內(nèi)容提要 自甘風險，又稱自甘冒險、自擔風險，是民法典于“侵權(quán)責任”編中正式的新規(guī)則。我國民法典中的自甘風險規(guī)則，僅適用于具有一定風險的文體活動，并且僅適用于由參加者的行為造 成的損害。在司法實踐中，法官在適用自甘風險規(guī)則進行裁判時，不宜將自甘風險規(guī)則和公平責任原則同時適用。
作者：韓煦 最高人民法院
目次
一、問題的提出
二、我國民法典中自甘風險規(guī)則的概念與法律地位
三、自甘風險規(guī)則的司法實踐
一、問題的提出
自甘風險規(guī)則，在一些國家或地區(qū)已有比較成熟的理論基礎(chǔ)和豐富的司法實踐，但是，對于我國來說，自甘風險規(guī)則卻是新近頒布的民法典正式確立的新規(guī)則。為此，本文將圍繞自甘風險規(guī)則進行研究，論證自甘風險規(guī)則在民法典中的體系定位，結(jié)合民法典頒布前司法實踐中有關(guān)自甘風險規(guī)則的具體適用，分析立法與司法的差異，并就民法典實施后自甘風險規(guī)則的適用提出相應(yīng)建議。
二、我國民法典中自甘風險規(guī)則的概念與法律地位
自甘風險，顧名思義，就是自愿冒險，愿意承擔因危險發(fā)生而造成的后果。在從事具有一定危險性的活動前，行為人與相對人往往簽訂一份安全協(xié)議，大抵就是我們關(guān)于自甘風險規(guī)則最直觀的認識。
（一）自甘風險規(guī)則的概念
1. 對自甘風險規(guī)則的不同定義
自甘風險，在法律語境下，也稱自甘冒險、自擔風險。王澤鑒教授認為，“有意識使自己置于他人所管領(lǐng)的一定危險，致受損害，學說上稱自甘冒險”。王利明教授認為，自甘風險是指“受害人已經(jīng)意識到某種風險的存在，或者明知將遭受某種風險，卻依然冒險行事，致使自己遭受損害”。相應(yīng)地，英美法中的 Assumption of Risk（自擔風險）也大致相同，是指依照法律，當事人不得就自己同意遭受的損害獲得補償，即如果當事人自愿置身于其覺察和了解的危險之中，則不得就為此所受損害獲得賠償。
2. 民法典對自甘風險規(guī)則的界定
我國民法典第一千一百七十六條第一款對自甘風險規(guī)則進行了規(guī)定，即“自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權(quán)責任 ；但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外”。據(jù)此，界定民法典中的自甘風險規(guī)則，應(yīng)當著重把握以下幾點 ：
第一，我國自甘風險規(guī)則僅適用于具有一定風險的文體活動。自甘風險行為人所從事的活動或行為，在客觀上存在發(fā)生一定危險的不確定性。所謂危險，就是可能導(dǎo)致一定的損害或可能達不到預(yù)期結(jié)果，并且這種可能發(fā)生損害的概率要達到一定的標準。至于損害發(fā)生概率的大小，則因涉案事件的性質(zhì)而異。同時，我國自甘風險規(guī)則的適用范圍相對較窄，僅僅適用于具有一定風險的文體活動。此處的文體活動具體包括哪些類型，需要在未來的司法實踐中予以明確。此外，一定風險的文體活動，是僅指那些風險相對較低的文體活動，還是也包括那些高風險、身體對抗性強的文體活動，例如自由搏擊、各種武術(shù)擂臺賽等，也需要在未來的司法實踐中進行界定。
第二，自甘風險行為人已經(jīng)預(yù)見到損害可能會發(fā)生。從文本的字面上看，自甘風險規(guī)則適用于具有一定風險的文體活動。對于風險的預(yù)見，在具體案件中，應(yīng)根據(jù)一般人的客觀標準推定參加者對涉案文體活動的風險性事先有所認知和預(yù)判，能明確地知悉自己參加活動將可能遭受一定的損害。
