來源：微信公眾號“法律和社會科學”推送的文章“學者 | 對話張志銘：法學研究中的‘規(guī)范’”
一、為何是司法研究
陳柏峰：今天的主題是法學研究中的“規(guī)范”。張老師不僅涉及傳統(tǒng)法學的規(guī)范研究，還涉及實證研究，并且做過編輯，所以，這個“規(guī)范”實際上具有多重意思。您上個世紀90年代就在《中國社會科學》《法學研究》等刊物上發(fā)表了很多文章，涉及審判方式改革、律師職業(yè)、司法判決的結構等很現(xiàn)實的問題。這與當時主流的研究風氣不太一樣，您是怎么把目光放在這些問題上去的？受到什么影響？
張志銘：在很長一段時間，我比較偏向形而上學，對法學理論的基本概念和范疇比較感興趣，比如我在《中國法學》上發(fā)表關于法律關系的文章。但到了90年代之后，我突然覺得研究理論的人不能太形而上學，浮在半空，再高深的理論都必須落地。
于是，我選擇以中國的律師業(yè)和律師制度為主題開始研究。我在1993年寫了一篇文章《當代中國的律師業(yè)：以民權為基本尺度》，通過大量的數(shù)據(jù)來描述、刻畫和研究這些問題，這篇文章隨即在1994年發(fā)表。所以，我的成名作不是發(fā)表在《中國法學》上的《法律規(guī)范》，而是《當代中國的律師業(yè)：以民權為基本尺度》。
做學術研究一定要抱團取暖，不能學而無友，否則就會覺得孤獨。那時候賀衛(wèi)方、夏勇、高鴻鈞等學者很窮，但感覺得做點什么事情。在這種動力驅動下，賀衛(wèi)方教授寫出了他的成名作，繼而從90年代初開始對司法的研究，但在某種意義上，到現(xiàn)在為止他還沒有突破他那個時候的觀念和境界。我特別喜歡這種實踐性和應用性很強的志趣，所以一路走來，我做了律師業(yè)，后面做了司法改革方面的研究，后來又陸續(xù)關注人權問題、因司法改革而導致的憲政問題、中國法治化治理問題等。
我這個人的特點是不愿意“炒冷飯”，基本上就像猴子搬苞谷一樣，覺得已經(jīng)是我的了，就會扔下，再去開墾一片，這樣一路走來，不斷墾荒，基本上是一片一片地開，無形之中就連成了片。既有法律關系、法律價值、法律規(guī)范、法治、法理等理論導向的，也有人權、司法改革、憲政、律師職業(yè)、法律解釋等實踐問題導向的，現(xiàn)在回頭看來就像開荒種地，相對于法學界的其他學者，我可能是開荒種地最多的。
陳柏峰：您既做過編輯，也在法院干過，這些經(jīng)歷對您關心現(xiàn)實問題有沒有什么影響呢？
張志銘：在法學界里，我的經(jīng)歷算是比較復雜，工種和單位換的比較多。編輯是以審核報告為依據(jù)，而不是科研，寫不出好的審核報告，就不可以做副編審和編審。但現(xiàn)在很多科研單位實際上是以科研發(fā)表來評定職稱。即使有人做了主編，其實也沒有作為編輯的意識。真正的編輯是以“為他人作嫁衣裳”為榮，以推出他人為榮。如果要談我對中國法學的貢獻，其中一點便是我做編輯時，確實推出了很多新人。這既是非常難得的經(jīng)歷，也是一種機緣巧合。
北大畢業(yè)后，我在河北石家莊橋西區(qū)人民法院待過3個月，1989年又在河北易縣法院待過將近1年的時間。那時都是辦案子，我在橋西區(qū)和易縣辦的都是大案子。后來我又到檢察官學院做過1年的編輯，在法學研究所做了10年的科研，最后到了人民大學。所以孩子就提醒我說：“老爸，你真是要注意呀！一個人老是換單位，就說明他不適應社會。這要真正好好反省下自己�！蔽易约旱膮⑴c確實比較多，但這或許也符合作為浙江人的學以致用、知行合一的特征。
尤陳俊：在很多人的印象中，中國的法理學是一個比較高大上的學科，以至于有人批評不接地氣。今天探討的一些法理學作品有很多很虛的、很形式化的概念和大詞。但您的研究好像從90年代初開始就和很多學者不太一樣，比如您在90年代后期就已經(jīng)開始關注司法改革，可以說迄今為止，您是中國法學界中關注司法改革最多的學者之一。您當時基于什么理由選擇司法改革作為關注點？法理學其實有很多領域，為什么您會選擇司法改革作為您重點研究的一個領域？法理學的研究者應該怎樣看待法律現(xiàn)實與理論研究之間的關系？
張志銘：在中國最早關注司法的是賀衛(wèi)方。我和他基本同步，當時我和他一起去他的老家做調研，他選擇的是司法，我選擇的是律師制度。他的成名作《通過司法實現(xiàn)社會正義》就提出了法院方面的內容，其實這些觀點他早就已經(jīng)在文章中提出來了，只是后面在報紙上出現(xiàn)就引起了大家的注意，產(chǎn)生了公共效應。
