作者簡介：常鵬翱，北京大學法學院教授，博士生導師。
文章來源：《法學評論》2020年第4期，本文轉(zhuǎn)載自“行政執(zhí)法研究”微信公眾號。為便于閱讀，注釋從略，建議閱讀原文。
摘要公法與私法共同對違法建筑進行調(diào)整，在它們的分工合作中，公法管制起到主導作用，主要針對違法建筑的違法建設(shè)行為，以消除該行為的負面影響為目標；私法則具有配合的因應(yīng)作用，指向違法建筑的利益形態(tài)及其交易，以合理定位和評價為任務(wù)。在公法管制中，違法建筑的認定標準不唯一，處置措施具有彈性，征收是否給予補償存在矛盾，但確定無法辦理不動產(chǎn)登記。與此相應(yīng)，違法建筑應(yīng)是私法認可的利益，建造人對違法建筑享有動產(chǎn)所有權(quán)，以違法建筑為標的物的合同也不因此無效。
關(guān)鍵詞：違法建筑；公私法銜接；管制；動產(chǎn)所有權(quán)；合同效力
一、引言
在法律意義上，違法建筑是指未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證（下稱規(guī)劃許可）或未按照規(guī)劃許可規(guī)定內(nèi)容建設(shè)的建筑物，2016年11月30日最高人民法院發(fā)布的《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》（下稱“八民紀要”）第21條對此有明確表達。由這個界定可知，違法建筑是違法建設(shè)行為的事實后果，沒有違法建設(shè)行為，就談不上有違法建筑。
規(guī)劃許可受《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（以下簡稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》）的調(diào)整，該法第１條的立法目的在于“加強城鄉(xiāng)規(guī)劃管理，協(xié)調(diào)城鄉(xiāng)空間布局，改善人居環(huán)境，促進城鄉(xiāng)經(jīng)濟社會全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展”，與此相應(yīng)，規(guī)劃許可能確認城市建設(shè)活動是否符合法定規(guī)劃要求，能作為建設(shè)活動進行過程中接受監(jiān)督檢查的法定依據(jù)，能作為城鄉(xiāng)建設(shè)檔案的重要內(nèi)容，具有保障城鄉(xiāng)規(guī)劃有效實施，避免對城鄉(xiāng)建設(shè)健康、有序發(fā)展造成不利影響的作用。由于違法建設(shè)行為侵蝕了城鄉(xiāng)發(fā)展的公共資源和公共利益，危害了城鄉(xiāng)公共安全和綜合環(huán)境，破壞了社會公平和正常的社會秩序，故為法律所禁止。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64、65、68條，主管機關(guān)有權(quán)對違法建設(shè)行為人（下稱建造人）采用責令停止建設(shè)、限期改正、罰款、限期拆除、沒收等處置措施；主管機關(guān)作出責令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，違法建筑所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關(guān)部門采取強制拆除等措施。這些措施都是圍繞違法建筑而對違法建設(shè)行為進行的公法管制，是建造人對其違法行為所應(yīng)承受的法律后果。一旦違法建筑被改正或拆除，違法建筑的物理狀態(tài)就受到影響，如違法建筑因拆除而滅失。
前述的公法管制旨在懲治違法建設(shè)行為，消除違法建筑的負面作用，引導其他主體進行合法建設(shè)，至于建造人對違法建筑能否享有法律認可的利益或享有何種利益，以違法建筑為標的物的交易行為有無法律效力，則屬于私法調(diào)整的任務(wù)�，F(xiàn)實的確如此，比如，對于租賃違法建筑這種交易活動，公法管制不涉及其效力，該任務(wù)由私法來完成，《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱“房屋租賃合同司法解釋”）第2條規(guī)定出租人就違法建筑與承租人訂立的租賃合同無效。也就是說，對違法建筑的法律調(diào)整，是由公法與私法攜手共同進行的，單憑公法管制或私法調(diào)整，無法實現(xiàn)規(guī)制目的。
公法和私法對違法建筑的調(diào)整是從不同角度出發(fā)的，分別采用了不同的方法，并在不同位階的規(guī)范性法律文件中體現(xiàn)出來，體現(xiàn)了不同權(quán)力主體的認識和看法，對它們的理解和適用要遵循法秩序一致性原則，不能出現(xiàn)規(guī)制立場和法律評價的矛盾，否則，就會產(chǎn)生公法允許違法建筑在一定條件下存續(xù)，私法卻一概否定建造人對違法建筑享有利益的偏差。由于違法建筑源自違法建設(shè)行為，對該行為的管制出自公法，基于怎樣的出發(fā)點進行管制，管制到何種程度，反映了國家和政府對違法建設(shè)行為的容忍度，可以說，公法管制決定了違法建筑是保留還是拆除的法律命運。只有在此基礎(chǔ)上，私法調(diào)整建造人對違法建筑的利益及其交易才能有準確的方向和態(tài)度，不然就會出現(xiàn)評價矛盾，導致法秩序不一致。這意味著，在違法建筑的法律調(diào)整框架中，公法占據(jù)引領(lǐng)性的主導地位，私法起到的是配合和因應(yīng)作用。
