宋仁宗景祐四年（1037年）至慶歷元年（1041年），包拯任天長(zhǎng)縣知縣。任職期間，包拯審理了被后人津津樂道的盜割牛舌案。關(guān)于此案，《宋樞密副使孝肅包公墓志銘》（以下簡(jiǎn)稱包拯墓志銘）與《宋史·包拯傳》等其他史料均有記載，唯字句略有不同。茲錄墓志銘原文如下：
（包拯）方調(diào)知揚(yáng)州天長(zhǎng)縣。有盜割人牛舌者，主來訴。公曰：“第歸，殺而鬻之�！睂�(fù)有人來告私殺牛者，公曰：“何為盜割牛舌？”盜即款伏。
盜割牛舌案是包拯墓志銘記載的第一個(gè)案件。撰者吳奎以寥寥數(shù)筆描繪了包拯戲劇化破案的過程，想必這是出自甲方——包拯家人的安排，借以展示他在仕途初期即已形成了明察善斷的判案風(fēng)格。然而，經(jīng)過對(duì)案件審理過程的復(fù)盤，并輔以當(dāng)時(shí)法律《宋刑統(tǒng)》的法條分析，筆者發(fā)現(xiàn)本案有諸多可議之處。
立案：勇于任事耶？草率莽撞耶？
宋人認(rèn)為，作為“耕稼之本”，牛屬于重要的生產(chǎn)資料，故通過法律給予了特別而又全面的保護(hù)。不過，法有百密，終有一疏。本案是牛舌被人盜割，這一行為該當(dāng)何罪，法律規(guī)定付之闕如。
管子語，有法者以法行，無法者以類舉。對(duì)于盜割牛舌行為如何定性及論處，在法無規(guī)定的情況下，我們可類推適用有關(guān)傷害牛身上其他部位的規(guī)定。《宋刑統(tǒng)·賊盜律》卷十九起請(qǐng)條“盜官私馬牛殺割牛鼻斫牛腳”規(guī)定：“有盜割牛鼻盜斫牛腳者，首處死，從減一等；瘡合可用者，并減一等�！狈蓪�(duì)盜割牛鼻、盜斫牛腳的行為的處罰上來就是極刑，不可謂不重。我們又可從法條的從輕情節(jié)規(guī)定和日常生活經(jīng)驗(yàn)，來理解本條的立法主旨。牛的使用價(jià)值主要是耕作和馱運(yùn)兩項(xiàng)，而牛鼻和牛腳于此關(guān)系匪淺，在于農(nóng)人要栓住牛鼻才便于役使牛，牛腳則支撐著牛行走和耕作。一旦牛鼻或牛腳受傷，整頭牛就有喪失利用價(jià)值的較大可能�，F(xiàn)代長(zhǎng)篇小說《木壘河》在祭祀祈雨一節(jié)提及，人們特意選了腿斷無法行走的牛作為獻(xiàn)祭的犧牲，亦可說明這一點(diǎn)。假如牛鼻或牛腿傷愈后不妨礙繼續(xù)役使的，應(yīng)從輕量刑。對(duì)此，宋律的規(guī)定是減一等，又據(jù)五刑，死刑減一等就是流三千里。較之牛鼻和牛腳，牛舌的重要程度自然遜色很多，對(duì)盜割牛舌的行為亦應(yīng)比照法律的規(guī)定進(jìn)一步從輕量刑，但具體從輕多少，我們無法判斷，但可以確定減一等以上的量刑，至重為流二千五百里。
有宋一代，法律沿革有序，南宋頒布的《慶元條法事類》亦有參考價(jià)值。《慶元條法事類·殺畜產(chǎn)》廄庫敕規(guī)定：“諸故殺官私馬牛，徒三年……若傷殘不堪用者，依本殺法；三十日內(nèi)，可用者減三等�！边@說明，南宋已不再局限于具體列舉牛鼻和牛腳兩種類型加以保護(hù)，而將保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)抽象為是否造成“傷殘不堪用”。顯然，牛舌被盜割可以納入該法條的涵射范圍。因?yàn)楸拘掏饺�，被盜割牛舌的牛在三十日內(nèi)料可如常使用，減三等的話，便是徒一年半。也即，盜割牛舌的行為，按照兩宋的法律，大概是要處以至重流二千五百里或徒一年半的刑罰。