我寫的關于律師業(yè)的那篇文章對中國的律師業(yè)做了一個總體性的刻畫。中國的律師業(yè)總體呈現(xiàn)出一個社會化的過程，體現(xiàn)出“去國家化和專業(yè)化”這樣兩個前后相繼的環(huán)節(jié)。具體來說，律師業(yè)先從國家當中脫胎出來，之后逐漸回歸到社會，變得越來越專業(yè)化，從而依托專業(yè)化的而不是國家的法律工作者來解決在社會中遇到的問題。
雖然這是在90年代寫的，但對中國律師業(yè)發(fā)展軌跡的刻畫到現(xiàn)在都不會過時。而且直到現(xiàn)在，中國的律師業(yè)基本還是在這樣的路徑上，還沒有深度解決律師業(yè)走出國家的懷抱之后進入社會，如何在社會生根發(fā)芽的問題。在這個轉變的過程中，它遭遇了很多問題，而這些問題也是它必須解決的。如果認為辯護制度也是司法制度的一部分，我現(xiàn)在對司法的關注就是從那個時候開始的。
但真正的對法院和對以審判為中心的司法的關注，賀老師比我要早，他以司法研究見長。所以當時在90年代初我們四人被稱為“京城四少”，賀老師叫“賀司法”，我當時做解釋，所以叫“張解釋”。當然，律師也給我?guī)砹撕艽蟮膶W術聲譽。因而我對現(xiàn)實問題的關注可能與大家一樣，都是與生俱來的，特別注重行動、實踐與知行合一。另外選擇的方向也比較刻意，希望能夠學以致用，解決現(xiàn)實生活中的問題，這可能也與地緣文化有某種關系。
尤陳�。耗�、賀衛(wèi)方老師和朱蘇力老師都是理論法學學者，但很早就開始關注司法改革，是什么原因使得本由訴訟法研究的領域卻被法理學學者搶先研究？當然有人會認為這是因為法理學的一些內容沒法去研究了，所以才開拓這一塊。您怎么看待這個問題？是當年您覺得法理學確實沒有什么好研究的了？還是從法理學的視角出發(fā)去發(fā)現(xiàn)部門法學沒有發(fā)現(xiàn)的問題？
張志銘：中國的司法問題為什么一下成為大家關注的核心？甚至在一段時期，央視的《今日說法》節(jié)目其實就是“今日說司法”。這個問題非常有意思。如果回顧起來，司法項目的推進與福特基金會的資助有關系，那個時候中外的學術交流比較頻繁，國外很多法官和法學教授都不約而同地選擇了中國的司法來討論和交流，其中包括美國聯(lián)邦最高法院的Kennedy大法官，當時我還和他一起主持過會議。當然我們接受的都是現(xiàn)代的法學教育，我們講的現(xiàn)代治理實際上是司法治理，司法權非常重要，比如英美的法治實際上是司法主治。
我們也在思考中國的治理問題，從可行性的角度來看，我們不能去碰那種最硬的東西，而是要選擇一個我們既能夠碰它，也不那么敏感，同時又能有最大建樹的領域，所以司法就成為一個不二選項。加上90年代初， “包裹式”司法已經(jīng)難以為繼，法院是在政府部門中最早遭遇這種問題的，比如，我當時在河北易縣的法院，1個法院1年只有1萬塊錢的經(jīng)費，它完全沒法回應當事人的訴求，我們那時候到深圳去就是廠長跟著，所有住宿費用都由當事人掏錢，所以當時發(fā)生了很多“吃了原告吃被告”的情況，由此導致社會對司法的嚴峻關切，但那是不得已的選擇。當時認為司法是個“軟蛋子”，符合中國人欺軟怕硬和喜歡“撿軟蛋捏”的性格，但捏一捏還可能捏出一個很大的東西來，所以就不約而同地聚焦到司法上來。從歷史上來講這是一種種種因素導致的機緣巧合，但現(xiàn)在卻變得很有意義。
另外，我們剛開始不是做項目，而是做《當代法學名著譯叢》的學術翻譯。當時由江平牽頭，中國大百科出版社出版。比如我們翻譯的《法律與革命》可能是49年以來引證率最高的一本著作。當時書的選取特別有意思，是季衛(wèi)東的老師——棚瀨孝雄在日本欽定的。他曾經(jīng)是世界法哲學學會的主席，也是京東大學特別出名的教授。那時蘇力剛回來，我們去北大找了他，然后他翻譯了波斯納的《法理學問題》和布萊克的《法律的運作行為》。
到了90年代初，夏勇和我們開始做一些實證研究，如果按照現(xiàn)在社科法學的視野來看，當時的實證研究太粗糙了，甚至算不上實證研究，但當時敢于亮出這面旗幟，其實是很不簡單的。那個時候做了一個“社會發(fā)展與公民權利保護”的項目，分為11個子課題，其中我做律師業(yè)，賀老師做司法業(yè)，還有其他人，當時包括梁治平在內的很多學者圍繞這是不是真正的實證研究做了評論。但不管爭論的結果怎么樣，現(xiàn)在回過頭來看，這個項目確實給中國的法學界留下了很深遠的影響。
