文丨陳瑞華，北京大學(xué)法學(xué)院教授
為了懲治和控制犯罪，我們需要頒布法律嗎？答案是否定的。
刑事訴訟法之所以要制定、頒布和實(shí)施，最主要的目的是要保護(hù)每個(gè)國(guó)民不受國(guó)家公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的任意侵害。這部法律應(yīng)將警察、檢察官、法官、刑罰執(zhí)行官員都視為潛在的“侵權(quán)者”，而把嫌疑人、被告人、被害人、辯護(hù)人、訴訟代理人等都看作可能的“被侵權(quán)者”，也就是國(guó)家公權(quán)力濫用的受害者。
一、公共安全與法律安全
曾有個(gè)流傳甚廣的外國(guó)寓言故事：湯姆和伊凡一起旅行，兩人分別講述了自己遇到的“最快樂的事”。湯姆曾遭遇入室盜竊，竊賊不僅將他的現(xiàn)鈔、銀行卡、金銀首飾席卷一空，而且把他的筆記本電腦也順手牽羊了。電腦本身不值多少錢，但里面存著他剛完成的一部書稿，這是他歷經(jīng)十年、嘔心瀝血?jiǎng)?chuàng)作出的小說。經(jīng)過一年多的調(diào)查取證，警方最終將竊賊抓獲，成功追回了湯姆的財(cái)物和書稿。這起失而復(fù)得的經(jīng)歷，使湯姆感覺“非常快樂”。
聽了湯姆的故事，伊凡默不作聲。在湯姆再三追問之下，他也講述了自己平生“最快樂的事”：一天，他跟太太、孩子正在準(zhǔn)備生日晚餐，忽然兩名警察敲門而入，嚴(yán)厲地說：“伊凡，你被捕了，跟我們走一趟！”伊凡自知兇多吉少，與太太和孩子抱頭痛哭。在緊張收拾行囊的當(dāng)口，伊凡的太太怯生生地問道：“我們這棟樓里還有一個(gè)叫伊凡的，可否請(qǐng)你們查查，有沒有可能抓錯(cuò)人了？”一名警察微微低頭看了一眼手里的逮捕證，又仔細(xì)查看了伊凡的證件，說：“對(duì)不起，打擾了。我們要找的是樓上那個(gè)伊凡！”
這個(gè)故事近乎天方夜譚，卻非常形象地說明了一個(gè)道理：要過上一種安寧、平和的生活，人們既不希望受到違法犯罪者的侵害，也不愿意受到國(guó)家公權(quán)力機(jī)構(gòu)的無理騷擾。為躲避違法犯罪者的侵害，避免損失財(cái)產(chǎn)、受到身體傷害甚至喪失生命，人們渴望獲得警察的有效保護(hù)，罪案發(fā)生后期待警察迅速破案，抓獲真兇，嚴(yán)厲懲治，使“正義得到伸張”。而為了擺脫公職人員的無理騷擾，避免受到任意逮捕、無理起訴和錯(cuò)誤定罪，人們又強(qiáng)烈要求約束他們的權(quán)力，為逮捕、起訴和定罪設(shè)置嚴(yán)格的法律手續(xù)，給予嫌疑人、被告人獲得有效辯護(hù)的機(jī)會(huì)，并在警察、檢察官、法官違反法律程序、濫用權(quán)力后，也能使“正義得到伸張”。
在法律理論中，我們把前一種需求稱為“公共安全”，就是不受犯罪侵害的社會(huì)安全；而將后一種需要命名為“法律安全”，亦即不受國(guó)家公權(quán)力機(jī)構(gòu)任意侵犯權(quán)利的安全。
為維護(hù)“公共安全”，需要設(shè)立警察打擊暴力犯罪，任命檢察官來懲治腐敗案件，并對(duì)罪案提起公訴，要建立法庭來審判，對(duì)犯罪人定罪判刑。還要建立監(jiān)獄執(zhí)行已經(jīng)生效的刑罰。甚至在必要時(shí)，為對(duì)付極端嚴(yán)重的有組織犯罪，還可以動(dòng)用國(guó)家的軍事力量。在對(duì)付犯罪方面，國(guó)家公權(quán)力機(jī)構(gòu)“有的是辦法”。
那么，為了懲治和控制犯罪，需要頒布法律嗎？答案是否定的。人類文明史已經(jīng)告訴我們，為了控制犯罪，維護(hù)社會(huì)安寧，沒有必要制定法律。就連那部經(jīng)常被人誤解為“打擊犯罪之工具”的刑法，如果僅僅為了有效打擊犯罪，也完全沒必要存在。新中國(guó)成立前三十年的經(jīng)驗(yàn)證明，沒有刑法，犯罪案件照樣得到了處理，社會(huì)的秩序和安寧大體得到了維護(hù)。
至于刑事訴訟法，更是對(duì)“有效打擊犯罪”沒有益處。君不見，在1980年代初的“嚴(yán)打”期間，當(dāng)局強(qiáng)調(diào)從重從快地打擊各類犯罪分子，其中的“從重”直接與刑法規(guī)定背道而馳，而所謂的“從快”則對(duì)刑事訴訟法造成了沖擊。要單純地追求打擊犯罪的效果，可以不要任何法律，只要恢復(fù)軍事管制狀態(tài)，按軍事化的模式管理社會(huì)，就夠了。
