之習(xí)慣。到清末時期，商品經(jīng)濟發(fā)展，農(nóng)村已有大量剩余勞動力需到城鎮(zhèn)謀生。一些農(nóng)民在耕種之余投至城鎮(zhèn)媒頭家（即介紹勞務(wù)人），等待雇主選任。而城鎮(zhèn)雇主如欲雇傭勞務(wù)人員，多直接讓媒頭帶受雇人到家中。一般試用期三天，如果雇主與受雇人彼此均滿意，媒頭再來面議。在成立契約之日，雇主與受雇人均需各給媒頭以所議定工資半個月的介紹費。在一個月以內(nèi)，如果一方當(dāng)事人提出解除契約時，則介紹費完全由解約者負擔(dān)。
值得注意的是，媒頭收受介紹費之后，還承擔(dān)受雇人各種違約及一切情弊的擔(dān)保義務(wù)。按此等習(xí)慣，民間行之已久，頗稱便利。其契約雖僅由三面口頭訂立，不合近現(xiàn)代法律注重證據(jù)主義，然如雇主與受雇人之間有發(fā)生違約，媒頭亦未嘗推諉卸責(zé)，似可認(rèn)為一種善良習(xí)慣。
（七）長工、短工及工資支付。江蘇吳江習(xí)慣：雇傭農(nóng)民至家中耕作者，俗稱之為“長工”。照例應(yīng)預(yù)支半年或全年工資，然后方才上工。如果長工拿到預(yù)支工資后脫逃，雇主可以報官稟請追究，縣中常飭警區(qū)就近拘解。
福建順昌習(xí)慣：雇工有輪年、輪月之分。輪年者稱為長工，每年工價約二三十元左右。輪月者稱為短工，每月工價約三四元左右。長工多于上工前支付工資，短工多于下工時支付工資。該習(xí)慣明確了工資支付時間。
（八）雇主責(zé)任。雇主與雇傭均系口頭契約，少有立書面契約。一方要約，一方承諾，契約即行成立。奉天懷德縣習(xí)慣：如果雇主雇傭時已經(jīng)明確其崗位為駕車，則雇員無論何時駕車遇有危險，雇主均不負撫恤責(zé)任。如果雇傭時崗位系專司雜役，后雇主令其駕車，偶遭危險則雇主應(yīng)負撫恤責(zé)任。大致價值取向為在專職崗位上遭遇危險雇主不承擔(dān)責(zé)任，在臨時安排的非專職崗位上受損雇主應(yīng)予賠償。
物權(quán)部分
（九）活典。典當(dāng)是傳統(tǒng)社會創(chuàng)設(shè)的一種兼具買賣和擔(dān)保功能的法律制度，分為活典與絕賣。舊時，無論土地房屋之出賣，多含有保留之風(fēng)。房產(chǎn)繼承自先祖，輕易賣絕于人有敗家之意。因此，雖為獲取資金而移轉(zhuǎn)占有，大多附有回贖之權(quán)，即清律所謂活典。活典大致可以分為兩種：一為回贖期限定年限，逾期即作為絕賣。二為回贖不設(shè)年限，陸續(xù)找價，此種情形如所有主無論何時均可找贖。
江蘇金山縣習(xí)慣：活典田地有典主出立副契之習(xí)慣。民間活典田地除由業(yè)主出立活典正契外，須由典主出立活典副契。日后期滿業(yè)主可持活典副契向典主回贖。這一習(xí)慣相沿已久，于民間典賣田地亦稱便利。
（十）先買權(quán)順序。湖北漢陽習(xí)慣：出賣田地，所有親戚、典主鄰里均有先買權(quán)。其先買權(quán)之順序，除麻城無一定順序外，漢陽縣先盡典主親房，次疏房，再次鄰里。但各種先買權(quán)人如有惡意串通抬價之情事，即得不拘順序，徑賣他人。