我們那時真的有一種家國情懷和人文關懷。司法研究就是在那個階段出現(xiàn)的，因為當時法院老是“吃”當事人，老是被社會罵，已經(jīng)被社會逼到如此境地，所以不得不進行改革，繼而以“誰主張，誰舉證”為內容的審判方式改革就開始了。當時我寫了一篇關于審判方式改革的幾個問題的文章，對從“職權主義”轉向“當事人主義”提出了質疑。我認為審判方式不應該是從“職權主義”轉向“當事人主義”，而是應該在職權主義模式里增加當事人主義的因素，更加體現(xiàn)現(xiàn)代司法的民主要求。賀老師和朱老師也都寫了文章。但如果要提到中國的司法改革，賀老師組織的一篇“三人談”不得不重視，這是最早在司法改革的意義上討論中國的司法問題。
二、法學中的規(guī)范研究
楊知文：很多人都講法學研究應當以“規(guī)范研究”為中心，您1990年在《中國法學》上發(fā)表了關于“規(guī)范三論”的文章，提出了法律規(guī)范的結構特征，還指出了規(guī)范性的特征不僅體現(xiàn)在法律概念、法律規(guī)則、法律原則等方面，還體現(xiàn)在法律適用層面。如何理解規(guī)范研究在法學研究特別是法理學研究中的地位？
張志銘：我在1988年寫了一篇文章《經(jīng)驗實證和價值追求：中國法學發(fā)展的價值取向》，當時覺得中國法學的真正發(fā)展必須是兩個維度：一是規(guī)范和價值層面；二是經(jīng)驗實證層面。在法學界，我自己研究的是解釋學，后來很多人認為教義學還是解釋學這一脈，覺得我不屬于社科法學陣營。
實際上我是一個“平衡論”者，對法教義學和社科法學有同樣的偏好，但也同樣不以為然。我自己做法學研究特別喜歡玄想，當時就提出了“自然的主體地位”問題，主要涉及自然物的權利問題，比如豬、狗、貓是否有權利？因為涉及到生態(tài)倫理學方面的內容，當時就特別前衛(wèi)，現(xiàn)在看來也是特別重大的觀點。
現(xiàn)在認為法律規(guī)范是社會規(guī)范，但我覺得這個提法不對。法律規(guī)范是社會生活規(guī)范，而社會生活規(guī)范不僅處理人與人之間的關系，還處理人與自然的關系，甚至還調整自然物質之間的關系。整個法學至少在理念上還沒有超過我們那個時候。所以我一直認為法律不是調整社會關系，而是調整社會生活關系。
社會生活關系包括：人與人、人與自然、甚至在某種程度上還涉及到自然物質之間的關系。但這種觀點可能會顛覆整個法學的大廈，因為基于經(jīng)典作家所述：“法律規(guī)范是一種調整人與人之間關系的社會規(guī)范。”而自然權利就是指自然作為主體的權利，意即什么東西能成為主體？只要具備“自在和自覺”兩種屬性就能成為主體，這需要破除“人類中心主義”的觀點。第一，自在沒有問題，但要破除一種依賴于人的利益的自在；第二，它也是自覺的，需要意識到這個東西。所以從我個人研究出發(fā)，以規(guī)范中心應該以問題為指向，發(fā)現(xiàn)哪里有問題，我就研究哪里，并沒有特別明確是規(guī)范指向還是價值指向。
在國內，我比較早進行規(guī)范研究。而且，那時我的文章特別有骨感，觀點都很前衛(wèi)，因為當時并沒有特別多的文獻資料可以依賴。比如1990年寫的《法律規(guī)范三論》討論了法律概念和法律原則的規(guī)范性問題，這與以后討論的“法律不僅僅是規(guī)則，還是原則”的觀點不謀而合。我感覺除了規(guī)則之外，法律概念和法律原則也具有規(guī)范性，所以當時那篇文章就取了這樣的標題。那時最大的樂趣就是玄想，現(xiàn)在回過頭來看，還真是特別有意思。
我寫了法律關系后，當時吃飯和江平老師坐在一起，就自然物的主體問題展開了討論，我還講了這個觀點，江平老師當時眨了眨眼說：“這個觀點還不是很好理解�！钡蠹也灰耍覀兊摹董h(huán)境法》原來一直把自然當作人的權利客體對待。最近一兩年環(huán)境保護才真正有種革命性思維，這種思維體現(xiàn)在把自然物當作不依附于人的需要、自在與自覺的主體存在。只有這樣對待自然物，人類的生態(tài)問題才有出路。如果只是把它看作人類的權利客體，我們永遠都不能解決生態(tài)惡化的問題�，F(xiàn)在回過頭來想，這種看法在20多年前就已經(jīng)成型，但我對規(guī)范的關懷其實沒有你們那樣刻意。