第三，自甘風險行為人自愿置身危險之中。在行為人已經(jīng)認識到其即將參加的文體活動具有一定風險性的情況下仍然參加的，應(yīng)當認為自甘風險行為人是自愿參加該項文體活動的，自愿將其自身置于危險之中，并且自愿承擔由此造成的損害。自愿，可能是行為人自主決定參加文體活動，例如行為人利用周末自行前往體育館參加籃球運動、足球運動，也可能是行為人接受單位或?qū)W校安排參加文體活動，例如參加單位組織的籃球比賽、代表班級參加學校足球比賽等。
（二）自甘風險規(guī)則的法律地位
1. 自甘風險規(guī)則的體系定位
民法典之“侵權(quán)責任”編共有 10 章，包括“一般規(guī)定”（第一章）、“損害賠償”（第二章）、“責任主體的特殊規(guī)定”（第三章）以及特殊類型侵權(quán)責任，例如產(chǎn)品責任、機動車交通事故責任、醫(yī)療損害責任、環(huán)境污染和生態(tài)破壞責任、高度危險責任、飼養(yǎng)動物損害責任、建筑物和物件損害責任等。按照立法技術(shù)和編排邏輯，“責任主體的特殊規(guī)定”是相對于責任主體的一般規(guī)定而言的，特殊侵權(quán)責任是相對于普通侵權(quán)責任的一般規(guī)定而言的。從這個角度來說，“一般規(guī)定”是“侵權(quán)責任”編的一般規(guī)則，“侵權(quán)責任”編的其他章節(jié)則是侵權(quán)責任的特別法�！扒謾�(quán)責任”編的“一般規(guī)定”共計 15 條，主要規(guī)定了調(diào)整對象（第一千一百六十四條）、歸責原則（第一千一百六十五條、第一千一百六十六條）、侵權(quán)預(yù)防（第一千一百六十七條）、共同侵權(quán)（第一千一百六十八條 ~第一千一百七十二條）、與有過失（第一千一百七十三條）、免責（第一千一百七十四條）、第三人責任（第一千一百七十五條）、自甘風險（第一千一百七十六條）、自助 行為（第一千一百七十七條）和兜底條款（第一千一百七十八條）。
就自甘風險規(guī)則來說，雖然被“纂”入到民法典之“侵權(quán)責任”編的“一般規(guī)定”中，卻難以與“一般規(guī)定”中其他條款以及“侵權(quán)責任”編“一般規(guī)定”之外的其他條款建立法律適用上的聯(lián)系。民法典第一千一百七十六條第一款的但書，實際上也是在界定自甘風險的法律構(gòu)成要件，即自甘風險不包括其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的情形。至于民法典第一千一百七十六條第二款規(guī)定的文體活動組織者的責任不適用自甘風險規(guī)則而適用民法典第一千一百九十八條至第一千二百零一條的規(guī)定，這是從責任主體的角度排除了適用自甘風險規(guī)則的情形。
因此可以說，自甘風險規(guī)則是民法典“侵權(quán)責任”編的一個獨立條款。
2. 自甘風險規(guī)則的法律性質(zhì)
美國法認為，Assumption of Risk（自擔風險）是一種侵權(quán)法上的不侵權(quán)抗辯，并將排除適用侵權(quán)責任。在我國臺灣地區(qū)法解釋上認為自甘冒險系損害發(fā)生與有過失的行為，而有“民法”第二百一十七條的適用，“期能就個案依自甘冒險的情狀，合理分配責任”。德國法早期采默示免責，其后改采被害人對侵害的默示允諾（同意），目前則適用過失相抵。默示免責或?qū)η趾Φ哪驹手Z，屬于擬制，欠缺說服力。當然，對于德國法中的自甘風險規(guī)則，也有不同的觀點，有人認為自甘風險屬于被害人的允許，是一個阻卻法的正當化理由，不法性的征引可以受到辯駁。由上可見，自甘風險的法律性質(zhì)在美國、德國和我國臺灣地區(qū)不盡相同。在美國法上，自甘風險是一種不侵權(quán)抗辯，目的在于排除適用侵權(quán)責任。在德國法上，無論是采取默示免責，還是采取過失相抵，都是在承認侵權(quán)責任成立的前提下，自甘風險成為一種減輕或者免除責任的抗辯。在我國臺灣地區(qū)，由于不存在獨立的自甘風險規(guī)則，因此學者認為自甘冒險只是與有過失的一種行為。
