筆者此前關(guān)注推動清政府出臺“婦女拒奸殺人勿論”新例的“拒奸第一案”即嘉慶二十四年四川李何氏拒奸殺人案切入，探討正當(dāng)防衛(wèi)的傳統(tǒng)資源（“正當(dāng)防衛(wèi)的傳統(tǒng)資源：清代婦女拒奸無罪案例”，《人民法院報》2018年2月9日第7版）。然而，李何氏案固然有助于推動立法者破除成見，繼“男子拒奸”“婦女和奸后悔過而拒奸”兩則特例之后，終于立了“婦女拒奸殺人之案，審有確據(jù)，登時殺死者，無論所殺系強奸、調(diào)奸罪人，本婦均勿論”之法，而李何氏本人也得以依照新例，判流收贖釋放。此例一出，當(dāng)年便有相似案例，“四川省孔高氏拒奸砍傷張萬清身死，援照李何氏減等”，相比此前刑部“詳查歷屆成案，照擅殺罪人律擬絞監(jiān)候者甚多，間亦有照擅殺絞候律量減一等者”的判決過重、依據(jù)不一，適用新例就做到了判決的相對合理與“同案同判”。但細究律例與案情，我們?nèi)詴l(fā)現(xiàn)，新例中分為三款，除前面介紹的意義最為重要的“登時殺死勿論”外，第二款是適用于李何氏案的對調(diào)奸者“捆縛復(fù)毆、殺非登時”減死刑一等，擬流收贖，最后一款則是“非登時”殺死強奸者，再減一等，擬徒，收贖，也就是以“有罪”為原則，以“勿論”為例外。晚清律學(xué)家薛允升，例案嫻熟、律學(xué)精深，但他對第一款“勿論”規(guī)定的評價不高，理由是“強奸婦女多系兇暴之徒，萬非孱弱女流力所能敵，責(zé)以登時殺死，竊恐理所必?zé)o。此例亦系虛設(shè)”。定例本來為了“明刑弼教”，即通過對婦女名節(jié)的保障而懲惡揚善、教化百姓，為何無法落到實處？拒奸婦女選擇痛下殺手，不惜受到處罰，背后又有哪些隱情？
我們先來回顧一下李何氏拒奸殺人案的事實情節(jié)。事情發(fā)生在嘉慶年間的四川。嫁給李成榮的李何氏，因雇工周得佶調(diào)戲在先、圖奸在后，終于被激怒而殺死了周得佶。事情的經(jīng)過是，李何氏的丈夫不在家時，周得佶曾調(diào)戲過她，被她斥罵拒絕。她起初沒好意思跟丈夫說實話，只是以周得佶懶惰為由，要丈夫把周得佶打發(fā)走。但因為周得佶透支了工錢，不明真相的李成榮還是想著先等周得佶把活干完再說。見李何氏未聲張，又每天抬頭不見低頭見，周得佶不但沒死心，還更加大膽，有一天晚上又找到機會對她摟摟抱抱，想要行奸。李何氏被抱住無法掙脫，順手抓起一把草刀，戳傷周得佶的右手臂，這才讓周得佶松了手。周得佶要跑，李成榮趕來，問明情由，棒打了周得佶幾下，將他捆住，打算天亮后報官處理。這時鄰居鄭登富也聞聲趕來，見周得佶人被捆著，口里卻不干不凈，說就算到了衙門，也要讓李何氏出丑。李何氏氣急，拿刀捅了周得佶，傷及他右臀和腎囊，致周得佶死亡。這起命案經(jīng)過各級官府的審理和復(fù)核，地方官將李何氏擬死罪上報，經(jīng)三法司核擬具奏，改判為流刑、收贖，最終由皇帝決斷。
我們從“奸罪”的社會影響方面，分析李何氏的行動邏輯，進而探討當(dāng)時法律制度的利弊得失。
首先，立法中“強奸”舉證標(biāo)準(zhǔn)高。