陳柏峰：對于規(guī)范法學和社科法學，您確實是通吃！您對法律解釋和法律實踐的一些問題都有比較深入的研究。那您怎么看待這兩種方法論之間的關系？
張志銘：我做研究其實是問題指向的風格，沒有用標題去刻意設計。所以，回過頭來看我的成果，比較有代表性或前瞻性的作品往往是一二十年前關于法律關系、法律規(guī)范、律師業(yè)、法律解釋等的研究。最典型的是《當代中國的律師業(yè)》這篇文章，當時法學界都采取定性研究，而我這篇文章采取的是量化實證研究，用數(shù)據(jù)和表格來分析問題，盡管現(xiàn)在看起來很粗糙，但當時在大家看來很有新意。
這篇文章里提出的一些關于律師業(yè)的觀點很具有前瞻性。比如較早提出了“法律職業(yè)共同體”這個概念，對應的英文為“l(fā)egal community”，我在投稿的時候，賀衛(wèi)方和高鴻鈞還對這個詞進行翻譯，community可以譯成社區(qū)、社會或法律界，怎么能翻譯成“法律職業(yè)共同體”呢？當時他們爭的面紅耳赤，都比較認真，但我還是堅持叫“法律職業(yè)共同體”。再比如，文章提出中國律師由于資源短缺與匱乏，所以導致他們必須 “走關系”，以尋求制度外的便利。
像現(xiàn)在提到的規(guī)范法學和法律解釋，如果追溯起來，大家可以借鑒我在1988年寫的《經(jīng)驗實證和價值追求——中國法學發(fā)展的價值取向》這篇文章，當時我就談到“注釋法學”是有問題的，但法學的傳統(tǒng)就是注釋和教義學。那時沒有文獻支撐，但我覺得法學正經(jīng)的路子是法解釋學和法教義學，所以到了90年代初我開始研究法律解釋，可能就有這方面的淵源。
但這些研究都沒有對中國法律發(fā)展和法律實踐亮出一面旗幟，而你們現(xiàn)在亮了這面旗幟——社科法學。后來1998年我又在社科院研究人權問題，專門選擇了歐洲人權法院判例法中的表達自由，因為當時這是世界上最先進的司法實踐，又涉及到法律解釋的問題。
陳柏峰：針對法學解釋方法，蘇力認為解釋方法很豐富，而且每一種方法后面都有很多技術。但這一套方法并不能體系性地告訴我們在遇到疑難案件的時候該怎樣用？他認為使用這套方法的實際過程是先有結論，然后再想方法進行合理化論證。這些解釋方法并不能讓我們準確尋找更適合的方法，而只能讓我們在已經(jīng)知道合適方法的情況下去說服大眾。
張志銘：蘇力質疑法律解釋方法的有效性，這與他所有的文章在風格上存在某種默契。讀蘇力的書，會發(fā)現(xiàn)他是一位將自己的角色定位于哲學家的質疑者，通過講述一些習以為常的東西來揭示其中蘊含的問題，但他從來不會給出一個肯定性答復。所以常常會看到有這樣的表述。明明是帶有貶義，他卻聲明不帶貶義。中國的語言習慣是這樣的，若想要無懈可擊，就別說，一旦說了，就露出馬腳，不管誰問他，答案始終只有一個。因此我一直覺得蘇力不是一個建設者，而是很好的提問者。他的文章是一種質疑，給人很多的啟發(fā)。
我在文章里對蘇力的觀點提出了批評。我認為法律解釋方法必須引起我們的重視，正像那句名言所說：“法律不是放在那里供你理解的，而是要通過你的理解和解釋變得行之有效。”因此，法律解釋永遠不是比誰解釋的更好，而是比誰的解釋更加有效，法學界很多研究法律解釋的學者不明白這一點。
什么叫更加有效？就是在一定的制度條件下，它更具有制度上的依據(jù)，更具有正當性，更容易得到職業(yè)同行的認可。法學是正義與不正義之學，它關心的是公平和正義的內容。從古希臘開始，研究法律的都是“一本正經(jīng)”，這并非沒有意識到“一本正經(jīng)”在智識層面上有什么不足，而是意識到人類社會是一個文明社會，它在很多事情上必須“一本正經(jīng)”，必須解決基于某種共識的正當性問題。所以不是比誰的腦子更好，而是誰的東西更符合大眾的共識，更能夠轉換為實際行動。
波斯納是一位特別好的評論家，他看每個人的缺點時總能一針見血，在這方面充分展現(xiàn)出自己的才華和智慧。蘇力也特別推崇波斯納，但波斯納不是一個建設者，當他出主意的時候也會顯得很蹩腳。在某種層面上，蘇力也有這種能力，蘇力討論的很多內容可能不是很確鑿，比如審委會的存廢問題，大家可能都愿意順著這個思路去討論，但討論案件其實只是審委會所有職能中的一項，這種權能的存廢并不涉及審委會的存廢問題。更進一步說，我們不應該討論審委會的存廢問題，而應討論這種權能應該以怎樣的方式去行使。如果真正深入分析，就不會這么籠統(tǒng)地和粗略地提問題。
