作者：劉澤剛，哲學(xué)博士，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院憲法學(xué)教研室副教授。
來源：《浙江學(xué)刊》2020年第 6 期。本文已獲授權(quán)，注釋已略，建議閱讀原刊。
摘要：大數(shù)據(jù)隱私權(quán)規(guī)范內(nèi)容的高度不確定性，不僅導(dǎo)致其無力直接規(guī)范大數(shù)據(jù)處理活動中的隱私風(fēng)險，更引發(fā)了立法、司法和執(zhí)法領(lǐng)域的一系列問題。大數(shù)據(jù)隱私權(quán)不確定性的形成既有規(guī)范的表層原因，也有模式方面的深層原因。只要大數(shù)據(jù)基本模式不變，大數(shù)據(jù)隱私權(quán)的不確定性就無法完全消除。風(fēng)險具有可測量可歸責(zé)的特征，適合作為降低大數(shù)據(jù)隱私權(quán)不確定性的基礎(chǔ)。在風(fēng)險基礎(chǔ)路徑的隱私規(guī)制中，隱私權(quán)成為間接的評價原則，不再直接規(guī)定相應(yīng)義務(wù)。新近數(shù)據(jù)隱私保護立法都非常重視借鑒歐盟大數(shù)據(jù)隱私權(quán)的設(shè)置，卻容易忽視風(fēng)險基礎(chǔ)路徑的構(gòu)建，建議充分重視大數(shù)據(jù)隱私權(quán)規(guī)范內(nèi)容的不確定性，合理配置權(quán)利與風(fēng)險機制在立法中的地位。
關(guān)鍵詞：隱私權(quán)；大數(shù)據(jù)；基于風(fēng)險的路徑；數(shù)據(jù)主體的權(quán)利；數(shù)據(jù)合規(guī)
大數(shù)據(jù)時代侵犯隱私的罰單往往也是大數(shù)量級的。2020年4月，美國聯(lián)邦法院批準(zhǔn)了Facebook與美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（以下簡稱FTC）于2019年7月達(dá)成的和解協(xié)議。這份價值50億美元的和解協(xié)議起因于眾所周知的“劍橋分析”丑聞：8700萬Facebook用戶數(shù)據(jù)被不當(dāng)泄露用于支持2016年特朗普的總統(tǒng)大選。FTC因Facebook違反用戶隱私保護承諾對其進行調(diào)查并最終達(dá)成高額和解協(xié)議。實際上，劍橋分析事件只是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)大范圍侵犯用戶隱私現(xiàn)象的冰山一角。近年來，以Google、Facebook為代表的企業(yè)動輒得咎，多次因侵犯用戶隱私被處以數(shù)千萬甚至數(shù)十億美元的罰款。大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)擁有強大的法律合規(guī)團隊，也非常重視市場評價，但為何一再違反法律規(guī)定？對此各界反應(yīng)不一。拍手稱快者認(rèn)為大企業(yè)欺騙用戶的惡行終遭嚴(yán)懲。鳴屈叫冤者認(rèn)為相關(guān)問題成因復(fù)雜，不宜單獨糾問企業(yè)。理由是大數(shù)據(jù)隱私權(quán)規(guī)范內(nèi)容具有高度不確定性，現(xiàn)行法律很難直接規(guī)范大數(shù)據(jù)處理活動中的隱私風(fēng)險。
一、大數(shù)據(jù)隱私權(quán)不確定性的界定