這一分析是以官府能夠立案為前提的，而該案能否立案，還要取決于當(dāng)時(shí)法律的規(guī)定。需要確定的一個(gè)事實(shí)是，苦主并不知曉盜割牛舌的盜賊是何人，否則也就不必再有下文包拯設(shè)計(jì)賺得盜賊現(xiàn)身的故事�！端涡探y(tǒng)》規(guī)定：“諸告人罪，皆須明注年月，指陳實(shí)事，不得稱疑。違者，笞五十。官司受而為理者，減所告罪一等。即被殺被盜及水火損敗者，亦不得稱疑，雖虛皆不反坐。其軍府之官，不得輒受告事辭牒。”根據(jù)法律的規(guī)定和疏議的解釋，苦主到官府報(bào)案，首先需要明確案發(fā)時(shí)間、經(jīng)過等，不得有存疑之處，否則沒能立上案，反要承受笞五十的處罰。如果擅自立案的，也要承擔(dān)“減所告罪一等”的罪責(zé)，這是一般規(guī)定。而對(duì)于被殺、被盜及水火損敗等特殊案件，報(bào)案人仍然需要明確犯罪事實(shí)，不得存疑；不過，對(duì)于此類案件，報(bào)案人如果確實(shí)無法提供明確具體犯罪事實(shí)的，不需要承擔(dān)反坐的法律風(fēng)險(xiǎn)；但是，官府仍不得因此而受理案件；官府受理此類案件的，也無須承擔(dān)違法立案的法律責(zé)任。（【疏議曰】被殺、被盜、為害特甚，或被人決水、縱火、漂焚財(cái)物盜，即不限強(qiáng)竊、漂焚不問多少，告者皆須明注日月，不合稱疑；推問雖虛，皆不反坐。若稱疑者，官司亦不合受理。即雖受理，官司亦得免科。）
本案屬于牛舌被盜割，大致可歸入被盜案件，苦主在不掌握犯罪嫌疑人時(shí)前去報(bào)案，雖不必?fù)?dān)心反受“笞五十”的處罰，但是并不能確定官府會(huì)順利立案。因?yàn)榉稍诘珪鴹l款規(guī)定了司法官員不能受理存疑的案件，只不過在但書的但書條款又規(guī)定了即便立案了倒也不用承擔(dān)違法立案的責(zé)任。
本案中，面對(duì)苦主的求告，包拯“第歸，殺而鬻之”的答復(fù)應(yīng)理解為他選擇了立案。這本是一起可立可不立的案件，包拯敢于任事的選擇似乎值得我們肯定。然而，揆諸法律，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定了官府立案是以告訴人完成舉證責(zé)任為前提，明確要求疑案不立，限制官員隨意立案�！端涡探y(tǒng)》的規(guī)定已如上所引，宋真宗亦在天禧元年（公元1017年）下詔：“今后所訴事并須干己、證佐明白，官司乃得受理，違者坐之�！敝宰鞔艘�(guī)定，可能并非立法者不愿貫徹有案必立、有冤必理的“立案登記制”，而是“年歲既遠(yuǎn)，事理不明”，或“無以根究，事理不明”。囿于當(dāng)時(shí)的技術(shù)條件，即便為迎合某種“政治正確”而受理了案件，終因無法查明，積案日益壅塞、久拖不決，將造成“正義永遠(yuǎn)遲遲不到”的無奈局面。那么，包拯選擇受理盜割牛舌案，是有信心破案還是草率之舉呢？