再比如，對于中國到底需要多少律師的問題，直到現(xiàn)在我們的認識還停留在很粗淺的層面上，到底什么決定律師的數(shù)量？是法律需求？還是律師需求？真正決定的是有效的律師服務需求。對于很多改革，我們都沒有明白真正的問題到底是什么。
我每次讀蘇力的文章，總是會啟發(fā)我思考和注意某種現(xiàn)象，但在建設性的意義上，這方面恰恰是他的薄弱點。蘇力老說自己當過兵，有很豐富的社會閱歷，但如果真是這樣，他就不會在強奸幼女的討論上說：“你跟一個女孩發(fā)生關系，你都不事先看看她的身份證，你都不知道她多大，就跟人家發(fā)生關系，那也太不負責任了吧！”對于這種評論，我們似乎說不出什么內容，但就是覺得這種說法好像很不對勁。
法學就是解決神事和人事的，所以我們必須對人世間的事有更透徹的了解。如果社科法學以后做成了這樣，它可能會啟發(fā)我們從規(guī)范的角度去思考問題，但社科法學到底能提出多少有建設性的東西呢？黑格爾曾說：“凡是現(xiàn)實的，都是合理的；只有合理的，才是現(xiàn)實的�！� 雖然現(xiàn)實存在都會有用，但現(xiàn)在法學界的很多人都基于有用性去談應然性，意即因為它有用，所以是應當。我并不是否定這種看法，只是覺得在談應然性的時候，應該基于更大的時空坐標�？赡芩v的會非常有道理，但人類畢竟不是在這樣一個小坐標中來思考中國社會，如果是這樣，那基本上是“機會主義”的。
陳柏峰：這個問題涉及到學界的公案，可以進一步討論一下。不僅蘇力被人罵了很多，顧培東老師也被人罵。從顧老師個人的經(jīng)歷來看，他沒有任何“機會主義”，也沒有那個必要，但很多人認為他是機會主義者，甚至說的更難聽。
張志銘：這個話題涉及到對具體學者的評價。在某種意義上，我們可以評價公眾人物，當然也可以放到更加一般的意義上來討論。
第一，法學界現(xiàn)在呈現(xiàn)出一種很好的現(xiàn)象，一方面，社科法學確實很成氣候；另一方面，也有一撥人回歸法教義學的傳統(tǒng)，注重像法解釋學這樣的領域。處在轉型時期的中國社會要求我們在價值問題上重新思考，以前是正確的，現(xiàn)在不一定正確；以前是合理的，現(xiàn)在不一定合理，所以要重新審視我們基于傳統(tǒng)的很多認識。在這個意義上，“就法論法”是不對的。
就中國法治建設的進程來看，立法已經(jīng)告一段落，現(xiàn)在最大的問題是法律要付諸實施。當然在這方面我的看法比較極端，中國有十幾億人口，地區(qū)差異較大，在法律的實施上，我們不要過度選擇，也不要過度追問法律的好壞，只要是法律，就需要遵守并付諸實施。畢竟十幾億人生活在這樣一個局促的空間里（主要是東部），這時候守規(guī)則是最重要的。當然這也會存在權衡，我們遵守一個壞的規(guī)則固然不好，但如果大家在遵守規(guī)則的過程中都基于一種個性化的選擇與甄別，社會就會變得更亂。
法治首先還是依法辦事，但法學界已經(jīng)把法治演繹到大家不知道什么是法治的程度了。所以現(xiàn)在最大的問題在于法治到底是什么？法治就是要守法，對于一個真正的法治主義者來說，好的法律要遵守，壞的法律也要遵守。當然在出現(xiàn)整體法律制度潰敗的時候，可以基于自己的良心選擇不守法，然后接受不守法的懲罰，這沒有問題，但在局部的意義上，我們決不允許個體在違法的基礎上展示自己的自由意志。中國的法治發(fā)展到今天，最大的問題就是將法律付諸實施，而這也是法學院承擔的第一使命。那么法律的好壞問題或者法律之外因素的考量問題，有沒有必要呢？當然有必要，這會使得我們更好地審視很多法律問題，看的更加真切，但這不應該成為主流。
第二，從法學的主導性觀念來看，法學的課程安排、學術研究、科研布局等，都要回歸到教義學傳統(tǒng)。換言之，所有思考問題的出發(fā)點都要回歸到現(xiàn)實有效的法律，而不是討論法律的好壞問題。因為我們在這方面討論得太久了，法學院培養(yǎng)的學生都是法治的反動者而非捍衛(wèi)者。在這個意義上，法學教育和法學研究確實在法學的價值取向與法律的現(xiàn)狀之間有一個平衡，這也是轉型社會的特點。一旦轉型完成了，即我們在很多大是大非的問題上達成了某種共識，重要的問題就是將法律付諸實施，而不是每個人都去質疑法律的善惡和合理性問題。
所以在轉型社會的大背景下，法教義學和社科法學各有千秋，相得益彰。但從法學發(fā)展的整體脈絡來看，無論是社科法學，還是解釋法學，都沒有什么新奇之處，因為法學從來都注重規(guī)范，既有注重法律本身的，也有注重法律之外的，正如蘇力所說：“法律的和關于法律的�！痹谵D型的背景下，無非是用這樣的稱呼，將這樣一個歷史性的分野重新展現(xiàn)出來，各自在各自的方面進一步展現(xiàn)出自己深刻的一面，這對中國的法治實踐和法治發(fā)展都是有益的。