大數(shù)據(jù)條件下的信息隱私與傳統(tǒng)隱私存在根本差異。盡管前者是從后者發(fā)展而來，且在很長一段時間里借鑒了后者的保護方式。在大數(shù)據(jù)條件下，數(shù)據(jù)已成為最重要的隱私載體，所以大數(shù)據(jù)隱私已發(fā)展為相對獨立的領(lǐng)域。為此，歐盟通過立法確立了一系列適應(yīng)大數(shù)據(jù)時代、與人格緊密相關(guān)的“個人數(shù)據(jù)保護權(quán)”。由于將隱私保護作為首要價值，且與大數(shù)據(jù)處理過程緊密相關(guān)，歐盟個人數(shù)據(jù)保護權(quán)屬于典型的大數(shù)據(jù)隱私權(quán)。
大數(shù)據(jù)隱私權(quán)是為了應(yīng)對大數(shù)據(jù)時代的需要提出的，但其不確定性已成為限制其作用發(fā)揮的重要因素。不確定性與確定性是法的基本屬性。在大部分情況下，法律不確定性是中性的現(xiàn)象。只有當(dāng)某個領(lǐng)域中法律不確定性已經(jīng)深刻影響了認(rèn)知與實踐時，才會成為一個問題。為了避免與傳統(tǒng)法學(xué)上的不確定性概念混淆并發(fā)生爭議，本文將大數(shù)據(jù)隱私權(quán)不確定性用于指稱權(quán)利規(guī)范內(nèi)容存在模式性的高度不確定性。在互聯(lián)網(wǎng)世界中，人們用自然語言來表示定性概念都會出現(xiàn)不確定性。該不確定性是由隨機性、模糊性以及隨機性和模糊性之間的關(guān)聯(lián)性而引發(fā)的。目前各國對隱私權(quán)的界定不一致，隱私權(quán)保護模式只能將隱私權(quán)歸納為一個隸屬度模糊的集合，而這種模糊度對隨機性又具有高度依賴性。因此，很難用規(guī)范語言界定大數(shù)據(jù)隱私權(quán)。除此之外，大數(shù)據(jù)運營以及規(guī)制模式仍處于變動過程中。比如近年來興起的聯(lián)邦學(xué)習(xí)對大數(shù)據(jù)運營下的隱私保護模式又提出了新的挑戰(zhàn)。因此，實踐中的大數(shù)據(jù)隱私權(quán)保護模式或者路徑還在摸索中，而且必將長期處于變動之中。
從規(guī)范意義上看，隱私權(quán)是高速變化的弱權(quán)利概念。阿列克西認(rèn)為權(quán)利概念有強弱之分。權(quán)利的強概念將與權(quán)利有關(guān)的所有根本特征都視為權(quán)利概念的基本要素。強概念容易將具有高度爭議的實質(zhì)性問題降格為純概念之爭。權(quán)利的弱概念是指將權(quán)利看作法律關(guān)系的內(nèi)容，即權(quán)利主體(a)、義務(wù)主體(b)、權(quán)利的內(nèi)容(G)三要素間的一種規(guī)范聯(lián)系�？捎霉健癛abG”來表達(dá)a有關(guān)G對b擁有一項權(quán)利，其中“R”是實施權(quán)利的適用條件。用弱權(quán)利的規(guī)范分析方法作為大數(shù)據(jù)隱私權(quán)不確性研究的切入點，可以解釋大數(shù)據(jù)隱私權(quán)不確定性的表現(xiàn)、成因及應(yīng)對機制。
近年來，全球個人數(shù)據(jù)保護立法進入高峰期。新一輪立法在權(quán)利規(guī)定方面與歐盟GDPR幾乎達(dá)到了“鏡像”的雷同程度。GDPR以及受其影響的立法中規(guī)定的“數(shù)據(jù)主體的權(quán)利”基本都可歸入大數(shù)據(jù)隱私權(quán)的范疇。因為這些權(quán)利是基于大數(shù)據(jù)處理模式下的隱私保護目的而創(chuàng)設(shè)的。但大數(shù)據(jù)隱私權(quán)并不限于數(shù)據(jù)主體的權(quán)利，還應(yīng)將同意的權(quán)利納入大數(shù)據(jù)隱私權(quán)。GDPR第二章“原則”第6條將數(shù)據(jù)主體的同意作為最重要的數(shù)據(jù)處理合法性來源。