在這樣的規(guī)范布局和功能牽制下，要想把違法建筑的私法調(diào)整分析到位，離不開對其公法管制的盤點和梳理，而目前在私法領(lǐng)域探討違法建筑的大部分著述忽略了這一點，以至于分析和結(jié)論都有再探討的空間。本文意圖補上這一點。為了達到這個目的，本文將先整體把握違法建筑的公法管制，總結(jié)其規(guī)律性特點，以此為引導，嘗試著分析私法因應(yīng)機制，希望公法和私法能有機結(jié)合、無縫銜接，對違法建筑的法律調(diào)整的確能實現(xiàn)法秩序一致性。
二、違法建筑的公法管制
對于違法建筑，以《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》為中心、以其他公法規(guī)范為配套的管制有四種機制，即認定機制、處置機制、征收不予補償機制和登記禁止機制，它們從不同角度、不同方面入手，牽制著違法建設(shè)行為，主導著違法建筑是持續(xù)存在還是拆而除之的基本法律命運。這些管制機制具有重要的規(guī)律特點，應(yīng)認真對待。
（一）不唯一的認定標準
從規(guī)范邏輯上講，規(guī)劃許可是違法建筑的認定標尺，凡未取得規(guī)劃許可或未按照規(guī)劃許可進行的建設(shè)都是違法行為，由此產(chǎn)生的建筑就是違法建筑。至于某一具體建設(shè)行為是否違法，該行為建成的建筑是否違法建筑，要由主管機關(guān)依托規(guī)劃許可進行核查確認，此即違法建筑的認定機制。
違法建筑的認定是主管機關(guān)依法實施的行政行為，按照前述邏輯，主管機關(guān)在認定時，應(yīng)先核實建造人是否取得規(guī)劃許可，沒有取得的，認定為違法建筑；取得的，還應(yīng)核實建造人是否按照規(guī)劃許可進行建造，未按照的，認定為違法建筑。這樣的認定標準單一且剛性，未給主管機關(guān)預留自由裁量權(quán)。但現(xiàn)實并非如此。從歷史發(fā)展來看，在我國城鎮(zhèn)地區(qū)，各地規(guī)劃發(fā)展的先后不一，規(guī)劃許可制度適用的時間普遍較晚，此前已有大量建筑存在，若一律采用前述的認定標準，原先的建筑會因缺乏后來的規(guī)劃許可而屬于違法建筑，這顯然不符合實際，難為社會公眾所接受。正因此，2003年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于認真做好城鎮(zhèn)房屋拆遷工作維護社會穩(wěn)定的緊急通知》特意指出：“對拆遷范圍內(nèi)由于歷史原因造成的手續(xù)不全房屋，應(yīng)依據(jù)現(xiàn)行有關(guān)法律法規(guī)補辦手續(xù)”。很明顯，雖然有無規(guī)劃許可是認定是否違法建筑的基礎(chǔ)標準，但受制于我國城鄉(xiāng)規(guī)劃以及規(guī)劃許可制度發(fā)展的實際情況，該標準沒有唯一性，在沒有規(guī)劃許可時，需要根據(jù)實際情況來認定。
從實踐來看，認定違法建筑要綜合考慮建筑物的建設(shè)時間、是否符合當時法律法規(guī)或政策、是否為生活必需、是否為建造人自用、是否嚴重違背城鄉(xiāng)規(guī)劃、是否經(jīng)過有關(guān)部門同意等因素，一案一議，無法一概而論。比如，綜合建設(shè)時間、是否生活必需等因素，1987年房屋普查之前建造且已經(jīng)成為居民生活必需的房屋，應(yīng)當本著尊重歷史的原則，認定其合法性。又如，綜合建設(shè)時間、是否符合當時要求等因素，1990年4月1日《城市規(guī)劃法》以及1993年11月1日《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》實施前建造的未經(jīng)登記建筑應(yīng)認定為合法建筑，在這些法律法規(guī)實施后、2008年1月1日《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實施前建造的未經(jīng)登記建筑符合其時法律法規(guī)的，也應(yīng)認定為合法建筑。再如，綜合建設(shè)時間、是否自用、是否經(jīng)過有關(guān)部門同意等因素，未取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證而建造的村民住宅，不應(yīng)一概認定為違法建筑。這樣一來，沒有規(guī)劃許可的建筑既可能是違法建筑，也可能是合法建筑，主管機關(guān)的認定有較大的裁量空間。基于這樣的標準，違法建筑的認定就不僅僅是主管機關(guān)核查有無規(guī)劃許可，或把建筑物具體情況與規(guī)劃許可內(nèi)容進行對照的簡單活動，還有探究并確定建設(shè)行為有無違法性、建筑物是否為違法建筑的重要意義。
認定機制的存在，表明未經(jīng)主管機關(guān)依法認定，任何建設(shè)行為及生成的建筑物——即便沒有規(guī)劃許可或與規(guī)劃許可內(nèi)容不符——都不能被定性為“違法”。故而，未經(jīng)違法建筑的認定，其他管制機制無從談起，即便實施也是違法，比如，工廠經(jīng)營人未經(jīng)規(guī)劃許可在廠區(qū)內(nèi)搭建鋼構(gòu)雨棚及圍墻，未經(jīng)主管機關(guān)認定它們?yōu)檫`法建筑，城管部門憑責令改正通知書予以強制拆除是違法行為。由此可知，認定機制是公法管制違法建筑的首要步驟和初始機制。這同時意味著，認定機制有獨立的法律地位，不能為其他管制機制所包含。