我國民法典中的自甘風險規(guī)則，其適用的法律效果是“受害人不得請求其他參加者承擔侵權(quán)責任”。從法律條文本身，我們難以確定民法典所確定的自甘風險規(guī)則是一種被害人的默示免責，還是被害人對侵害的默示允諾（同意），還是一種不侵權(quán)抗辯，抑或是一種免除侵權(quán)責任的事由。鑒于民法典的侵權(quán)責任編同時規(guī)定了與有過失（第一千一百七十三條）和自甘風險（第一千一百七十六條），我們據(jù)此可以推定自甘風險不是與有過失的一種行為。這一點與前述我國臺灣地區(qū)明顯不同。“受害人不得請求其他參加者承擔侵權(quán)責任”，屬于法律禁止受害人提出請求之情形，應(yīng)當屬于法定的阻卻違法性的事由。
三、自甘風險規(guī)則的司法實踐
（一）民法典頒布前我國司法審判實踐適用自甘風險規(guī)則的裁判現(xiàn)狀
筆者通過 alpha 法律智能檢索系統(tǒng)對人民法院援引自甘風險規(guī)則進行裁判的案件進行檢索，時間范圍為 2014 年1 月 1 日至 2020 年 6 月 20 日。經(jīng)檢索并梳理后，挑選出符合要求的案件 99 例。其中，法院認可適用自甘風險規(guī)則進行裁判的案件數(shù)量為 55 件，占案件總數(shù)的 55.6% ；不認可適用自甘風險規(guī)則裁判的案件數(shù)量為 44 件，占案件總數(shù)的 44.4%。筆者對上述案件逐一進行研讀，認為在民法典頒布前自甘風險規(guī)則在司法審判實踐中的適用存在以下特點 ：
1. 在競技體育比賽領(lǐng)域，對于比賽參加者遭受的傷害，法院傾向于適用自甘風險規(guī)則進行裁判。例如，北京市高級人民法院在韓某某申請生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛再審審查一案中認為，“二審法院根據(jù)競技體育比賽慣例，參賽者一旦參加比賽，視為自愿承擔比賽中的風險，即自甘風險原則，來確定競技體育比賽中因?qū)苟a(chǎn)生的傷害行為，在適用歸責原則時不同于一般的侵權(quán)行為，而應(yīng)看加害者是否嚴重違反比賽規(guī)則或故意致人損害，并無不當”。北京市高級人民法院在呂某申請生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛再審審查一案中同樣認為，“競技體育運動的自身特性決定了在體育運動中出現(xiàn)人身傷害屬于正�，F(xiàn)象，對于體育運動中因?qū)苟a(chǎn)生的傷害，根據(jù)競技體育比賽慣例，參賽者一旦參加比賽，視為自愿承擔比賽中的風險，即自甘風險原則，在適用歸責原則時不同于一般的侵權(quán)行為，只要不是行為人主觀故意所為，一般情況下由受害人自行承擔，行為人不承擔損害賠償責任，亦不應(yīng)適用公平原則分擔損失”。上海市第二中級人民法院針對跆拳道賽事發(fā)生的人身損害也持基本相同的觀點，即“競技體育運動均有一定的風險，對運動參與者而言，其應(yīng)當對相應(yīng)風險有所認識，其參與運動的行為即表明其對于可能造成的損害后果自愿承擔”。
2. 對于競技體育比賽以外的其他領(lǐng)域，即使這些活動具有一定的風險性，活動參加者一般也知悉活動的風險性，但是法院原則上拒絕適用自甘風險規(guī)則。例如，群眾性戶外騎行具有一定的風險性，但是北京市高級人民法院在夏某某與周某某等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案中拒絕適用自甘風險規(guī)則，并指出，“對于騎行這樣的群眾性戶外運動應(yīng)該予以鼓勵并進行保護。但是，鼓勵不等于放任。如果以自發(fā)性活動和自甘風險為由而豁免活動組織者和參加者的起碼的注意義務(wù)，實際上是對騎行安全的漠視”。