盡管沒有被列為“數(shù)據(jù)主體的權(quán)利”，但“同意”無疑是最能體現(xiàn)隱私主體地位和“信息自決”精神的權(quán)利。數(shù)據(jù)主體基于信任而同意特定數(shù)據(jù)處理進程，意味著數(shù)據(jù)控制者必須承擔(dān)一定的法律義務(wù)。同意并非憑空做出，而是以數(shù)據(jù)控制者提供了恰當(dāng)?shù)耐ㄖ�、說明以及操作為前提的。因此，從隱私保護的規(guī)范結(jié)構(gòu)來看，同意的權(quán)利是最根本的大數(shù)據(jù)隱私權(quán)。在已具備個人數(shù)據(jù)（信息）保護法的國家和地區(qū)，大數(shù)據(jù)隱私權(quán)至少可分為兩層結(jié)構(gòu)：數(shù)據(jù)處理開始前同意的權(quán)利；數(shù)據(jù)處理開始后的數(shù)據(jù)主體權(quán)利。尚未制訂個人數(shù)據(jù)（信息）保護法的國家的大數(shù)據(jù)隱私權(quán)分布雖比較零散，但應(yīng)進行這兩個層次的區(qū)分識別。
二、大數(shù)據(jù)隱私權(quán)不確定性的表現(xiàn)與成因
大數(shù)據(jù)隱私權(quán)的主要保護機制是公權(quán)規(guī)制而非個體訴訟和司法保護。本部分對大數(shù)據(jù)隱私權(quán)不確定性表現(xiàn)的分析主要結(jié)合實踐展開。
（一）立法領(lǐng)域的表現(xiàn)
法律權(quán)利是以法律規(guī)范形式表現(xiàn)的。法律規(guī)范中既有規(guī)則也有原則。前者確定地要求某事，是確定性命令；后者則是最佳化命令，要求某事盡可能被實現(xiàn)。阿列克西認(rèn)為最佳化命令“能以不同的程度被滿足，而被要求的滿足程度不僅取決于事實上的可能性，也取決于法律上的可能性�！币�(guī)則和原則的適用方法分別是涵攝和權(quán)衡。隱私權(quán)是一種典型的權(quán)衡性的審慎權(quán)，其要旨在于“理性的個體去承認(rèn)部分隱私權(quán)，因為保障這些權(quán)利將有益于社會”。因此，以GDPR為代表的大數(shù)據(jù)隱私保護立法中的權(quán)利規(guī)范主要是原則性規(guī)定，而非對應(yīng)確定義務(wù)的規(guī)則，權(quán)利和義務(wù)之間的規(guī)范空隙需要相應(yīng)機制進行填充。
即便是“同意”權(quán)這樣基礎(chǔ)的權(quán)利都存在極大的不確定性。GDPR第4條將“同意”定義為：“數(shù)據(jù)主體通過一個聲明，或者通過某項清晰的確信行動而自由做出的、充分知悉的、不含混的、表明同意對其相關(guān)個人數(shù)據(jù)進行處理的意愿�！盙DPR第7條則規(guī)定了構(gòu)成“同意”的四個方面的條件：數(shù)據(jù)控制者必須能夠證明數(shù)據(jù)主體的同意；必須采用容易理解的形式，使用清晰平實的語言；數(shù)據(jù)主體應(yīng)有權(quán)隨時撤回其同意，且撤回同意應(yīng)當(dāng)與表達(dá)同意一樣簡單；同意是否自由應(yīng)該看是否能排除不必要的數(shù)據(jù)處理。這些規(guī)定看似詳細(xì)，但卻主要是形式性和程序性，未觸及實質(zhì)性的規(guī)范內(nèi)容，并不能保證數(shù)據(jù)主體真正實現(xiàn)其自主性。同意原則運用不當(dāng)甚至可能成為一種便利的卸責(zé)機制。