尤陳�。悍▽W研究中的“規(guī)范”應該如何理解？社科法學和法解釋學是如何處理規(guī)范問題的？
張志銘：我們可以追尋一種更精準的術語表達，但有時候要就事論事來談。比如我們研究的重心是以“規(guī)范”為聚焦點？還是以 “規(guī)范”之外的考量因素為聚焦點？在我看來，法學研究由此分為兩脈：
一脈從奧斯丁開始就把思考問題的出發(fā)點建立在實在法之上，即立足于法律規(guī)定本身；另一脈認為不能局限于法律本身去思考問題，而要考量很多法律之外的因素，甚至在更極端的意義上，還會思考法律本身的可靠性問題。這種區(qū)別與我們的行為選擇有關。我們是立足于現(xiàn)行有效的法律？還是站在一個更加超越的立場上，把法律當成一種簡單的參考、線索或其他更合理的東西？
這是一個思路上的基本分野。我們所講的“自然法”其實就是高級法的內容，充滿神圣主義的色彩，這意味著法律本身是有效的，法律必須被信仰、被信服、甚至被盲信。當然，社科法學認為法律本身不可靠，有的試圖從價值上質疑它，還有的從實效主義的角度質疑它，即法律是這樣規(guī)定，但現(xiàn)實生活又是怎樣的。而教義學把法律當作教條，認為法律必須被遵守。
對于法解釋學，很多人實際上讀不懂拉倫茨的《法學方法論》，因為這本書的翻譯本身有問題，它應該翻譯成《法律方法論》而非《法學方法論》。要讀好這本書，一定要調整好自己的預期，因為拉倫茨開篇就提到：“《法學方法論》是以一個國家現(xiàn)實有效的法秩序作為自己思考問題的前提”，它是一種基于實在法的思考。在我接觸的很多學生中，他們都讀不懂拉倫茨的書，因為他們老是帶著法律批判的立場去看問題，基本預期和作者有出入。
我曾經(jīng)做過涉“黃”法律規(guī)制的研究，因為作為一個法律人應該研究現(xiàn)在關于“黃”這個規(guī)則本身的合理性和有效性問題。在做研究的過程中，我發(fā)現(xiàn)這必須要解決一個前置性問題：到底什么是“黃”？在很長一段時間，“性”就是“黃”，但到現(xiàn)在“黃“已經(jīng)不能和“性”劃等號，而是一種“性”運用不當被認為“黃”。所以，這種社會規(guī)制涉及到“黃”本身，我們需要解決一些前置性問題，形成正本清源的認識。如果簡單堅持傳統(tǒng)的教義學立場，只討論現(xiàn)在關于“黃”有多少規(guī)則以及規(guī)則的解釋適用問題，那肯定是不行的。因為這不是一個得利的立場，而是一個特別有局限的、甚至是反動的立場。在這個意義上，我們確實需要在不同的領域就事論事。
在我看來，社科法學要注意兩方面的問題：第一，必須對法律的前置性問題保持警惕。換言之，對于整個社會和很多價值判斷，我們要保持反思和批判；第二，對于法律實施的效果，也要保持警惕，即法律制度的設計是否行之有效？是否具有針對性？引入社會科學的立場進行審視的原因，就在于它能夠破除我們對現(xiàn)有實在法的迷信，增進法律制度的有效性和品質。在中國轉型的大背景下，這兩種立場都有必要，盡管這種必要性可能會偏向一頭，比如涉黃規(guī)制問題，首先要解決前置性問題，如果不解決前置性問題，教義學傳統(tǒng)根本無從談起。
三、法學學術研究的規(guī)范性
楊知文：您的經(jīng)歷和很多法學研究者不一樣，您能否結合做編輯的經(jīng)歷談一談對學術規(guī)范問題的看法？
張志銘：我們剛剛討論的是學術是否應該以法律規(guī)則或法律為中心的問題，現(xiàn)在討論的是學術研究本身的規(guī)范性問題。這個問題對中國當下而言太有必要了，因為中國的學術界發(fā)展到現(xiàn)在，有很多學者經(jīng)常是“偽智”，呈現(xiàn)出來的是學風浮躁和學術不規(guī)范。
當然，這種話題也可以說是一種技術上的話題，比如現(xiàn)有在很多學位論文在技術規(guī)范上不達標，包括引證體例、參考文獻、目錄編排等各種各樣的問題，這就是學術不規(guī)范。寫論文和寫文章完全是兩碼事。法學界基本上認為寫文章就是寫論文，文章有各種題材，而論文只是文章題材中的一種�；蛘吒M一步講，所有文章都必須有論題，而現(xiàn)在有很多文章沒有論題。什么是論題？對象不是問題，問題不是論題，論題不一定有含金量。