例如，在馬術(shù)運動領(lǐng)域，馬術(shù)運動雖然具有一定風險，接受馬術(shù)培訓(xùn)人員一般對此也確實應(yīng)當知悉，但對馬術(shù)培訓(xùn)服務(wù)提供者來說，仍然應(yīng)當適用關(guān)于公共場所管理人未盡安全保障義務(wù)造成他人損害的應(yīng)承擔侵權(quán)責任的規(guī)定，而不適用自甘風險原則。在舞蹈培訓(xùn)教育機構(gòu)也有拒絕適用自甘風險規(guī)則的類似裁判。再如在徒手攀爬領(lǐng)域，徒手攀爬雖然具有高度風險，徒手攀爬人員對此類活動的高風險性也有明確認知的，但是法院適用與有過失規(guī)則判定責任分擔，而拒絕適用自甘風險規(guī)則。
3. 在其他領(lǐng)域，也有法院適用自甘風險規(guī)則進行裁判的。例如在王某某、高某某申請生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛再審審查一案中，云南省高級人民法院明確指出死者高某的行為屬于自甘風險的行為，并適用自甘風險規(guī)則作出裁定。在該案中，法院確認無爭議的法律事實是：位于楚雄市鹿城鎮(zhèn)河前社區(qū)古壩村的古壩屬楚雄市鹿城鎮(zhèn)河前社區(qū)居委會所有，該壩修建于 1957 年，主要用于蓄水灌溉農(nóng)田。2012 年始，該水壩由楚雄市鹿城鎮(zhèn)中本社區(qū)王家居民小組、沈家居民小組以及楚雄市鹿城鎮(zhèn)河前社區(qū)季家居民小組共同輪流管理使用，2008 年至今，張某某承包了該水壩用于養(yǎng)魚。2015 年 5 月 18 日下午 13 時許，王某某丈夫高某及其工友李某某到上述水壩游泳，后李某某發(fā)現(xiàn)高某不見蹤影，可能溺水身亡，便召集朋友及張某某在古壩內(nèi)打撈，打撈未果后隨即報警。楚雄市公安局西城派出所民警出警，特勤中隊現(xiàn)場進行打撈至當晚 20 時許仍未果。之后高某的家人聯(lián)系打撈隊于 2015 年 5 月 19 日 9 時 30 分許將高某的尸體打撈上岸。在本案再審審查過程中，云南省高級人民法院經(jīng)審查認為 ：死者高某系完全行為能力人，能夠清楚地認識到自己到壩內(nèi)游泳的危險性，死者高某的行為屬于自甘風險的行為，因此，李某某對于死者的死亡并無過錯，也不能防范死亡結(jié)果的發(fā)生，李某某不應(yīng)當承擔民事賠償責任。同理，張某某、楚雄市鹿城鎮(zhèn)中本社區(qū)居委會、楚雄市鹿城鎮(zhèn)河前社區(qū)居委會對于死者的死亡并無過錯，也不能防范死亡結(jié)果的發(fā)生。
（二）民法典頒布前我國司法審判實踐適用自甘風險規(guī)則進行裁判存在的問題
1. 不同法院對于自甘風險規(guī)則在理解和認識上存在偏差，導(dǎo)致類案不同判現(xiàn)象的出現(xiàn)。如羽毛球業(yè)余選手在參加羽毛球運動中受傷是否適用自甘風險規(guī)則這一問題。在都某、李某某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案中，河北省滄州市中級人民法院認為，“羽毛球運動是一項對抗激烈且具有一定危險性的運動，即使是經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練、具有良好自我保護意識的運動員，在比賽中也難免會因碰撞等原因受到意外傷害。上訴人都某在參加羽毛球運動中受到傷害，除非其他參與者存在重大違反體育運動規(guī)則的行為，那么，基于體育運動中的自甘風險原則，行為人無需承擔侵權(quán)責任”。而在曾某某、李某某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案中，四川省成都市中級人民法院認為，“體育運動中的自甘冒險源自于正式的競技性體育比賽，而且是本身就存在較大風險的競技體育項目，雙方自由組合的羽毛球雙打練習活動不應(yīng)當適用競技體育比賽的自甘冒險歸責”。