包拯的辦案訣竅——賭一把？
案子立進(jìn)門，破案在自身。包拯該如何破案？他的判案思路是這樣的，即盜割苦主家牛舌的人必定是與苦主有嫌怨的人。割掉牛舌不會(huì)因造成牛喪失勞動(dòng)能力而被判死罪，為的就是給苦主添堵。如若能讓苦主雪上加霜，親手將他送進(jìn)監(jiān)牢不說，自己還能得一筆賞錢，既損人又利己，何樂而不為？盜賊肯定會(huì)毫不猶豫地去這么做的。社會(huì)上流行一種未經(jīng)證實(shí)的說法，報(bào)案人往往就是第一嫌疑人。包拯需要做的就是略施小計(jì)，授意苦主回家，把這頭牛宰殺掉，然后就是以逸待勞，坐等盜賊主動(dòng)“跳反”。
問題就來了，為什么包拯能斷定苦主殺了牛，盜賊就會(huì)現(xiàn)身呢？這里又涉及宋代的一個(gè)重要法律規(guī)定，即牛不得擅殺制度。正如上文所述牛的重要性，宋代法律規(guī)定，牛不得任意宰殺，除了不得故殺、誤殺、盜殺他人的牛，甚至于牛主人也不得宰殺自己的牛，違者要接受“徒一年”的罰則。為了提高禁令的執(zhí)行效果，法律還允許人告發(fā)殺牛的行為（許人告），并特別規(guī)定了“舉報(bào)有獎(jiǎng)”——《慶元條法事類·殺畜產(chǎn)》賞格規(guī)定：“諸色人告獲殺官私牛及私自殺者，每頭錢五十貫，一百貫止�！�
簡(jiǎn)言之，包拯的斷案邏輯是：盜割牛舌的盜賊很可能是苦主的仇家→仇家聞知苦主私自殺了牛后，很可能為了將苦主送進(jìn)大牢、自己獲得賞錢而主動(dòng)報(bào)案→報(bào)案人就是割牛舌人。于是，真兇現(xiàn)身，案件告破。
那么，包拯的邏輯有沒有漏洞？有。盜割牛舌可能是與苦主有嫌怨的仇家甲所實(shí)施的報(bào)復(fù)行為，但也不排除是市井無賴乙的惡作劇行為。苦主殺了自家牛以后，沒有人報(bào)案怎么辦？就算有報(bào)案人，除了可能是仇家甲，難保不是未實(shí)施盜割牛舌行為但也想送苦主進(jìn)大牢、自己得賞錢的仇家丙，或是單純受賞錢驅(qū)使的路人丁。
此時(shí)，我們可以發(fā)現(xiàn)包拯破案玩的就是心跳：從立案伊始就抱著“賭一把”的心態(tài)，在多種可能性中押注其中的一種，并斷定這就是盜賊的行事路徑。這并非篤定，而是“賭”定。常言道，賭贏繼續(xù)，賭輸離場(chǎng)。我們不禁要為包拯捏一把汗，若一旦“賭”輸了怎么辦呢？
報(bào)案人不認(rèn)罪，如何是好？
幸而，結(jié)果證明是我們多慮了。如包拯所愿，苦主依計(jì)行事后，舉報(bào)殺牛的人出場(chǎng)了，并且人很“淳樸”，經(jīng)不住包拯的一詐“何為盜割牛舌？”他就竹筒倒豆子一般，一五一十全給招了。盜割牛舌案由此告破。
筆者仍要不厭其煩地多問一句：假如，報(bào)案人不“淳樸”、不認(rèn)罪，該如何？因?yàn)�，事�?shí)上包拯所掌握的僅僅是自己的“內(nèi)心確認(rèn)”，而沒有其他有效證據(jù)——能夠鎖定眼前報(bào)案人的直接或間接證據(jù)。
果如此，包拯怕是只能硬著頭皮繼續(xù)審理本案：