（十一）家族間不寫“絕賣”二字。在基層民事習(xí)慣調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，一般民間普通買賣不動產(chǎn)契約，如系絕賣，在其首尾均注明“杜絕”及“永不回贖”等各種醒目字樣。但在江蘇等地，家族之間買賣不動產(chǎn)，這樣的字眼則絕對隱避，只能寫“推并”字樣，即民間稱為“推并契”。其原因是，以一族之親，田地移轉(zhuǎn)終屬一姓，所以盡量避免“買賣”等字，以示親善和諧。但實質(zhì)上歸并契一經(jīng)成立，其效力與普通絕賣無異。賣主完全脫離所有權(quán)關(guān)系，不得再行請求回贖。這體現(xiàn)了傳統(tǒng)社會一方面著力推崇家族親善和諧的價值觀，另一方面在交易上的清晰務(wù)實的態(tài)度。
（十二）交房：租三典四買半年。買賣房產(chǎn)一般應(yīng)于契約訂立，房價付清以后房屋產(chǎn)權(quán)即行轉(zhuǎn)移，此為不動產(chǎn)買賣之通例。但實踐中也存在不少房產(chǎn)出賣后還需一定時間置換、準(zhǔn)備的情況。江蘇阜寧一帶就有延遲交房的習(xí)慣，如購買的普通房產(chǎn)，交房期限為房款付清后半年；購買典產(chǎn)交房期限為四個月；購買租賃中的房屋交房期限為三個月。只有期滿后，方可向原業(yè)主索產(chǎn)管業(yè)。如果日后贖回或解除合同退回房產(chǎn)時，也按照前期搬讓習(xí)慣處理。該習(xí)慣充分考慮了房屋作為不動產(chǎn)交付的特殊性，具有一定的靈活性，俗稱“租三典四買半年”。
（十三）賣地須四鄰到場。買賣土地以四至鄰居為證，如果四鄰不到場，土地買賣契約就不能成交。因為傳統(tǒng)社會土地登記制度尚不完備，相鄰關(guān)系變動極易產(chǎn)生糾紛。如四鄰能夠到場，就能減少日后邊界及其他權(quán)利范圍不清的矛盾糾紛。對河南確山的調(diào)查中提及此民事習(xí)慣，如四鄰到場后，上手買賣的原有契約即告作廢，全以新契約為憑。
（十四）墳地不絕賣。陜西省一帶有墳地只準(zhǔn)典質(zhì)不準(zhǔn)絕賣的習(xí)慣。即使典質(zhì)契約載有回贖年限期間，出典人逾期亦得回贖。該習(xí)慣主要考慮祭祀系家族頭等大事，允許墳地絕賣將嚴(yán)重動搖傳統(tǒng)社會慎終追遠的家族倫理價值觀。
婚姻繼承
（十五）訂婚以庚帖、聘金為成立要件。無論貧富人家，訂婚必有聘金，其數(shù)以六十兩或四十兩為多。并須有庚帖之交換。一經(jīng)交換庚帖，即為婚約成立。聘金則于迎娶時納之，不交聘金不能迎娶。故庚帖、聘金為婚姻成立二要件。黑龍江龍鎮(zhèn)習(xí)慣：婚姻重視財禮，不用婚書。蒙民習(xí)慣：以納牛馬糧石于女家者，即為訂婚。儀式上無繁文縟節(jié)，似較簡單。可見，傳統(tǒng)社會一方面注重聘金對女方父母的社會保障彌補兜底功能，另一方面注重生辰年歲之匹配。
（十六）男子早婚及女大于男習(xí)慣。男子成婚年齡普通在十四五歲之間，甚至有早至十二三歲者。若逾十五六歲尚未成婚，其父母即引以為恥。殷實之家此風(fēng)尤甚。山東壽光習(xí)慣：女子出嫁多在二十歲上下，已形成該地習(xí)慣。以女子年齡比男子較大為合宜，女子比男子大八九歲者頗為常見。
（十七）協(xié)議離婚。少年夫婦不睦，常生矛盾糾紛，或公婆虐待，難以共同生活的，可將媳退歸娘家，或由娘家領(lǐng)回。陜西眉縣習(xí)慣：離婚需退還婆家禮金，書立退婚字約，永不復(fù)返。其子另行聘娶，其女亦由娘家另行擇嫁。