然而，在賀某某、康某某與生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案中，王某某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案中，以及上海市閔行區(qū)曹行中學與顏某某等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案中，人民法院對于業(yè)余羽毛球選手參加羽毛球活動受傷，是否應(yīng)當適用自甘風險規(guī)則，均認為“羽毛球運動存在一定的風險性，參與者均應(yīng)對之有所認識”，認可案件應(yīng)當適用自甘風險規(guī)則裁判。
2. 人民法院在適用自甘風險規(guī)則進行裁判時，通常將其作為一類減責事由，鮮少判定由自甘風險人自行承擔全部責任。在上文中提及的人民法院適用自甘風險規(guī)則進行裁判的案件中，在被告（加害人）提出原告應(yīng)當對自身參與的某項活動的危險性有充分認識，由此產(chǎn)生的正常風險應(yīng)當由原告（受害人）自己承擔的抗辯時，人民法院一般作出“可以按照自甘風險原則適當減輕對方責任”的裁判，僅在少數(shù)案件中明確認為應(yīng)當由自甘風險人自行承擔全部責任。其中，比較典型的是錢某某、解某某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案，呂某申請生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛再審糾紛案，唐某某與黎某某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案。對于這幾起案件，人民法院均認為競技體育運動的自身特性決定了在體育運動中出現(xiàn)人身傷害屬于正�，F(xiàn)象，尤其是在籃球、足球以及羽毛球等追求敏捷快速反應(yīng)、對抗強烈的體育運動中，不可避免地會出現(xiàn)沖撞、搶奪等動作，也因此可能發(fā)生人身傷害的情況。在此類體育運動中，只要活動參加者不存在違反運動規(guī)則的情況，對損害的發(fā)生不具有故意或者過失，即便對另一參加者造成傷害，亦無需承擔侵權(quán)責任。一般情況下，應(yīng)當由受害人自行承擔全部損失。
3. 人民法院適用自甘風險規(guī)則進行裁判時，存在同時適用公平責任認定由當事人雙方分擔損失的情況。通過分析裁判文書，在人民法院適用自甘風險規(guī)則進行裁判的案件中，有 6 例較為典型的案件人民法院在裁判文書的“本院認為”部分都明確認定受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯，但是可以適用公平責任由行為人對受害人予以一定補償。例如，遼寧省沈陽市中級人民法院在武某某與曹某健康權(quán)糾紛案中認為，“武某某自愿參加踢毽球活動系自甘風險行為，雙方當事人對本案損害后果的發(fā)生均沒有過錯”,“根據(jù)本案實際情況，適用公平責任原則，酌定由曹某對武某某的損失予以一定數(shù)額的補償，符合本案的綜合案情”。廣東省深圳市中級人民法院在賀某某、康某某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案中認為，“賀某某與康某某均屬體育運動的參與人，賀某某眼睛被羽毛球擊中，康某某并無違反運動規(guī)則之處，不存在故意或過失的主觀過錯”，“但鑒于事故已經(jīng)發(fā)生，賀某某眼睛受傷，身體遭受殘疾，而康某某的行為與賀某某的受傷之間存在關(guān)聯(lián)，根據(jù)侵權(quán)責任法有關(guān)公平責任的規(guī)定，本案可適用公平原則，由康某某對賀某某予以一定補償”。