一方面，當你寫下一篇文章的標題時，基本上都有對象，但這種對象是否一定都有問題呢？那可不一定。我們生活在一個尋常的和確定的社會中，看到的東西在99％的意義上不認為有問題，但這都是我們的對象。另一方面，我們要發(fā)現(xiàn)問題，但發(fā)現(xiàn)的這個問題一定能成為論題嗎？
論題是建構的結果，主要有兩種方式：一種是關于這個問題有爭論，爭論之后形成分野，產(chǎn)生不同的argument，在不同的argument的交叉點上我們可以提煉出論題；另一種是，我們發(fā)現(xiàn)了一個問題，但它還沒有被大家所認識，而這個問題一旦被大家所認識，肯定會產(chǎn)生認識上的分歧。因此論題肯定是有不同的看法形成交叉點，然后在這個交叉點的基礎上形成論題，論文就是在這個意義上產(chǎn)生的。以前我做編輯時，好多文章都沒有論題。如果一篇文章有清晰的論題，我就覺得作者的學術素養(yǎng)不錯�，F(xiàn)在很多文章僅僅只是文章而不是論文，所以我自己既發(fā)論文，也發(fā)文章。
對于規(guī)范化，我們可以看一些美國的法律評論非常實用的做法。比如，如果寫關于法治的文章，外國學者通常會羅列出同行的看法1、2、3、4、5等，這些已有的認識和看法構成了關于法治問題的傳統(tǒng)智慧（traditional wisdom），然后他會說1、2、4都是對的、3和5在什么情況下有問題，我這篇論文只針對3和5兩個問題展開討論，我認為它們是錯的，然后解釋錯誤的原因，所以論文寫的是“眉清目秀”。但我們所說的學術規(guī)范性其實并沒有規(guī)范性，文章只是一篇文章而已，發(fā)表的目的是想評職稱或其它，并不是基于知識增量或認知增量的提高，當然我還談到方法和論題的問題，在這方面我也做了很多。
學術規(guī)范性很重要，一篇學術論文必須要有參考文獻、注釋、引證。第一，學術文章不能只是我認為怎么樣，因為太陽底下無新事，很多問題在這之前已經(jīng)被討論過，如果你都不研究人家的看法，那寫出來的文章誰看呢？第二，學術文章要有注釋，這是更進一步的要求。我們通過看注釋就能判斷這篇文章有沒有價值、值不值得看。對于國內研究這個問題的、有分量的文獻，作為研究者應該心知肚明。所以我經(jīng)常跟我的學生們講：“關鍵性的文獻一篇都沒有，引入的都是一些邊邊角角的東西，怎么會有價值呢？”這也是規(guī)范性的問題。第三，學術引證體例現(xiàn)在有各種版本，《法學研究》《中國法學》《法學家》各成一派，但我認為一篇論文的引證體例必須前后一致和統(tǒng)一，這是最低限度的要求。
學術規(guī)范性上的問題特別多，主要問題不是研究者自己不清楚、做不到，而是根本不愿意去做。中國的學術已經(jīng)爛到什么程度？爛到以為寫文章是一件最容易的事了�，F(xiàn)在寫文章就是出于功利，純粹為了發(fā)表。我們那時候寫文章有一種家國情懷，將立功、立言、立德稱為“人生的三部曲”，其中立言最難。古人甚至提到“為天地立心，為萬世開太平”的高度�，F(xiàn)在一些政界官員不好好立足于本職工作，非要染指學術界，而在學術界看來，這些根本就談不上是學術研究。所以從技術層面討論學術研究的規(guī)范性問題都太蒼白了，也容易做到，這是一個社會性問題，應該從制度層面上去討論。
袁方：剛才張老師也提到了“法律職業(yè)共同體”這個詞，其實有些雜志的群體并不全是學者，也要考慮到律師和法官。他們要關注上級的最高指示，這對他們開展工作有指導性意義。如果我們只發(fā)表知名學者的文章，主要是了解和關注您的粉絲會看，而他們不一定會看。有些雜志主要是要打通實務界、理論界、學術界，增強整個法律職業(yè)共同體的內部聯(lián)系，因此雜志的很多欄目都是由律師、學者和法官共同討論一個問題，而不是純粹由學者在那里研究。
張志銘：“打通”只可能是想象。官就是官，學就是學，我們和實務界打通關系，就會產(chǎn)生一些“官學”或“學官”，這就是現(xiàn)實。比如，海牙國際法院里的每位法官都學有專攻，他們在各自領域里都是國際知名學者，所以海牙有一個很出名的雜志出版社，它會以自己的名義出版一個文章系列，如果一個學者的文章能夠被推薦在那個系列里出版，就奠定了他在國際上很尊榮的地位，但這是非常難的。