正因為如此，第29條工作組（The Article 29 Working Party，以下簡稱WP29）認(rèn)為：“一般而言，只有當(dāng)數(shù)據(jù)主體獲得控制權(quán)，并且在接受或拒絕所提供的條款方面獲得了真正的選擇，或在不造成損害的情況下拒絕了所提供的條款時，同意才是適當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)。在征求同意時，數(shù)據(jù)控制者有責(zé)任評估其是否滿足獲得有效同意的所有要求。如完全符合GDPR 的規(guī)定，那么同意就是讓數(shù)據(jù)主體可以控制其有關(guān)的個人數(shù)據(jù)是否被處理的一種工具。否則，數(shù)據(jù)主體的控制權(quán)就形同虛設(shè)，此種情況下的同意不再是數(shù)據(jù)處理活動的合法有效基礎(chǔ)，處理活動會成為非法行為。”。然而，即使嚴(yán)格遵循GDPR的規(guī)定以及WP29的闡釋，我們?nèi)杂欣碛少|(zhì)疑：關(guān)于同意的規(guī)定是否真正體現(xiàn)了選擇的自由？
首先，一些應(yīng)用已成為生活和工作的基本條件，數(shù)據(jù)主體沒有真正的自主選擇權(quán)，只能被動地同意格式化的隱私政策�；ヂ�(lián)網(wǎng)發(fā)展初期人們希望將其建成“自由人的自由聯(lián)合”，但最終卻發(fā)展成企業(yè)權(quán)力集中、規(guī)模龐大、制度復(fù)雜、運行不透明的形態(tài)。同意只是現(xiàn)有構(gòu)架中形式性的選擇自由，實質(zhì)性的數(shù)據(jù)自決并沒有被嵌入大數(shù)據(jù)模式。其次，普通用戶缺乏技術(shù)知識，同意建立在相對“無知”而非“充分知悉”的基礎(chǔ)上。個體即便認(rèn)為自己的信息隱私受到威脅或侵犯，也無法指出數(shù)據(jù)控制者和處理者應(yīng)如何作為或不作為才能保護自身權(quán)利。最后，獲得用戶同意后的數(shù)據(jù)處理過程遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出數(shù)據(jù)主體的控制范圍。實際上，“通知——同意”的框架早已不適合應(yīng)對因數(shù)據(jù)聚合、收集和定向推送等數(shù)據(jù)處理進程引發(fā)的隱私問題，不能滿足大數(shù)據(jù)隱私保護的需要。因此，看似詳盡的同意的規(guī)定其實蘊含著極大的事實與規(guī)范層面的不確定性。
GDPR第三章規(guī)定了諸如數(shù)據(jù)訪問權(quán)、修改權(quán)、刪除權(quán)、數(shù)據(jù)便攜權(quán)、拒絕權(quán)和自動化的個人決策的權(quán)利等各項數(shù)據(jù)主體權(quán)利，主要都是原則性而非規(guī)則性規(guī)定。由于大數(shù)據(jù)運營模式非常復(fù)雜，不同業(yè)務(wù)依賴的技術(shù)框架各具特色，法律無法穿透特定技術(shù)和運營框架詳細(xì)規(guī)定數(shù)據(jù)控制者和處理者的具體義務(wù)。因此，盡管立法者已經(jīng)盡量詳盡規(guī)定大數(shù)據(jù)隱私權(quán)的內(nèi)涵，但其規(guī)范層面的不確定性仍然很高。類似情況在巴西、印度、美國加州的大數(shù)據(jù)隱私立法中同樣存在，而這勢必影響司法和執(zhí)法活動。
（二）司法領(lǐng)域的表現(xiàn)