由于違法建筑的認定對建造人影響深遠，涉及其切身利益，該行政行為具有可訴性，即建造人就主管機關(guān)的認定行為是否合法發(fā)生爭議時，可訴諸法院對該行政行為進行司法審查。由于違法建筑的認定標準不唯一，法院在審查時也有相應(yīng)的自由裁量權(quán)，自不待言。
（二）彈性的處置措施
在違法建筑被主管機關(guān)依法認定后，接下來的就是處置機制，其措施包括前文提及的責令停止建設(shè)、限期改正、罰款、限期拆除、沒收、強制拆除等，這屬于違法建筑公法管制的核心。在上述措施中，最常用的是限期改正和限期拆除，它們在規(guī)范表達上區(qū)分清晰，針對的情形明確，但實踐運用中彈性十足，與認定機制一樣需根據(jù)具體情況進行具體甄別。
限期改正適用于尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的違法建筑，其結(jié)果是改正后的建筑得以合法化，能持續(xù)存在。限期改正以能采取局部拆除等整改措施為前提，根據(jù)2012年《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導意見》（下稱“指導意見”）第4條，限期改正使建造人承擔了局部拆除違法建筑的行為義務(wù)，局部拆除后的建筑物應(yīng)符合規(guī)劃許可或主管機關(guān)的建設(shè)工程設(shè)計方案審查文件的要求。但在實踐中，建造人因為實際需要，會根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第43條向主管機關(guān)申請變更規(guī)劃許可，在滿足相應(yīng)要求后，主管機關(guān)予以變更。這表明規(guī)劃許可的內(nèi)容不是固定不變的，它會因客觀情況變化以及建造人的申請而改變。在規(guī)劃許可內(nèi)容有可能改變的情況下，把符合規(guī)劃許可當成限期改正的目標，表明該措施在實踐操作中會有靈活度，局部拆除的范圍多大、程度如何，并不十分確定。而且，作為行政法的一般原則，比例原則在我國司法實踐早就用于限制改正，即只要范圍少、程度低的局部拆除能達到改正目的，就不應(yīng)采用范圍大、程度高的局部拆除，這固然能更好地平衡行政管制和私人利益，但也加大了限期改正的制度彈性。
作為與限制改正有質(zhì)的差異的處置措施，限期拆除適用于無法采取改正措施消除影響的違法建筑，這類違法建筑背離或超越了規(guī)劃許可劃定的利益邊界，難為國家和政府所容忍，主管機關(guān)無論如何都不可能按照違法建筑的現(xiàn)狀來補發(fā)或變更規(guī)劃許可，只有讓建造人拆除違法建筑，回到建設(shè)行為未發(fā)生時的原初狀態(tài)，才能消除其負面作用。不過，實踐運用會模糊限制改正和限期拆除的界限，因為并非確定不變的規(guī)劃許可一旦變更，原本應(yīng)限期拆除的違法建筑就可能適用限制改正。這樣一來，盡管違法建筑的物理狀態(tài)未變，但只要規(guī)劃許可變化，處置措施就隨之而變，彈性相當明顯。而且，既然規(guī)劃許可能事后變更，規(guī)劃許可劃定的利益邊界就有伸縮彈性，該邊界到哪里為止，主管機關(guān)應(yīng)否批準變更規(guī)劃許可的申請，比例原則是重要的判斷標準。與此同理，在規(guī)劃許可未變更時，對違法建筑是采用局部拆除的限期改正抑或全部拆除的限期拆除，也應(yīng)借助比例原則來確定規(guī)劃許可實質(zhì)的利益邊界，只要違法建筑局部拆除后能落入其中，就不必要完全拆除。換言之，受比例原則的約束，主管機關(guān)在限期改正和限期拆除之間取舍時，裁量彈性仍然存在。
為了引導主管機關(guān)正確行使裁量權(quán)，“指導意見”第7條限定了限期拆除的適用情形，即該意見第４條之外的違法建設(shè)行為，據(jù)此，在規(guī)劃許可或建設(shè)工程設(shè)計方案審查文件未更改，局部拆除違法建筑不符合它們的要求時，就要限期拆除。不過，拆除在物理上完全毀損了違法建筑，是摧毀作用最猛、懲治力度最大、警示意義最強的處置措施，在適用時必須經(jīng)受比例原則的檢驗，這是普遍的法律經(jīng)驗。我國同樣如此。以普通居民建造的違法建筑為例，根據(jù)功能用途不同，它們有營業(yè)型、民生型和謀利型之分，民生型違法建筑是居民生存和生活的基本保障，即便它的確應(yīng)限期拆除，但只要拆除的結(jié)果會導致居民陷入居無定所、流離失所的生存困頓狀態(tài)，法院會認為限期拆除有違比例原則。顯然，比例原則的適用，會使限期拆除的適用情形變得不確定，彈性空間仍然很大。
概括而言，雖然限期改正和限期拆除的適用情形各有明確規(guī)定，但受規(guī)劃許可的可變更屬性以及比例原則的影響，本應(yīng)適用限期改正的違法建筑可能無需改正，本應(yīng)適用限期拆除的違法建筑在實踐中會通過改正而保留，甚至不用改正即得以保留，這兩種處置措施因此呈現(xiàn)出彈性運作的特點。該特點不僅表明限期改正和限期拆除在實踐運用中存在交錯，還表明在本應(yīng)適用這些處置措施的情形，會出現(xiàn)無法適用的實際結(jié)果，但這種結(jié)果又因規(guī)劃變更或比例原則的限制而具有正當性，從而使法律規(guī)定在一定程度上合理落空。
（三）矛盾的征收補償機制
經(jīng)過合理裁量，主管機關(guān)依法認定違法建筑后，違法建筑雖然是物理上的實物，并且大多都被占有、使用，但在征收時，違法建筑的價值被視為空無，根據(jù)《國有土地上房屋征收與補償條例》第24條第2款，建造人得不到補償。不過，這種機制顯得過于脫離實際，在實踐中并沒有被普遍嚴格遵循。在征收實踐中，為了高效推進工作，征收違法建筑給予建造人適當補償是相當常見的做法，并得到了司法認可。顯然，就征收違法建筑應(yīng)否補償方面，法律規(guī)范的表達與征收實踐之間存在矛盾，不能一概而論。