就我個人的看法而言，中國的學者和官員們都差太遠了，這不是我小看他們，而是因為中國法學教育的學術訓練和投入還達不到那個水平，所謂的“打通”是行不通的。一切的官本位都是一種強勢語言，上級官員的文章閱讀的人可能比我多，但如果以教授的身份比試，他可能就差我很遠了。再比如，我覺得一些司法改革的措施缺乏一種“智識”，比如巡回法庭、案例指導制度等問題，都是信息掌握不充分和思慮不精的問題。現(xiàn)在改變不了這些問題，只能等到下一代或下幾代再解決，但我們從現(xiàn)在開始要意識到這樣的問題，編輯也要有這樣一種意識，像冰雪融化一樣地慢慢去認識“正確”。
尤陳�。浩鋵嵨覀兊膶W術規(guī)范到現(xiàn)在為止，還沒有很好地建立起來。中國學術界在90年代初就開始強調學術規(guī)范的問題，這幾年也有變化，比如文章的注釋越來越多了，這是一個比較好的方向。您也談到有些官員進入學術界做了一些他本不應該做的事情，但我自己并沒有那么悲觀，只是覺得學術環(huán)境在慢慢變好，包括各種刊物的環(huán)境。
比如，美國的“雙向匿名審稿制度”會越來越多地引入到中國刊物的審稿中，一旦嚴格實施，在操作良好的狀態(tài)下，作者的身份在匿名審稿階段是未知的。如果匿名審稿、學術規(guī)范等這些技術環(huán)節(jié)越來越得到重視，很多官員是寫不出來這種符合要求的文章的。雖然技術不是最重要的，但它至少能夠保證學術規(guī)范的重建過程。美國的一些頂級刊物會嚴格區(qū)分一些文章的類型，而我們中國的刊物一年發(fā)表的文章很難有一篇是嚴格意義上的“article”，因為這些文章往往會以“我認為這個問題是什么”的形式出現(xiàn)，而“article”是需要在一個學術傳統(tǒng)里去討論這個話題，比如前面的學者持有的看法、他的不足之處、我會以什么方式去填補他沒有說過的話等等。
加強這種技術性規(guī)范的建設能夠把中國的學術規(guī)范慢慢向前推進，因為用這種方式可以拒絕很多人情稿，雖然在中國這個“人情社會”，任何人都很難免俗，但我們怎樣基于學術公心用技術性的方法拒絕人情稿，就顯得很重要。有些刊物可能檔次很高，但里面文章的格調很“l(fā)ow”，這種現(xiàn)象在當今社會非常多。所以我認為學術規(guī)范的重建，對在座各位一代人來說是一件好事情。
然而在中國法學教育里專門講授學術規(guī)范的課程非常稀缺，中國法學院很少有老師去講授寫論文的課程。所以很多人其實在模仿。在沒有學術辨別力的情況下，如果找的模仿對象比較好，就可能學得好；如果找的模仿對象比較差，那可能一輩子就圍繞著比較差的人去模仿，學術能力也會變得比較低�？偟膩碇v，當今中國的法治建設處于過渡時期，學術規(guī)范在往好的方向發(fā)展。您怎么看待這些趨勢？在中國現(xiàn)階段，您覺得學術刊物與學術知識生產(chǎn)之間是什么關系？一個理想的學術刊物對整個法學學術的生產(chǎn)有哪些具體的細節(jié)可做？
張志銘：總體上看，中國學術的規(guī)范化在不斷完善，這是不可否認的。我剛才談的很多問題只是對現(xiàn)在的現(xiàn)狀還不滿意，但一路走過來，這種進步還是很明顯的，包括我們很想引進美國的“統(tǒng)一引證體例”。很多人都在提問題并且在做研究，學術作為一種產(chǎn)業(yè)會越來越“像樣”，但這種改進能不能更快、更好一點？畢竟人生苦短！從這個意義上來說，我們不得不直截了當?shù)刂赋鲆恍﹩栴}。
我剛才談的一些問題可能對我并沒有什么影響，或許正是因為有這些問題，我才“如魚得水”，在某種程度上，我和我的學生都是既得利益者。然而作為一位學者，我更希望學術能更“像樣”一點，如果學術不“像樣”，學者的人生價值會被貶損。對于更多的學者來說，發(fā)表文章才是硬道理，盡管發(fā)表的文章沒有人去看，這不就是現(xiàn)實嗎？在國內很多法學院評職稱，只看有沒有在核心期刊中發(fā)表文章，而不關心文章的內容，也幾乎沒有人關注文章是否遵循學術規(guī)范，這就是中國學術界的一種浮躁。“同行評價”都是沒有的，但實際上真正的評價就是“同行評價”。
所以，這么多年我們一直力求通過“匿名審稿制度”等一些外在的制度規(guī)范，來提升學術的規(guī)范化。如果每位學者都真正對待學術，這些制度就會發(fā)揮應有的效用；如果學者自身都沒有這種意識，所有的制度都只是制度而已，看似有效，實則效用大打折扣。比如“匿名審稿”其實是一種非常個性化的方式，一方面，它并不像我們想像的那么匿名；另一方面，每個學者都學有專攻，在不同的領域，他也許并不能提供一個公允的和客觀的判斷。因此，“學術民主”這個概念是不成立的。