德國(guó)法學(xué)家李斯特曾將刑法命名為“犯罪人的大憲章”。后來也有人把刑事訴訟法稱作“刑事被告人的大憲章”。所謂“大憲章”，其實(shí)是公民權(quán)利和自由的保護(hù)章程的意思。
與刑法一樣，刑事訴訟法之所以要制定、頒布和實(shí)施，最主要的目的是要保護(hù)每個(gè)國(guó)民不受國(guó)家公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的任意侵害。這部法律將警察、檢察官、法官、刑罰執(zhí)行官員都視為潛在的“侵權(quán)者”，而把嫌疑人、被告人、被害人、辯護(hù)人、訴訟代理人等都看作可能的“被侵權(quán)者”，也就是國(guó)家公權(quán)力濫用的受害者。刑事訴訟法所要保護(hù)的不是每個(gè)公民的“公共安全”，而是“法律安全”。幾乎所有法治國(guó)家的憲法，都為每個(gè)公民確立了不受任意拘留、無理逮捕、違法搜查、無根據(jù)起訴和不公正定罪的基本權(quán)利。幾乎所有國(guó)際人權(quán)公約，也都為那些“受刑事起訴者”設(shè)立了“最低限度”的權(quán)利保障。
這些都顯示，刑事訴訟法并不是可有可無的部門法，而是極重要的人權(quán)法。刑事訴訟法的立法宗旨是互為因果的兩個(gè)方面：一是有效約束國(guó)家公共權(quán)力，防止其濫用，懲罰其濫用的行為；二是有效地保護(hù)公民權(quán)利不因國(guó)家權(quán)力濫用受到侵害，并在侵害行為發(fā)生后為公民提供有用的救濟(jì)。
當(dāng)下，刑事訴訟法修正案草案正在向全社會(huì)公開征集修改意見。這種立法方式在我國(guó)刑事訴訟立法史上尚屬首次出現(xiàn)。對(duì)于這部多達(dá)99條的修正案草案，社會(huì)各界都高度關(guān)注，提出了大量十分中肯的意見，有些條文還引起了熱烈的討論。這顯示出公眾的法律意識(shí)越來越走向成熟和理性。
尤其是，與十五年前的上一次刑訴法修訂相比，公眾已不再被諸如“打擊犯罪”、“控制犯罪”之類的政治語(yǔ)句所迷惑，而直接追問“公民權(quán)利是否得到尊重和保障”這一核心問題。
這表明，無論是在權(quán)利意識(shí)還是在程序觀念上，公眾早已今非昔比。在此大變革、大轉(zhuǎn)型的時(shí)代，負(fù)責(zé)立法、司法和執(zhí)法的官員，是不是也應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，將刑事訴訟法視為民權(quán)法，而不再是所謂的“治民法”甚或“牧民之法”？
二、如何評(píng)價(jià)刑訴法
面對(duì)這近百條刑訴法修正案草案，在不到一個(gè)月的公開征集意見的時(shí)間內(nèi)，應(yīng)從哪些方面來對(duì)這部法律草案提出評(píng)估意見？我謹(jǐn)根據(jù)有限的專業(yè)知識(shí)，提出以下評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)：
其一，草案在授予更多、更大公權(quán)力的同時(shí)，是否對(duì)公共權(quán)力確立了有效的制約措施？
草案對(duì)公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)“技術(shù)偵查權(quán)”的授予，對(duì)檢察機(jī)關(guān)“附條件不起訴”權(quán)力的設(shè)立，對(duì)刑事和解制度的確立，對(duì)未經(jīng)定罪的被告人“違法所得的沒收程序”的設(shè)置，以及對(duì)“實(shí)施暴力行為的精神病人”的強(qiáng)制醫(yī)療程序的建立，都屬于對(duì)現(xiàn)行刑事訴訟法的制度突破，使得公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院被授予了一些新的公共權(quán)力。
法律的明確授權(quán)，既使公權(quán)力機(jī)構(gòu)行使這些權(quán)力有了法律依據(jù)，也為其行使權(quán)力設(shè)定了邊界和范圍。但這些機(jī)構(gòu)在行使權(quán)力過程中假如是不受制約，甚至享有無限權(quán)力，那么，距離權(quán)力濫用也就為時(shí)不遠(yuǎn)了。對(duì)此應(yīng)有足夠警惕。