（四）確定的登記禁止機制
根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第35條第2項，辦理建筑物所有權(quán)首次登記，申請人須提交規(guī)劃許可，規(guī)劃許可由此與不動產(chǎn)登記掛鉤，是建筑物所有權(quán)首次登記的必備材料，而違法建設(shè)行為缺乏與之匹配的規(guī)劃許可，故違法建筑辦不了所有權(quán)首次登記，此即登記禁止機制。根據(jù)該機制，沒有規(guī)劃許可，就確定不會有建筑物所有權(quán)的首次登記，不動產(chǎn)登記機構(gòu)在此沒有任何彈性的裁量空間。這樣一來，與前述機制不同，登記禁止機制非常確定。登記禁止機制體現(xiàn)了法律規(guī)范對違法建設(shè)行為的否定性評價，在能否辦理不動產(chǎn)登記的法律地位上，違法建筑與合法建筑有了巨大差異。若沒有登記禁止機制，根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第5條第3款，違法建筑將與合法建筑一樣，都能與土地構(gòu)成不動產(chǎn)單元，成為所有權(quán)的客體，記載于不動產(chǎn)登記簿中，規(guī)劃許可制度會因此失去意義。正因此，登記禁止機制是違法建筑公法管制的最基本底線，也是最有確定性的管制機制。
三、對公法管制的私法因應(yīng)
違法建筑的私法調(diào)整涉及兩個方面，一是建造人對違法建筑能否享有法律認可的利益以及享有何種利益，另一是以違法建筑為標的物的交易合同有無法律效力。對這兩方面問題的理解和回答，離不開前述公法管制的約束和限制，只有時時對它們加以充分關(guān)注并有機銜接，才能有妥當?shù)鼗貞?yīng)。
（一）公法管制主導下的私法因應(yīng)
違法建筑是違法建設(shè)行為的事實后果，法律對其調(diào)整首先從公法管制入手，因為如前文所見，某建筑物是否違法建筑，先要經(jīng)主管機關(guān)認定，未經(jīng)認定，即便是未取得規(guī)劃許可或未按照規(guī)劃許可規(guī)定內(nèi)容建設(shè)的建筑物，也不能輕易斷言就是違法建筑。而且，違法建筑的認定在實踐中通常包含在處置之中，因為單純認定違法建筑而不進行處置，不符合行政效率要求。只有在依法認定違法建筑并處置后，私法規(guī)范才能接手進行對應(yīng)的調(diào)整，“八民紀要”第21條第1句之所以特別強調(diào)違法建筑的認定和處理屬于主管機關(guān)的職權(quán)范圍，應(yīng)避免通過民事審判變相為違法建筑確權(quán)，原因正在于此。
不僅如此，以《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》為中心的公法規(guī)范對違法建筑的處置措施輕重不一，違法建筑的法律命運因此有云泥之別，如限期改正意味著其有轉(zhuǎn)為合法建筑的可能，限期拆除、強制拆除則排除了這種可能。這設(shè)定了違法建筑最基本的法律地位，私法規(guī)范不能僭越，否則就會體系紊亂、評價矛盾，如在公法中屬于應(yīng)限期改正的違法建筑，私法卻徹底否定其財產(chǎn)利益或其交易行為效力，就與其具有的在改正后成為合法建筑的期待利益明顯不符。
還要看到，對于被依法認定的違法建筑，只要主管機關(guān)依法及時采用限期改正、限期拆除、強制拆除、沒收等措施，就足以消除違法建設(shè)行為的負作用，達到懲治和警誡的效果，在此基礎(chǔ)上還在私法中否定違法建筑的利益屬性或其交易行為效力，在法律效果的配置上過于背離比例原則。而且，在剝奪建造人的利益方面，前述的私法否定立場似乎還能說得過去，畢竟有“任何人不得從違法行為中獲益”的通常格言可以援用，但還要剝奪買受人、承租人等交易利害關(guān)系人的利益，使其無法獲得有效合同的保障，就需更堅強的理由支持。再者，即便應(yīng)拆除或應(yīng)沒收的違法建筑是私法認可的利益，并肯定其交易行為的效力，客觀上也不會增加拆除或沒收難度，因為違法建筑破壞了國家治理和社會秩序，這些公法管制是正當?shù)膰夜珯?quán)力行為，相比于它們代表的公共利益，建造人或交易利害關(guān)系人的私人利益并沒有優(yōu)越性。
總而言之，在違法建筑的法律規(guī)制中，相比于私法調(diào)整，公法管制不僅恒定地優(yōu)先實施，還為違法建筑設(shè)定了不容背離的基礎(chǔ)法律地位，還在消除違法建設(shè)行為的負作用方面起著決定作用，故而，公法管制具有主導地位，對違法建筑的私法調(diào)整只是公法管制的因應(yīng)。與公法管制相應(yīng)，在私法中，建造人對違法建筑享有動產(chǎn)所有權(quán)，且不能僅因標的物是違法建筑就徑直認定合同無效。
（二）建造人對違法建筑享有動產(chǎn)所有權(quán)
1.違法建筑是私法認可的利益