在陳某某、翟某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案中，雖然廣西壯族自治區(qū)欽州市欽北區(qū)人民法院在案件一審中作出“公平責任的適用，有嚴格的條件限制，本案被告已經(jīng)自愿對原告作出了適當?shù)难a償，本案不宜適用公平責任判決被告再作出補償”的判決，但是在案件二審中廣西壯族自治區(qū)欽州市中級人民法院仍然認為，“根據(jù)足球競賽規(guī)則，在足球競賽過程中不可避免會發(fā)生有激烈的身體對抗和沖撞，上訴人陳某某與被上訴人翟某在本案中均無過錯，其行為符合足球競賽規(guī)則，欠缺侵權(quán)行為構(gòu)成要件，不構(gòu)成侵權(quán)，其依法不應(yīng)當承擔侵權(quán)賠償責任，但依據(jù)侵權(quán)責任法第二十四條的規(guī)定，應(yīng)由雙方公平合理地分擔損失”。
（三）民法典實施后適用自甘風險規(guī)則的思考
1. 我國的自甘風險規(guī)則，僅適用于具有一定風險的文體活動。民法典實施后，類似前述那些競技體育比賽案件都可以適用自甘風險規(guī)則。對于其他具有一定風險的活動或者行為，例如搭乘有醉意的司機所駕駛之汽車、擅自到設(shè)有“禁止游泳”警示牌的水庫游泳，均無自甘風險適用之余地。因此民法典實施后，類似前述王某某、高某某申請生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛再審審查案件則不宜適用自甘風險規(guī)則進行裁判。另外，前文提及的那些出于法律上或道德上的義務(wù)而從事的冒險活動，一般都不屬于文體活動，因此也不適用自甘風險規(guī)則。
2. 侵害人主觀上屬于故意或重大過失的，不適用自甘風險規(guī)則。人類文明發(fā)展到今天，諸如古羅馬角斗之類的搏命絕殺比賽，不僅不能適用自甘風險，并且已被法律所禁止�，F(xiàn)代文體活動基本上都有一定的規(guī)則，活動本身的危險性相對較低，因此活動參加者在遵守規(guī)則的情況下，相互造成的人身傷害程度基本上都是可以預(yù)見、可以接受的。在活動過程中，參加者在遵守規(guī)則的情況下造成其他參加者身體傷害的，可以適用自甘風險規(guī)則，一般性的犯規(guī)造成的身體傷害也同樣可以適用自甘風險規(guī)則。但是對于嚴重違反活動規(guī)則、比賽規(guī)則，對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的，則不適用自甘風險規(guī)則，侵害人仍需承擔侵權(quán)責任。
3. 自甘風險規(guī)則僅適用于由參加者的行為造成的損害。參加具有一定風險的文體活動，參加者會受到傷害，也可能傷害到其他參加者。這種傷害，可能是由文體活動自身固有的性質(zhì)引起的，例如籃球賽參賽球員之間因爭搶而造成的身體傷害，也可能是由文體活動的場地、場館造成的。我國民法典所規(guī)定的自甘風險規(guī)則僅適用于由參加者的行為造成的損害，并且是由活動自身固有的性質(zhì)引起的。對于活動組織者的責任不適用自甘風險規(guī)則，而適用民法典第一千一百九十八條至第一千二百零一條的規(guī)定。當然，就活動組織者而言，其安排的活動內(nèi)容、采用的活動規(guī)則等若無明顯不合理之處，其應(yīng)當對活動過程中發(fā)生的損害免于承擔侵權(quán)責任。
4. 自甘風險規(guī)則不得和公平責任原則同時適用。公平責任原則僅適用于法律規(guī)定的情形，適用范圍受到嚴格限制。自甘風險規(guī)則是法定阻卻違法性的理由，因競技體育活動本身的性質(zhì)導(dǎo)致的參加者人身損害也不是侵權(quán)行為，不具有可歸責性。因此，人民法院在適用自甘風險規(guī)則進行裁判時，不應(yīng)當再同時適用公平責任原則判定由活動參加者雙方分擔損失。