例如，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)在行使技術(shù)偵查權(quán)方面存在“自我審批”，公檢法機(jī)關(guān)在組織刑事和解方面存在不公開、不透明，對(duì)“違法所得的沒收程序”沒有設(shè)置利害關(guān)系人有效參與機(jī)制，強(qiáng)制醫(yī)療程序沒有設(shè)置對(duì)抗性的精神病鑒定機(jī)制，都屬于程序設(shè)計(jì)上的明顯疏漏。
其二，草案對(duì)公民權(quán)利的限制和剝奪是否合理？
在偵查和強(qiáng)制措施的設(shè)計(jì)上，草案考慮到偵查犯罪的需要和便利，對(duì)公民權(quán)利做出了一系列限制或剝奪措施。假如這些限制和剝奪是明顯不合情理，甚至沒有必要，這些制度安排就需要反思。
如，對(duì)于“危害國(guó)家安全”、“恐怖活動(dòng)犯罪”以及“重大賄賂犯罪”案件，律師會(huì)見在押嫌疑人，要經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)許可。這一程序設(shè)計(jì)究竟是否合理？這種許可有必要嗎？假如偵查機(jī)關(guān)以偵查需要為名拒絕律師的一切會(huì)見申請(qǐng)，豈不完全剝奪了律師的會(huì)見權(quán)？又如，對(duì)于“無法通知”、“涉嫌危害國(guó)家安全犯罪”、“恐怖活動(dòng)犯罪”，通知“可能有礙偵查”的情形，辦案機(jī)關(guān)有權(quán)拒絕將拘留、逮捕、監(jiān)視居住的原因和處所，通知嫌疑人的家屬。這一制度設(shè)計(jì)將是否通知的裁決權(quán)完全交由偵查機(jī)關(guān)行使，會(huì)無理剝奪家屬的知情權(quán)。
其三，草案是否給予嫌疑人、被告人有效的辯護(hù)權(quán)？
在刑事訴訟過程中，只有保證嫌疑人、被告人較為充分地行使辯護(hù)權(quán)，才能對(duì)公檢法機(jī)關(guān)的權(quán)力形成有效制約，并避免這些機(jī)關(guān)所作裁決發(fā)生錯(cuò)誤或?yàn)E用權(quán)力。假如被告方不能有效行使辯護(hù)權(quán)，或辯護(hù)律師的參與流于形式，有關(guān)制度安排就存在不合理。
例如，草案允許基層法院對(duì)事實(shí)清楚、被告人認(rèn)罪且同意適用簡(jiǎn)易程序的案件，按照簡(jiǎn)易程序進(jìn)行審判。但在被告人沒獲得律師辯護(hù)的情況下，這種簡(jiǎn)易程序的適用存在著被濫用的可能。為保障被告人選擇簡(jiǎn)易程序的自愿性和明智性，刑訴法應(yīng)擴(kuò)大法律援助的適用范圍，使那些選擇簡(jiǎn)易程序的被告人都能獲得律師幫助。
其四，草案是否保障了公正審判的實(shí)現(xiàn)？
在審判制度的安排上，刑訴法應(yīng)將實(shí)現(xiàn)公正審判作為首要的制度目標(biāo)。對(duì)于草案中妨礙這一目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的制度設(shè)置，應(yīng)保持足夠警惕。
例如，檢察機(jī)關(guān)將全部案卷材料移送法院的程序設(shè)計(jì)，固然有助于律師的全面閱卷，但很可能造成法官庭前全面閱卷，形成先入為主的預(yù)斷，甚至形成被告人“已構(gòu)成犯罪”的印象，而這會(huì)導(dǎo)致法庭審理流于形式，辯護(hù)毫無意義。
又如，在被告人對(duì)一審判決認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議的情況下，二審法院認(rèn)為“可能影響定罪量刑的上訴案件”，才能開庭審理。這無異于將開庭審理的決定權(quán)仍然交由二審法院。假如法院面對(duì)被告人的異議，堅(jiān)持認(rèn)罪不影響定罪量刑的，那么，案件豈不就隨意不開庭審理了嗎？
其五，草案是否對(duì)那些公權(quán)力濫用的行為設(shè)置了程序性制裁措施？