從《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的立法目的可知，規(guī)劃許可的管制功能重在“協(xié)調(diào)城鄉(xiāng)空間布局，改善人居環(huán)境”，促使建設(shè)行為符合規(guī)劃，至于建筑物的質(zhì)量是否符合居民的生命和財產(chǎn)安全要求，已超出規(guī)劃許可的功能范圍，就此而言，違法建筑未必會危及居民生命和財產(chǎn)安全，因此沒有必要一律拆除。而且，公法管制的處置機制僅聚焦于違法建設(shè)行為，至于建設(shè)行為完成后對違法建筑的占有、使用、收益、事實上的處分（如拆除）、法律上的處分（如轉(zhuǎn)讓）等行為，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》并未設(shè)置禁止規(guī)范和處罰機制。這些均表明，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》未從根本上徹底否定違法建筑，這為私法認可其財產(chǎn)利益屬性留下制度空間。
更重要的是，違法建筑公法管制的規(guī)律性特點表明，除了登記禁止機制，其他機制均不確定，結(jié)果就是沒有規(guī)劃許可或與規(guī)劃許可不符的建筑未必能認定為違法建筑，被依法認定的違法建筑未必要拆除，在征收時也未必不予補償。在這一不確定的局面中，由于國家能力的不足，違法建筑的認定和拆除一直處于執(zhí)法困境當中，與違法建筑被依法拆除的實際數(shù)量相比，更大概率的常態(tài)現(xiàn)象是違法建設(shè)行為不被依法追究，應(yīng)認定為違法建筑的不認定，應(yīng)拆除的違法建筑不拆除，征收時不應(yīng)補償?shù)倪`法建筑給予補償，這種現(xiàn)象表明，違法建筑公法管制的不確定性在實踐中朝著有利于建造人的方向發(fā)展。
如果把違法建設(shè)行為當成建造人在既定制度、社會文化、經(jīng)濟條件和地理環(huán)境下個體理性行為選擇的結(jié)果，那么，公法管制的前述不確定性及其有利于建造人的實踐趨勢，會使建造人普遍認為違法建筑確屬自己的實在財產(chǎn)和現(xiàn)實利益，違法建設(shè)行為由此得到激勵。除此之外，我國工業(yè)化、城鎮(zhèn)化加快推進的實際與城市低收入群體的住房需求，集體土地所有權(quán)與國家土地所有權(quán)的地位差異以及基層治理能力弱化，日常監(jiān)管乏力和集中整治不按照“嚴格執(zhí)法”邏輯運行的實踐，均使建造人及買受人等關(guān)聯(lián)主體產(chǎn)生并強化違法建筑盡管不合法，但能承載財產(chǎn)利益的穩(wěn)定預期，這種預期反過來又增加了公法管制的實踐難度，其不確定性進一步轉(zhuǎn)向?qū)ㄔ烊擞欣姆矫妗?/p>
既然公法在管制違法建筑時，不以拆除為唯一導向，客觀上也無法徹底杜絕其物理狀態(tài)的存續(xù)，而社會觀念和現(xiàn)實情況又普遍對建造人有利，那么，基于法秩序一致性，行政審判和刑事審判都無法否定違法建筑成為應(yīng)受法律保護的利益。比如，違法建筑被違法強制拆除的，除了材料毀損滅失引發(fā)的賠償，建筑本身的損害能滿足行政賠償條件的，也能得到法院的救濟。又如，故意損壞財物罪保護的法益包括違法建筑，毀損違法建筑的行為構(gòu)成犯罪的，要受到刑罰。同樣基于法秩序一致性，私法當然也應(yīng)認可違法建筑的財產(chǎn)屬性和利益品質(zhì)，否則就屬于法律評價錯位。
2. 建造人對違法建筑沒有不動產(chǎn)所有權(quán)
說違法建筑是受私法認可的利益，是想表明私法要保護違法建筑，至于以何種私法手段來表征其利益形態(tài)，能否是把它界定為不動產(chǎn)所有權(quán)，還要與公法管制匹配起來進行綜合考慮。
土地及其上的建筑物雖然在物理上密不可分，但我國大陸法律將它們視為兩類各有獨立地位的不動產(chǎn)，不像德國、瑞士等歐陸國家那樣把建筑物定位成土地的重要成分。在歐陸，建筑物無論是否為違法建筑，都是土地的重要成分，只要建造人對土地有所有權(quán)或地上權(quán)，就能取得違法建筑的所有權(quán)。我國大陸則不同，違法建筑獨立于土地權(quán)利，建造人對其能否享有不動產(chǎn)所有權(quán)，是私法在定位違法建筑的利益形態(tài)時所面對的首要問題。
對此可明確的是，即便勉強套用《民法典》第231條，認為建造人在違法建筑建成時就取得所有權(quán)，該所有權(quán)也因登記禁止機制屬于不能登記的所有權(quán)，與合法建設(shè)行為產(chǎn)生的能登記的建筑所有權(quán)不同。此外，盡管登記禁止機制之外的公法管制不確定，但仍可能實施，違法建筑所有權(quán)因此處于不穩(wěn)定狀態(tài)，會因改正、拆除或沒收而局部或完全消滅，而合法建筑的所有權(quán)沒有這種不穩(wěn)定性。與這些差異相應(yīng)，即便在征收時都予以補償，違法建筑也無法與合法建筑相提并論，兩者的補償標準相差甚遠，比如，在某典型個案里，征收合法建筑的補償標準為每平方米約3萬元，而征收違法建筑的補償標準為每平方米約2000元。這些均表明，違法建筑所有權(quán)與合法建筑所有權(quán)無法等同對待。
正因此，在社會觀念里，合法建筑所有權(quán)屬于完全產(chǎn)權(quán)、大產(chǎn)權(quán)，其不僅能被不動產(chǎn)登記所確認，還具有“商品房”的市場價值，而違法建筑所有權(quán)屬于不完全產(chǎn)權(quán)、小產(chǎn)權(quán)，既不能登記，也沒有“商品房”的價值。易言之，以合法建筑所有權(quán)作為建筑物承載的不動產(chǎn)所有權(quán)標準，違法建筑所有權(quán)就不能歸為其中。