第一個(gè)階段，五聽問案�！爸芏Y云，以五聲聽獄訟，求人情�！彼^五聽，具體而言：一曰辭聽，觀其出言，不直則煩；二曰色聽，觀其顏色，不直則赧然；三曰氣聽，觀其氣息，不直則喘；四曰耳聽，觀其聽聆，不直則惑；五曰目聽，觀其瞻視，不直則眊然。概括論之，五聽就是察言觀色。宋律要求司法官員必須明察秋毫，能夠從犯罪嫌疑人言談舉止的細(xì)微處查找突破口。包拯很幸運(yùn)，在這個(gè)階段就靠簡(jiǎn)單的詐術(shù)擊潰了嫌疑人的心理防線，拿到了對(duì)方的認(rèn)罪口供。如果嫌疑人內(nèi)心素質(zhì)足夠強(qiáng)大，未被包拯的“黑臉”所懾服，包拯詐而無果之際，只能將案件推向下個(gè)階段。
第二階段，分析證據(jù)，審查事實(shí)�！端涡探y(tǒng)》規(guī)定：“（察獄之官）又驗(yàn)諸證信……先察以情，審其辭理，反復(fù)案狀，參驗(yàn)是非�！币馑季褪牵痉ü賳T應(yīng)審查在案證據(jù)，分析現(xiàn)有案情，核驗(yàn)嫌疑人口供，反復(fù)比對(duì)求證，確定其中真?zhèn)问欠恰＿@其實(shí)也是法官形成自由心證的過程。根據(jù)法律的規(guī)定，這些都屬于必經(jīng)程序。如果未經(jīng)這些程序，而直接開始刑訊逼供，那么就構(gòu)成程序違法，辦案人員要承擔(dān)“杖六十”的法律責(zé)任。（諸應(yīng)訊囚者，必先以情審察，辭理反復(fù)參驗(yàn)……違者，杖六十。）
宋代法律還規(guī)定了零口供定罪制度。如果查證的犯罪事實(shí)已經(jīng)清楚明確，對(duì)案件的定性能夠達(dá)到排除合理懷疑的程度，即便犯罪嫌疑人不愿認(rèn)罪，司法官員仍可根據(jù)在案證據(jù)作出有罪判決。（若贓狀露驗(yàn)，理不可疑，雖不承引，即據(jù)狀斷之。）很可惜，這一規(guī)定并不適用于盜割牛舌案。因?yàn)楸景赋吮缓θ�、被害牛之外，毫無其他證據(jù)可言，根本無法達(dá)到“贓狀露驗(yàn)，理不可疑”的程度。
第三階段，最后手段，刑訊逼供。在古代，受技偵條件限制，刑訊逼供是一個(gè)不得已的法定辦案手段，但受到法律的嚴(yán)格規(guī)范。根據(jù)《宋刑統(tǒng)》的規(guī)定，只有在“反復(fù)案狀，參驗(yàn)是非”之后，“猶未能決，謂事不明辯，未能斷決，事須訊問者，立案取見在長(zhǎng)官同判，然后拷訊。”刑訊逼供也有章可循，如兩次刑訊的間隔不得少于二十日、刑訊的總次數(shù)不得超過三次、刑訊時(shí)實(shí)施的杖刑總數(shù)不得超過二百下等等；刑訊之后，如果嫌疑人接受的杖刑數(shù)已達(dá)到二百次，仍沒有招供的，就要反過來刑訊報(bào)案人這一方（被殺、被盜等類型案件例外）；之后仍無結(jié)果的，就要將嫌疑人取保釋放。不得不說，宋代法律在這方面的規(guī)定是超前的。在法治發(fā)達(dá)的今日，犯罪嫌疑人的口供已不是“證據(jù)之王”。因?yàn)榭啃逃嵢〉玫目诠┎⒉荒鼙ＷC反映出案件真相，只不過考驗(yàn)了受刑人的疼痛耐受能力而已�！叭局�，何求不得？”“能忍痛者不吐實(shí)，而不能忍痛者吐不實(shí)”。