從《刑案匯覽》記載來看，周得佶對李何氏的侵害，被定為“圖奸未成”�！皥D奸”該當(dāng)何罪？我們首先查閱清律“刑律·犯奸”篇中的“犯奸”條：“凡和奸，杖八十，有夫者，杖九十。刁奸者，杖一百。強奸者，絞。未成者，杖一百，流三千里�！背皬娂檎撸瑡D女不坐”即婦女無罪外，其他情形如“和奸”，均是男女雙方都要受罰。從律條來看，因李何氏不從，排除了有夫“和奸”與“刁奸”。但本案審理者認(rèn)為，周得佶對李何氏動手動腳“圖奸”而未得逞，定為“圖奸”也就排除了“強奸”，即不認(rèn)為周得佶行徑屬“強奸未成”。究其原因，律條小注明確了“強奸”成立的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)：“凡問強奸，須有強暴之狀、婦人不能掙脫之情，亦須有人知聞，及損傷膚體、毀裂衣服之屬，方坐絞罪。”意思是說，因為強奸已成是死罪，未成也要處以五刑中僅輕于死刑一等的流刑，還是流刑中最高的“流三千里”（滿流），所以要求全方位、多角度的證據(jù)來證明強奸事實的存在，如婦女應(yīng)當(dāng)全力掙扎，那么應(yīng)當(dāng)留下痕跡，如肢體損傷、衣服撕毀等“強暴之狀”，又如除當(dāng)事人外應(yīng)有旁證，以防有人作偽，等等。
這樣嚴(yán)格的“強奸”標(biāo)準(zhǔn)，李何氏案沒能達到。李何氏掙脫之時傷到了周得佶，自己身上可能沒留下太多痕跡，掙扎之時也沒人看到�？上攵�，和李何氏情況相似的人，也許不在少數(shù)。不能認(rèn)定“強奸”重罪，于是出現(xiàn)某種刑罰較輕的替代產(chǎn)物即“圖奸”，“圖奸”條例是乾隆十年制定，附于“犯奸”律條之后，規(guī)定“圖奸未成”者“枷號杖責(zé)”：“凡調(diào)奸、圖奸未成者，經(jīng)本婦告知，親族鄉(xiāng)保即時稟明該地方官審訊，如果有據(jù)，即酌其情罪之重輕，分別枷號杖責(zé)，報明上司存案�！比绾握J(rèn)定“調(diào)奸”“圖奸”？袁濱《律例條辨》中基于刑名幕友的實務(wù)經(jīng)驗論述：“夫調(diào)之說，亦至不一矣。或微詞，或目挑，或謔語，或騰穢褻之口，或加牽曳之狀�！毕噍^“強奸”，“圖奸”“調(diào)奸”成立標(biāo)準(zhǔn)明顯降低，只需要有“本婦告知，親族鄉(xiāng)保即時稟明”，且查明“有據(jù)”，但不限于證人在場、肢體損傷、衣服撕裂等，證據(jù)的要求更籠統(tǒng)，告訴一方也就更容易舉證，判案者的自由度也略大。地方官審訊時可以“酌其情罪之重輕”當(dāng)即裁斷并執(zhí)行，只要報上司備案即可，不需要經(jīng)過層層審轉(zhuǎn)復(fù)核�？梢哉f，“圖奸”“調(diào)奸”的共性在于，均違背了婦女意志，即排除了“和奸”，但未達到“強奸”成立的各項要求，科罪較輕。
其次，司法者處理強奸控訴可能對被控者從輕發(fā)落。
明末李漁《資治新書》中有《論奸情》五則，解析官員審案的一般思路與進退兩難，即如果嚴(yán)懲強奸者，恐怕中了原告的計，如果大事化小，又不利于“維持風(fēng)教”，仁善的地方官每每“置奸情于不問”，“誠以強奸重獄，審實即當(dāng)論死，不若援引他情，朦朧結(jié)局”，但此種“好生”，豈能體現(xiàn)綱常倫理，又豈能“快貞婦之心而雪丈夫之恥”呢？李漁進而指摘，律法事事從重，獨于奸情一節(jié)過輕。在他看來，奸情案件審理不妥，往往釀成命案，“奸情為人命所自出，重奸情者非重奸情，正所以重人命也”。