大數(shù)據(jù)隱私權(quán)內(nèi)容的高度不確定性使其司法適用困難重重。如賦予普通民事訴訟過高地位，相當(dāng)于放任法官在大數(shù)據(jù)隱私領(lǐng)域主動“造法”。重視規(guī)范統(tǒng)一性的GDPR不能接受這種情況。大陸法系國家也不會允許法官在這樣一個涉及科技且高速發(fā)展的領(lǐng)域通過司法活動進行實質(zhì)立法。GDPR和LGPD只是通過寥寥幾條規(guī)定原則性地承認(rèn)了民事訴權(quán)，因為在強調(diào)制定法統(tǒng)一性的制度環(huán)境下，大數(shù)據(jù)隱私權(quán)保護無法過多依賴民事訴訟。例如，GDPR的實施主要依靠數(shù)據(jù)保護機構(gòu)的執(zhí)法行為而非訴訟。即便是允許法官造法的英美法系國家，也不約而同地弱化了大數(shù)據(jù)隱私權(quán)的民事訴訟救濟機制。主要表現(xiàn)為如下幾個方面：
第一，弱化傳統(tǒng)民事訴訟的救濟功能。最典型的是印度PDPA2018第89條明確規(guī)定民事法院對與該法案相關(guān)的任何訴訟或者程序無管轄權(quán)，且任何法院或者執(zhí)行機構(gòu)不得發(fā)布根據(jù)該法案授權(quán)發(fā)布的禁令。這條規(guī)定排除了私人通過一般民事程序?qū)で缶葷目赡苄浴CPA第1798.150（d）項明確規(guī)定該法中的任何內(nèi)容均不得解釋為任何其他法律規(guī)定的私人訴訟權(quán)利的依據(jù)。第二，限縮賠償訴訟的事項范圍。CCPA第1798.150（a）（c）項規(guī)定，自然人只能因其未加密和未編輯的個人信息受到侵害提起訴訟。且只有在企業(yè)未實施和采取合理安全程序并采用與信息性質(zhì)相符的措施來保護包括社保賬號數(shù)字、駕照數(shù)字、銀行賬號加密碼、醫(yī)學(xué)信息、生物信息等個人信息，從而導(dǎo)致未經(jīng)授權(quán)的訪問、泄露、盜取或披露時，私人才有資格提起民事訴訟。個人不能針對CCPA規(guī)定的其他違規(guī)行為提起訴訟。第三，設(shè)置賠償訴訟前置程序。CCPA對數(shù)據(jù)泄露損害賠償設(shè)置了改正期。消費者因企業(yè)過失泄露數(shù)據(jù)而提起訴訟尋求法定損害賠償前，應(yīng)提前30天提供書面通知。企業(yè)在收到通知后30天內(nèi)確實改正違規(guī)行為，并向消費者書面聲明違規(guī)行為已改正且不會再犯，消費者就不能提起損害賠償訴訟。第四，設(shè)置特殊司法救濟途徑。PDPA2018設(shè)立了專門的上訴法庭處理爭議，凸顯了大數(shù)據(jù)隱私權(quán)救濟的特殊性。CCPA在隱私司法救濟領(lǐng)域采取了公益訴訟優(yōu)先于普通民事訴訟的立場，即州總檢察長有針對違反法規(guī)行為的優(yōu)先起訴權(quán)。只有當(dāng)州總檢察長放棄起訴時，消費者才能提起訴訟。此外，CCPA規(guī)定的法定索賠金額較小，不足以激勵民事集團訴訟。
歐美成功的大數(shù)據(jù)隱私權(quán)司法實踐非常有限。一旦法院采取能動立場，對隱私權(quán)爭議進行實質(zhì)性的規(guī)范創(chuàng)造，其效果又難讓人滿意。如歐洲法院關(guān)于“被遺忘權(quán)”的司法裁判影響巨大，但其依據(jù)和效果卻受到廣泛質(zhì)疑。該判決對包括言論自由、新聞自由在內(nèi)的多項自由形成了嚴(yán)重的負(fù)面影響，也對歐盟互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展造成了負(fù)面效應(yīng)。很多西方國家后來都做出了立場不同的判決。被遺忘權(quán)的司法實踐說明如不重視大數(shù)據(jù)隱私權(quán)的不確定性而激進地進行裁判往往會導(dǎo)致難以預(yù)見的負(fù)面后果。
（三）執(zhí)法領(lǐng)域的表現(xiàn)
大數(shù)據(jù)隱私權(quán)不確定性在執(zhí)法上表現(xiàn)為政府無法基于隱私權(quán)對數(shù)據(jù)處理進行直接監(jiān)管，行政規(guī)制重心由權(quán)利轉(zhuǎn)向“問責(zé)”。