回到盜割牛舌案。即便報(bào)案人就是真正的盜賊，但他如果一經(jīng)得起詐、二經(jīng)得起打，你包大人能奈我何？此時(shí)此刻，包拯將自己逼到了墻角，多半是要后悔當(dāng)初怎就輕率地受理了這個(gè)案件。
被遺漏的案中案：被害人也是犯罪嫌疑人
以上都是筆者結(jié)合宋代法律對(duì)本案所作的可能性分析，純屬坐而論道，紙上談兵。但有一點(diǎn)則確定無疑，本案另有一起被遺漏的案中案。
為了將盜賊“引蛇出洞”，包拯授意苦主宰殺了自家的牛。盜賊緣何要急吼吼地露頭冒尖呢？前文已經(jīng)提到宋代法律禁止任意殺牛，包括自己的牛�！端涡探y(tǒng)》規(guī)定：“主自殺馬牛者，徒一年�！薄稇c元條法事類·殺畜產(chǎn)》廄庫敕規(guī)定：“諸故殺官私馬牛，徒三年……諸自殺馬牛者，減故殺罪三等�！币布矗嘀髀爮陌陌才艢⒘俗约遗�，在當(dāng)時(shí)要徒一年；在南宋的話，是徒一年半，量刑更重。包拯有沒有對(duì)苦主作出處罰呢？墓志銘沒有透露。按常理揣測(cè)，包拯未必對(duì)苦主依法治罪，否則，自己的教唆行為又該當(dāng)何罪呢？但，這樣合法嗎？況且，為了抓住一個(gè)可能至重流二千五百里或徒一年半的盜賊，包拯讓本是被害人的苦主又犯下了至輕徒一年的罪行，這個(gè)辦案思路合理嗎？
畫虎類犬 弄巧成拙
在《三俠五義序》中，胡適先生提出包拯是個(gè)“箭垛式人物”。民間傳說“把許多折獄的奇案都射到他身上”，演繹出《鍘美案》《貍貓換太子》《烏盆記》等多個(gè)經(jīng)典劇目。依照墓志銘的刻畫，盜割牛舌案是包拯法官生涯的“成名之戰(zhàn)”。類似于西方流傳的所羅門王智斷二婦爭(zhēng)子案，包拯在該案中的審理方法其實(shí)屬于無法復(fù)制使用的一次性辦法，但這并不妨礙被南宋鄭克《折獄龜鑒》以不完全歸納的方式總結(jié)提煉為“鉤慝之術(shù)”�！般^”指勾引，“慝”指奸細(xì)�！吧w以揣知非仇不爾，故用此譎”，意思就是揣摩可能是仇家干的，所以引蛇出洞，誘使案犯落網(wǎng)。以墓志銘為濫觴，宋代《國史本傳》、曾鞏《隆平集·孝肅包公傳》、元代《宋史·包拯傳》無一例外照錄了盜割牛舌案，至今也仍不乏贊嘆包拯在該案中對(duì)犯罪心理學(xué)的嫻熟運(yùn)用和破案之妙的文章。而經(jīng)過此番對(duì)盜割牛舌案的復(fù)盤，我們悲哀地發(fā)現(xiàn)，“以論帶史”、立場(chǎng)先行的墓志銘，本意是要塑造一代青天包公斷案如神的高大全形象，卻疏于敘事完整、邏輯自洽、合乎法律，將包拯硬生生“抹黑”為一個(gè)沖動(dòng)冒進(jìn)、知法犯法、靠著僥幸和運(yùn)氣破案的賭徒式法官，盜割牛舌案的辦案效果亦可總結(jié)為——險(xiǎn)象環(huán)生、絕處逢生、疑竇叢生。
魯迅先生嘗言，《三國演義》“欲顯劉備之長(zhǎng)厚而似偽,狀諸葛之多智而近妖”。從包拯本人留下的奏議文章和同時(shí)代文人學(xué)士的記載可以看出，真實(shí)的包拯斷案雖不如墓志銘所欲表現(xiàn)的那般神乎其神，但也絕非如此不堪于一個(gè)“杠精”的死磕。或許，包拯墓志銘也犯了與《三國演義》同樣的錯(cuò)誤。
（作者單位：天津市第一中級(jí)人民法院）