結(jié)合案情來看，可以想到，李何氏一家當(dāng)夜捆住周得佶打算天亮送官，預(yù)期后果無非是讓周得佶吃些苦頭，本沒打算將他置于死地。但從“圖奸”條規(guī)定，尤其是其中的模糊地帶來看，周得佶是否被罰、如何被罰，尚有不確定性。而李何氏將面對的則是公之于眾的告官審理，壓力可想而知�！皥D奸”條例本身，可能也是回應(yīng)民情、針對常見多發(fā)問題而在概述應(yīng)如何審理、判決的條款后，緊跟了一則督促官員認(rèn)真對待“圖奸”案件的條款：“如本家已經(jīng)投明鄉(xiāng)保，該鄉(xiāng)保不即稟官，及稟官不即審理，致本婦懷忿自盡者，將鄉(xiāng)保照甲長不行轉(zhuǎn)報竊盜例，杖八十，地方官照例議處�！�
回到李何氏案中，我們由此更能體會案發(fā)當(dāng)晚各人心跡，把握她“非登時殺”的難處。案卷中多次強調(diào)李何氏之“羞”，也印證了“婦女首重名節(jié)”。她被周得佶“捻手調(diào)戲”，當(dāng)時怕羞沒有跟丈夫明說。隱忍不發(fā)換來的是周得佶的得寸進尺，趁夜“調(diào)戲求奸”，被李何氏拒絕后更強抱她，不讓其掙脫。李何氏反抗，周得佶受傷，李成榮趕來，周得佶挨打。丈夫按住周得佶，讓妻子拿繩捆上，可見直到這時，夫妻倆都沒想下殺手，當(dāng)然就錯過了“登時殺死勿論”的時機。他們因為占理，想要選擇“天明送究”。周得佶不占理，聞聲而來的鄰居鄭登富也跟著責(zé)備。但周得佶口出狂言，說自己要是見官，也不讓李何氏好過。所謂“奸罪曖昧”，李何氏本就害怕此事傳開，壞她名聲，恐怕見官可能拋頭露面，又難免被周得佶抹黑，難以自證清白……她之前的猶豫是因為顧惜名聲，她殺人時的憤怒也是因為他要敗壞她的名聲——她應(yīng)該知道周得佶圖奸之舉，罪不至死，但是這也正是她的恐懼之源：周得佶不死，就會亂說話。受了刺激的李何氏，情急之下選擇殺死周得佶，這就成了清律所認(rèn)定的“非登時”。
再次，拒奸無罪的條件難達成，婦女往往難以“登時殺死”來犯者。
1819年新例，第一次明確宣示了婦女本人拒奸“登時”殺死調(diào)奸、強奸者可以無罪的原則。但例有明文，并不意味著清代女性便從此獲得了拒奸殺人的相應(yīng)實力。如本案的李何氏，幸運的巧合讓她拿到了武器，她掙扎中用草刀戳傷周得佶讓他放手，這一步算是成功了。但周得佶要跑，想必李何氏也追不上，更談何“登時殺死”？李何氏能殺死周得佶，是因為周受傷、被打、被捆，且她丈夫在場“示威”。試想以男女體力差異，想要不留后患地“登時殺死”，恐怕不會像條文說的那樣輕松；如果利用手段、計謀，找到幫手將“調(diào)奸罪人”或“強奸罪人”捆住，那么根據(jù)新例，將受滿徒或滿流的刑事制裁。更何況膽敢強奸者，往往是有恃無恐或有備而來，女子勢單力薄時連掙脫都很難，更別說將對方控制住了。