父母亦可為子女辦理離婚手續(xù)。鄉(xiāng)民于婚娶之后，往往有貧不聊生者，即遠赴關(guān)東以謀生活，置其妻室于不顧。常寄家信者，妻室尚能有所期盼。若歷久不歸，又不寄信，是以生死未卜。山東臨沂習(xí)慣：經(jīng)女方父母與其公婆協(xié)商，可具呈到縣，請示批準(zhǔn)后，即可令男女離婚。
（十八）訂立遺囑。訂立遺囑一般以親自執(zhí)筆書寫為習(xí)慣。但也有特殊情況，如直隸蠡縣習(xí)慣：即非本人親筆書寫而請他人為之代筆亦可作為權(quán)利關(guān)系之證明。該縣習(xí)慣多有請人代書遺囑之事。蓋因民間文化水平不高，普通民眾未必具有書寫遺囑的能力。
直隸清苑縣習(xí)慣：如果沒有書面字據(jù)作為遺囑，在情況緊急時，也可訂立口頭遺囑，但需三名以上家族親戚在場，以證明遺囑屬實，習(xí)慣稱之為遺言。
（十九）繼承清償債務(wù)。被繼承人死亡，其所負債務(wù)概歸繼承人清償，蓋謂其授有遺產(chǎn)，自當(dāng)清償債務(wù)。該習(xí)慣在我國現(xiàn)代民事法律中被完整繼受，繼承人有權(quán)放棄遺產(chǎn)繼承，但若繼承遺產(chǎn)即應(yīng)在遺產(chǎn)范圍內(nèi)清償債務(wù)。
（二十）遺產(chǎn)繼承長子優(yōu)先。為保護家族財產(chǎn)世代相承，不被分散，國王和貴族死后，其權(quán)位、土地以及其他財產(chǎn)，由其嫡長子繼承。這種以嫡長子繼承為中心的宗祧繼承制度在清末民初十分普遍。陜西華陰縣習(xí)慣：分產(chǎn)須為長子提留祀田。兄弟分產(chǎn)須為長房酌提田產(chǎn)，以為奉祀之用。鄉(xiāng)民分產(chǎn)往往以人丁過盛，房產(chǎn)往往存在不敷分配的情況。但其基本原則是分居長子不離開祖房，原有祖屋恒為長子分得，故俗有長子不離祖屋之說。
福建晉江縣習(xí)慣：長子可以獲得雙份遺產(chǎn)。民間分產(chǎn)，長子應(yīng)分雙份。即便長子系收養(yǎng)或異姓同樣可以分得雙份。山西襄陵習(xí)慣：分家析產(chǎn)時兄左弟右：兄弟分析祖遺房產(chǎn)，以左右為長幼之順序，兄居左，弟居右。全國各地均有女兒不能參與繼承，分得遺產(chǎn)的習(xí)慣。無子有產(chǎn)有女者，其女除將酌提嫁奩田地或遺愛田地外，不能承受全部遺產(chǎn)。
結(jié)語
習(xí)慣具有堅韌的生命力。產(chǎn)生于中華傳統(tǒng)文化土壤中的民事習(xí)慣具有很強的穩(wěn)定性和延續(xù)性，不會在幾百年內(nèi)就變得面目全非。民事習(xí)慣作為人民群眾調(diào)節(jié)矛盾、化解糾紛的慣常做法，也是民事關(guān)系處理規(guī)則的積累，它在民間有著巨大的說服力，可被絕大多數(shù)的民眾所信服、接受。在國家與社會發(fā)展進程中，它作為一種特殊的行為規(guī)范，具有超越時代的歷史慣性，潛移默化地制約和影響著人們的思維方式和行為模式。在民事法律適用的過程中，對于我們這樣一個歷史文化悠久的大國來說，促進成文法與民事習(xí)慣的良性互動，有助于應(yīng)對現(xiàn)代經(jīng)濟社會生活的復(fù)雜性，構(gòu)建具有中國特色和世界影響力的民事法律體系。
（作者單位：上海市青浦區(qū)人民法院）