需要注意的是，與我國大陸一樣，臺灣地區(qū)也未把建筑物當成土地重要成分，登記禁止也是其公法管制違章建筑的重要機制，但學理和司法普遍認為違章建筑是不動產(chǎn)，建造人原始取得其所有權(quán)。由于登記禁止，違章建筑所有權(quán)無法通過登記來轉(zhuǎn)移，為了厘定買受人的法律地位，臺灣地區(qū)司法實務(wù)創(chuàng)設(shè)了事實上處分權(quán)，但為何當事人雙方轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意產(chǎn)生的是事實上處分權(quán)，事實上處分權(quán)人在違章建筑受侵害時尋求救濟的規(guī)范基礎(chǔ)是什么，事實上處分權(quán)人對建造人的債權(quán)人能否提起執(zhí)行異議之訴，等等疑問叢生。這種現(xiàn)實提醒我們，在登記禁止機制的剛性約束下，把違章建筑的私法利益界定為不動產(chǎn)所有權(quán)，固然能明確建造人的法律地位，但后續(xù)會產(chǎn)生一系列的解釋難題，就此而言，臺灣地區(qū)界定違章建筑權(quán)屬的經(jīng)驗不算成功，這也為我國大陸違法建筑的私法利益不宜是不動產(chǎn)所有權(quán)提供了支持性的反面例證。
3. 違法建筑的私法利益不宜是占有
不把建筑物的私法利益界定為不動產(chǎn)所有權(quán)，而是界定為占有，即建造人可通過占有來保護自己對違章建筑的利益，是我國學理和實務(wù)的慣常見解。相比而言，把違法建筑的利益界定為占有而非不動產(chǎn)所有權(quán)，能更清晰地展示公法限制導致的違法建筑與合法建筑在法律地位上的實際差異，與違法建筑的公法管制更為匹配。具體說來，違法建筑的占有是事實上的支配狀態(tài)，并非權(quán)利，既沒有登記可能性，也沒有必要登記。而且，占有受保護的力度遠弱于不動產(chǎn)所有權(quán)，如根據(jù)《民法典》第462條第2款，基于占有的返還請求權(quán)有1年期間的限制，而根據(jù)《民法典》第196條第2項，不動產(chǎn)所有權(quán)的行使沒有期限約束�？梢哉f，從法律地位上講，違法建筑的占有低于合法建筑的所有權(quán)，這能體現(xiàn)違法建筑因公法管制而與合法建筑的差別。
此外，把違法建筑的利益界定為占有而非不動產(chǎn)所有權(quán)，在違法建設(shè)行為不影響違法建筑買賣合同效力的前提下，還能為后續(xù)的買賣問題提供更為理順的解釋和解決路徑，因為作為私法上的利益，占有與所有權(quán)等財產(chǎn)權(quán)一樣都能成為買賣合同的對象，只要買受人實際控制違法建筑，似無需再借助事實上處分權(quán)這樣的概念來確定買受人的地位。
但問題在于，作為事實的占有只表明人對物的管領(lǐng)，無法表征更多更復雜的支配利益，在私法中把它當成違法建筑的利益形態(tài)，如何在建造人對違法建筑進行物理上的控制之外，正當化建造人對違法建筑的使用、收益和處分，在理論上恐怕不太容易說清楚。
更關(guān)鍵的是，雖然占有在法律規(guī)范中有獨立地位，但在實際保護時，有進一步區(qū)分有無本權(quán)的必要，不考慮這一點，徑直把違法建筑的私法利益界定為占有，而該利益又無法被不動產(chǎn)所有權(quán)所涵蓋，建造人對違法建筑的占有就是沒有本權(quán)的無權(quán)占有。當然，受制于違法建筑的公法管制，沒有誰能有權(quán)占有違法建筑，在此意義上，把無權(quán)占有當成違法建筑的利益形態(tài)，不會遭受被有權(quán)占有人追奪的風險。但在違法建筑被他人侵害時，由于無權(quán)占有無法受過錯侵權(quán)規(guī)則的保護，如何給建造人提供妥當?shù)木葷�，就成問題。
建造人能對違法建筑進行事實上的控制，據(jù)此將其私法中的利益界定為占有，能說得通，與不動產(chǎn)所有權(quán)的利益形態(tài)相比，還更貼近公法管制，但無法通透解釋建造人對違法建筑的支配利益，無法合理說明建造人在違法建筑受侵害時的救濟路徑，這些缺憾表明占有并非違法建筑私法利益的最佳形態(tài)。
4. 建造人對違法建筑享有動產(chǎn)所有權(quán)
在違法建筑私法利益形態(tài)的選項中，動產(chǎn)所有權(quán)應(yīng)是正解。要強調(diào)的是，在此所謂的動產(chǎn)所有權(quán)，不是構(gòu)成違法建筑的材料所有權(quán)，而是指以可否登記作為是否不動產(chǎn)的甄別標準，受制于登記禁止機制，由不同建筑材料合成的違法建筑在整體上屬于動產(chǎn)，對應(yīng)的利益形態(tài)因此是動產(chǎn)所有權(quán)。這種見解面對的最大質(zhì)疑，是違法建筑明明是不能自由移動或移動會損害其價值的物，為何要排除在不動產(chǎn)之外？
的確如此，把違法建筑當成動產(chǎn)，會強烈沖擊有關(guān)不動產(chǎn)認知的法律觀念，會讓人覺得這種見解是“為賦新詞強說愁”。但話說回來，作為法律概念的不動產(chǎn)和動產(chǎn)的劃分，除了要考慮能否自由移動的物理要素，社會作用和經(jīng)濟功能也是重要的考慮因素，后者的重要性一旦壓過前者，不可移動之物被當成動產(chǎn)，可移動之物不再是動產(chǎn)，就不是什么新鮮見解。比如，在中世紀日耳曼法，作為建筑物的木屋雖然定著于土地，但容易毀損，故雖不能移動，仍不妨礙其成為動產(chǎn)。又如，在法國法，被安置在不動產(chǎn)上，并服務(wù)于不動產(chǎn)的牲畜、農(nóng)具等可移動之物是不動產(chǎn)，而現(xiàn)在雖是不動產(chǎn)，但將來要成為動產(chǎn)的待收割種植物、土地上的棚屋等，則可作為動產(chǎn)處理。再如，在荷蘭法，根據(jù)用途標準，同為船屋，保持漂流狀態(tài)的是動產(chǎn)，永遠拋錨不再航行的是不動產(chǎn)�？梢哉f，只要不動產(chǎn)和動產(chǎn)以法律概念的形式出現(xiàn)，就必然是規(guī)范創(chuàng)制者在特定功能引導下，對物理形態(tài)不同的物進行的規(guī)范分類，目的是建立創(chuàng)制者希冀的規(guī)范秩序。既然是規(guī)范功能在引導并起決定作用，物理形態(tài)上可否移動或是否便于移動，就不是判斷某物是否不動產(chǎn)的根本，在物的用途、社會作用、法律限制等諸種因素的影響下，一定會出現(xiàn)不可移動之物與可移動之物歸為同類，能適用相同規(guī)范的現(xiàn)象，違法建筑只是這類現(xiàn)象之一，并不足為奇。