在刑事訴訟制度中，對(duì)公檢法機(jī)關(guān)違反法律程序的行為，應(yīng)盡可能設(shè)置一些宣告無效的制裁措施�！靶鏌o效”可以包括宣告非法偵查獲得的證據(jù)無效、非法起訴無效以及違法審判所制作的判決無效。對(duì)于任何程序設(shè)計(jì)，假如只是提出一些抽象的法律要求，而不設(shè)置違法行為的無效后果，程序設(shè)置將得不到有效貫徹和執(zhí)行，甚至完全形同具文。
例如，草案對(duì)律師會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查權(quán)等訴訟權(quán)利的規(guī)定，盡管有不少制度突破，但對(duì)辦案機(jī)關(guān)剝奪會(huì)見權(quán)、限制閱卷權(quán)或者不保障調(diào)查權(quán)的行為，普遍沒有設(shè)立宣告無效的法律后果，令人對(duì)其實(shí)施效果大為懷疑。
又如，對(duì)于法院剝奪律師質(zhì)證機(jī)會(huì)、拒絕律師重新鑒定申請(qǐng)、拒絕律師通知證人出庭作證申請(qǐng)的行為，草案也沒有將其納入撤銷原判、發(fā)回重審的適用對(duì)象，使得這些違反法律程序的審判行為處于幾乎不受制裁的狀態(tài)。
其六，草案是否為公共權(quán)力濫用的受害者提供了有效的救濟(jì)途徑？
無論是嫌疑人、被告人還是被害人，一旦權(quán)利受到公檢法機(jī)關(guān)的侵犯，或其權(quán)利得不到有效保障，就應(yīng)獲得提出司法救濟(jì)的機(jī)會(huì)，從而獲得中立司法機(jī)關(guān)的重新審查，以便獲得有效的補(bǔ)救機(jī)會(huì)。沒有這種司法救濟(jì)機(jī)會(huì)，任何權(quán)利設(shè)置將毫無意義。
例如，被告人及其辯護(hù)人申請(qǐng)排除非法證據(jù)的，法院假如予以拒絕，他們能否向二審法院提出重新審查的申請(qǐng)？二審法院能否對(duì)此進(jìn)行重新審理？對(duì)此，草案幾乎沒有做出任何有針對(duì)性的規(guī)定。
又如，草案允許嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施，也可以對(duì)那些法定期限屆滿的強(qiáng)制措施，申請(qǐng)解除強(qiáng)制措施。但是，假如接受該項(xiàng)申請(qǐng)的公檢法機(jī)關(guān)拒絕變更或者解除，那么，他們又能向哪個(gè)機(jī)構(gòu)提出進(jìn)一步申請(qǐng)？對(duì)此，草案也沒有做出明確規(guī)定。這無疑會(huì)造成司法救濟(jì)途徑的不暢，救濟(jì)機(jī)制徹底失靈。
最后，在立法技術(shù)層面上，草案是否存在一些宣言、口號(hào)或政策性的宣示，而不具有實(shí)施的可能性？
刑訴法屬于程序法，應(yīng)該有最起碼的可操作性。假如某些條文僅僅屬于政策性的宣示，卻無法實(shí)施，也無法轉(zhuǎn)化為有約束力的法律規(guī)范，那么，該類條文的存在價(jià)值也就可有可無了。
例如，草案要求辯護(hù)人收集的有關(guān)被告人不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、不具有刑事責(zé)任能力的證據(jù)，“應(yīng)當(dāng)及時(shí)”告知公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)。辯護(hù)人假如不告知上述機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)承受怎樣的法律后果？究竟向公安機(jī)關(guān)告知，還是向檢察機(jī)關(guān)告知？這些問題都沒有明確的答案，怎么指望這一條文得到實(shí)施？
又如，草案要求最高法院在復(fù)核死刑案件過程中，應(yīng)當(dāng)訊問被告人，聽取辯護(hù)人的意見，最高檢察院也可以向最高法院提出意見。這種含混不清的表述，沒有具體的制度保障，可能會(huì)變成不可實(shí)施的條文。最高法院究竟是親自訊問被告人，還是通過遠(yuǎn)程視頻方式訊問？最高法院聽取律師意見，是當(dāng)面聽取還是僅僅接受其書面意見？最高檢察院提出的是書面意見還是當(dāng)面口頭意見？在這些問題都沒有答案的情況下，這一條文會(huì)得到貫徹實(shí)施嗎？