一個旁證是，因“拒奸而死”而被表彰貞烈的女性，史上多有記載。這也許就意味著拒奸殺人，連李何氏那樣的“非登時殺”都是特例，更不要說當(dāng)場“登時”殺死來犯者了。面對強暴，有心拒奸的婦女，大多都不幸地走上了一條絕路：或當(dāng)場反抗，因反抗而被殺；或始終不從，終因不敵而被奸，事后自殺。甚至在官方評價中，對于抗拒不從的被奸婦女，一度從結(jié)果上判定其為“被污”而失貞，因而不予旌表，忽略了婦女同樣有拒奸的意愿。我們從一則清代有識之士的議論中，也可以感受到李何氏的壓力——萬一（在周得佶那里興許是一定）被人污蔑為“悔過后拒奸”，或者萬一當(dāng)時被奸而成為“先強后和”的典型……在當(dāng)時的法制與社會環(huán)境下，在“貞”的標(biāo)準(zhǔn)下，她們要背負(fù)太多。
即便李何氏的拒奸，算不上適度的防衛(wèi)，但她的遭遇中，仍有值得同情之處。她把名聲看得很重，這既是個性，更是當(dāng)時習(xí)俗、文化所構(gòu)造的共性。清律規(guī)定及運作中，都可以看出，婦女受到的保護不僅是因為她自身，更是基于某種理想的家庭角色，如保護其夫家、父家的聲譽等。即便是婦女本人拒奸殺人，相關(guān)條例所維護的與其說是婦女的身心健康與“性自主權(quán)”，不如說是保護其“名節(jié)”——否則就無法解釋為何同一“拒奸”，要定兩則條例，區(qū)分貞婦與失貞，后者即“悔過后拒奸”的婦女，不適用“登時殺死勿論”，也就必定承受更多。又如法律有條件地開放了“捉奸成雙”且“殺死勿論”的限制，也說明“失貞”婦女的法律地位岌岌可危。當(dāng)然更直接、廣泛的影響，則是日常生活中無處不在的。因此平凡的民婦李何氏，之所以奮起一搏，某種程度上，就是在拼命。
此外，即便拒奸者留下了拒奸痕跡、保全性命貞節(jié)，又能當(dāng)場反殺，但她的口供也未必能得到采信。“奸情曖昧”，所以在李何氏案與新例中，我們看到官方強調(diào)的是“口供”以外的“證據(jù)”，尤其是證人證言在認(rèn)定“拒奸殺人”而排除謀故斗殺等其他情形時的重要作用。在我們的印象中，比如一些公案小說的描寫，似乎都體現(xiàn)出中國古代的案件審判特別重視口供，甚至不惜屈打成招。但在拒奸類案件中，依據(jù)條例中對鄰佑證言等的督促強調(diào)，法官要負(fù)責(zé)為殺人者的拒奸理由找到佐證；如果僅存在殺人者的“一面之詞”，立法者可能出于“罪疑從輕”的思路免科其死刑，但不會免罪。
加入上述現(xiàn)實考慮，我們更會感到，“拒奸殺人勿論”的真正實現(xiàn)，難上加難，案發(fā)時往往僅拒奸者與死者在，并不存在“觀眾”。而律例、法官的態(tài)度實際上是以“有罪推定”即謹(jǐn)防殺人者推卸責(zé)任、編造口供為原則的，因而對口供存疑，除非找到旁證。從這個角度，是不是更要為李何氏捏一把汗呢？當(dāng)她和丈夫捆住了周得佶，鄰居聞聲趕來，正好看到了周得佶辱罵（相當(dāng)于死者“生供”，即生前承認(rèn)自己犯下“圖奸”罪行）、李何氏氣不過而動刀的全過程，鄰居的證言成為可信度高的證據(jù)一環(huán)，極其符合定例對口供應(yīng)有佐證的設(shè)想。假如，鄰居沒來，或是鄰居不作證呢？李何氏之前，甚至李何氏之后，各地也許有相似的拒奸案件，但都沒有像李何氏案這樣，進入中央的視野，這又是為了什么呢？
（作者單位系沈陽師范大學(xué)法學(xué)院）