其實，只要我們不認為法律概念有確定不變的本質(zhì)，我們的眼光和思想不受本質(zhì)主義的約束，那么，法律概念所指稱的現(xiàn)象，會因適用情景的不同而有變化，正如就一件財物而言，著眼于其自身特質(zhì)，對它的占有、用益和處分都要與其特質(zhì)相適應(yīng)，它就是具有獨特性的客體，反之，著眼于其財產(chǎn)價值，和其他財物一樣，其無非是披著財富外觀的投資品，由此會形成兩套不同的話語體系和法律系統(tǒng)。同理，違法建筑與合法建筑一樣的確是不能自由移動或移動就損害價值的物，但因建設(shè)行為的違法性，違法建筑遭受了合法建筑不會經(jīng)歷的登記禁止等公法管制，受此約束，把違法建筑歸為不同于合法建筑的序列，從不動產(chǎn)中剔除出來，自無不可。說到底，在我們的生活世界中，不動產(chǎn)不僅僅是個概念或觀念，其真實存在還需要一套法律制度運作來予以凸顯、支撐和強化，以登記禁止等公法管制為坐標，把違法建筑排除出不動產(chǎn)，完全可行。
把違法建筑的私法利益界定為動產(chǎn)所有權(quán)，既使建造人據(jù)此獲得的法律地位弱于合法建筑的所有權(quán)人，如只能得到公示效能較弱的占有保護、返還請求權(quán)受訴訟時效的限制等，從而與違法建筑的公法管制保持一致，又能充分說明建造人對違法建筑的支配利益，并在違法建筑受侵害時能得到合理保護，而這些恰恰是把違法建筑的私法利益界定為占有所欠缺的。
（三）合同不因標的物是違法建筑而無效
在司法實踐中，最高人民法院認為根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的相關(guān)規(guī)定，建造人對違法建筑沒有物權(quán)權(quán)益，進而在“房屋租賃合同司法解釋”第2條第1句規(guī)定，以違法建筑為標的物的租賃合同無效。著眼于租賃合同的合同屬性，把這種見解放大，就是以違法建筑為標的物的合同無效。本文對此持不同立場，認為不能因標的物為違法建筑就徑直認定合同無效，主要理由如下：
第一，正如前述，應(yīng)對違法建筑的公法管制，建造人對違法建筑仍有物權(quán)權(quán)益，只不過不是不動產(chǎn)所有權(quán)，而是動產(chǎn)所有權(quán)。
第二，建造人對違法建筑有無物權(quán)，與合同的效力沒有直接關(guān)聯(lián)，根本理由是合同在當事人之間產(chǎn)生相對性的債的關(guān)系，當事人一方有無物權(quán)對合同效力沒有影響，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條第1款對此有明確表達。
第三，買受人、承租人等非建造人的一方在訂立合同時不知標的物為違法建筑的，可以根據(jù)不同情況以受欺詐、重大誤解等為由撤銷合同，以保護自己的權(quán)益。即便不撤銷合同，也不影響公法管制的實施，如主管機關(guān)仍能要求建造人限期改正、限期拆除等，非建造人一方因此遭受的損失能通過違約責任得以救濟。
第四，公法管制指向違法建設(shè)行為，只要主管機關(guān)依法及時正當管制，就能消除違法建設(shè)行為的不良影響，沒有必要徑直認定以違法建筑為標的物的合同無效。而且，即便合同有效，也不影響公法管制的實施。當然，以違法建筑為標的物合同的確違反效力性規(guī)定或公序良俗的，自當無效，但這是法律行為判斷的一般準則，與標的物是否屬于違法建筑無關(guān)，如在買賣危及居民人身安全的危險建筑、租賃制作毒品的廠房、城市居民購買宅基地上的農(nóng)房等情形，無論這些標的物是否違法建筑，合同均應(yīng)無效。
第五，根據(jù)意思自治，當事人在合同中約定買受人或承租人自行拆除違法建筑，消除違法建設(shè)行為的負面作用，自無不可。若仍以標的物是違法建筑為由而認定合同無效，既無助于實現(xiàn)對違法建筑的公法管制目的，也過度干涉當事人的意思自治，沒有正當性可言。
第六，即便沒有前述的特別約定，建造人仍有可能在簽訂買賣合同或租賃合同后補辦或變更規(guī)劃許可，買受人、承租人在占有違法建筑后也有可能按照規(guī)劃許可自行改正，從而使違法建筑成為合法建筑，此時仍否定合同的有效性，除了破壞交易的穩(wěn)定性，沒有任何實益。這實際表明，在簽訂合同或發(fā)生訴訟時，建造人沒有取得規(guī)劃許可或建設(shè)行為不符合規(guī)劃許可的內(nèi)容，不代表將來仍如此，以靜止而非變動的眼光來審視有無規(guī)劃許可或是否符合規(guī)劃許可的內(nèi)容，并據(jù)此決定合同效力，與實踐情況顯著不符。
第七，在法院強制執(zhí)行的實踐中，著眼于違法建筑的財產(chǎn)利益，為了最大程度實現(xiàn)申請執(zhí)行人的權(quán)利，法院能通過拍賣、變賣的方式對違法建筑進行“現(xiàn)狀處置”，由買受人取得違法建筑。雖然強制執(zhí)行是公權(quán)力活動，但司法拍賣、變賣與通常買賣的交易規(guī)律沒有實質(zhì)差異，前者既然可為，后者當然不應(yīng)無效，否則真的就是“只許州官放火，不許百姓點燈”。
第八，對違法建筑的公法管制只涉及建設(shè)行為及其事實后果，而以違法建筑為標的物的合同處于交易領(lǐng)域，其效力評價已超出公法管制的射程范圍，與公法管制不再相關(guān)，故不能僅憑違法建筑來認定合同無效。
四、結(jié)語
違法建筑的法律規(guī)制包括公法和私法兩個維度，在它們的分工合作中，公法管制起到主導作用，主要針對建造人生成違法建筑的違法建設(shè)行為，以消除該行為的負面影響為目標，私法則具有配合的因應(yīng)作用，指向違法建筑的利益形態(tài)及其交易，以合理定位和評價為任務(wù)。這種公法和私法協(xié)力并存、主次分明的布局，是私法準確調(diào)整違法建筑的前提性認識和知識。
在規(guī)范層面上，公法管制中的認定和處置機制具有不確定性，征收不予補償和登記禁止機制相當明確。在實踐層面，包括國家能力不足在內(nèi)的各種因素加劇了認定和處置的難度，并出現(xiàn)征收違法建筑予以補償?shù)某Ｒ姮F(xiàn)象，而登記禁止沒有出現(xiàn)突破。在規(guī)范和實踐的雙重約束下，無論在建造人的心里還是在社會觀念中，盡管違法建筑違法，不能與合法建筑相提并論，但違法建筑是能給建造人帶來實在利益的財產(chǎn)，即便是從法律和社會的縫隙中強擠出來的，它也是一份實實在在的利益，這會給建造人以激勵，增量的違法建設(shè)行為和違法建筑因此不斷發(fā)生和涌現(xiàn)。
沿著這樣的規(guī)范和實踐的軌跡，私法所能做的是曹規(guī)蕭隨，承認違法建筑的財產(chǎn)利益屬性。不過，既然違法建筑與合法建筑不同，那當然要分清它們的利益形態(tài)，把前者定位成動產(chǎn)所有權(quán)的標的物，應(yīng)是與作為不動產(chǎn)所有權(quán)客體的后者的恰當區(qū)分。由此再來理解《民法典》第231條，就能更清晰地看出，它是說取得規(guī)劃許可或按照規(guī)劃許可的內(nèi)容建設(shè)，在建設(shè)行為完成時，建造人取得合法建筑物的所有權(quán)，這是把《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的相關(guān)內(nèi)容引入私法的引致條款，未給法官留下自由裁量的空間。至于未取得規(guī)劃許可或未按照規(guī)劃許可的內(nèi)容建造的建筑物，在未經(jīng)依法認定前，未必是違法建筑，不一定不能承載不動產(chǎn)所有權(quán)；即便確屬違法建筑，建造人也能取得動產(chǎn)所有權(quán)。故而，對《民法典》第231條不能進行反對解釋，既不能說建造人對違法建設(shè)的建筑物沒有所有權(quán)，也不能說建造人在違法建設(shè)行為完成時，不能取得建筑物所有權(quán)，而只有在補辦或變更規(guī)劃許可時，或者改正違法建筑使其符合規(guī)劃許可的內(nèi)容時，建造人才能取得建筑物所有權(quán)。與此同時，由于該條的內(nèi)容高度確定，建造人對違法建筑的動產(chǎn)所有權(quán)也是確定的，故還不能說它是把《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的相關(guān)內(nèi)容導入私法，至于建造人能否對違法建筑取得所有權(quán)，要由法官裁量的轉(zhuǎn)介條款。
建造人對違法建筑享有動產(chǎn)所有權(quán)，當然表明在主管機關(guān)認定和處置違法建筑前，法院不能通過民事審判確認建造人對違法建筑的不動產(chǎn)所有權(quán)，只有違法建筑因補辦、變更規(guī)劃許可或限期改正而質(zhì)變成合法建筑后，建造人的不動產(chǎn)所有權(quán)才能得以確認。這同時也意味著，在違法建筑建成時，建筑人就原始取得所有權(quán)，對于建造人確認動產(chǎn)所有權(quán)的訴訟請求，法院應(yīng)予受理；違法建筑后續(xù)的物權(quán)變動，應(yīng)遵循動產(chǎn)交付規(guī)范，占有違法建筑的受讓人或質(zhì)權(quán)人確認動產(chǎn)所有權(quán)或動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的訴訟請求，法院也應(yīng)予受理。由此再來審視“八民紀要”第21條，應(yīng)予限縮解釋，即認定和處置違法建筑是主管機關(guān)的職權(quán)，應(yīng)避免通過民事審判變相確認違法建筑的不動產(chǎn)所有權(quán)；當事人請求確認對違法建筑的不動產(chǎn)所有權(quán)的，法院不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴；當事人請求確認對違法建筑的動產(chǎn)物權(quán)的，法院應(yīng)予受理。
雖然建造人對違法建筑有動產(chǎn)所有權(quán)，但不意味著以違法建筑為標的物的買賣合同、租賃合同等合同因此就有效，因為利益形態(tài)的確定與合同效力評價是兩個不同的領(lǐng)域，它們可能看上去緊密相關(guān)，但其實沒有交集，想想現(xiàn)實中諸如宅基地、宅基地上的房屋、色情作品等可取得權(quán)屬但不能自由交易流通的財物，就能明了這一點。對以違法建筑為標的物的合同效力進行評價的基點，仍在于僅指向違法建筑的形成，而并不涉其交易的公法管制，既然如此，私法完全不應(yīng)因標的物為違法建筑就直接否定合同效力，而是應(yīng)根據(jù)私法中的法律行為效力規(guī)范進行評價。而且，合同有效不會消除違法建筑的違法狀態(tài)，公法管制的措施仍能實施。