作為一種商業(yè)運營模式，大數(shù)據(jù)以云計算、非關(guān)系型數(shù)據(jù)庫、分布式存儲和處理、基于機器學(xué)習(xí)的數(shù)據(jù)挖掘等技術(shù)架構(gòu)為基礎(chǔ)。21世紀(jì)后，這些技術(shù)深刻改變了數(shù)據(jù)存儲、計算和處理的方式，進而對隱私保護產(chǎn)生重大影響�；�20世紀(jì)90年代技術(shù)架構(gòu)的信息自決、政府強力監(jiān)管的模式已不適應(yīng)時代要求。片面強調(diào)隱私保護，選擇嚴(yán)防死守的策略，排斥和阻礙數(shù)據(jù)的自由流動和處理，勢必影響經(jīng)濟和社會發(fā)展。如采取規(guī)范虛無主義的態(tài)度，寄望于技術(shù)發(fā)展和自律解決問題，又無異于放棄政府責(zé)任。經(jīng)過積極思考和熱烈討論，歐美將更多的數(shù)據(jù)保護責(zé)任劃歸數(shù)據(jù)控制者，要求其采取各種積極措施，以確保信息隱私各項原則的實現(xiàn)。這種調(diào)整的合理性在于：既然法律無法及時有效地對數(shù)據(jù)處理領(lǐng)域的改變進行直接和實質(zhì)性的控制，那么就通過對數(shù)據(jù)控制者的控制來間接調(diào)控。這種轉(zhuǎn)變在制度上體現(xiàn)為對問責(zé)原則的強調(diào)。WP29指出問責(zé)制的重心在于推動既有數(shù)據(jù)保護原則的貫徹落實，而非增加新的義務(wù)。GDPR第5條“個人數(shù)據(jù)處理原則”第1段列舉了數(shù)據(jù)處理必須遵循的6種具體原則后，于第2段規(guī)定：“控制者有責(zé)任遵守以上第1段，并且有責(zé)任對此提供證明�！庇纱�，GDPR正式將“可問責(zé)性”列為數(shù)據(jù)處理的一項基本原則，與傳統(tǒng)的合法性、合理性和透明性原則等6項原則共同構(gòu)成歐盟個人數(shù)據(jù)保護的原則體系。
問責(zé)制并非新生事物。1980年《經(jīng)濟合作與發(fā)展組織關(guān)于隱私保護和個人數(shù)據(jù)跨疆界流動的指導(dǎo)原則》第14條規(guī)定數(shù)據(jù)控制者有責(zé)任遵守使相關(guān)（指導(dǎo)）原則生效的措施，這是問責(zé)原則首次出現(xiàn)于正式文件中。問責(zé)制是指一個主體有能力要求另一個主體對其行為進行解釋或提供理由。所謂的“問責(zé)”不僅指向責(zé)任，還指向外界的主體，要求透明的互動以及尋找解決方案、進行修訂的過程等。但問責(zé)制關(guān)注的輸入和輸出、以及透明的互動等環(huán)節(jié)在大數(shù)據(jù)處理過程都很難實現(xiàn)。因為大數(shù)據(jù)處理過程是一個充滿神秘感的“黑箱”。從實際效果來看，這幾乎等于公權(quán)力放棄了對大數(shù)據(jù)處理過程的介入和監(jiān)管。這種不問過程，只看結(jié)果而形成的監(jiān)管看似是問責(zé)制應(yīng)對科技和營商模式復(fù)雜性進行的調(diào)整，實則卻會導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)由于缺乏規(guī)范指引而難以預(yù)估其經(jīng)營活動是否違反了隱私權(quán)的要求。
（四）大數(shù)據(jù)隱私權(quán)不確定性的成因簡析
1.規(guī)范層面的原因
大數(shù)據(jù)隱私權(quán)涉及的利益權(quán)衡非常復(fù)雜。阿列克西認(rèn)為權(quán)衡完全可能是理性的。他提出了兩個“權(quán)衡法則”，即實質(zhì)性法則和經(jīng)驗法則，并用公式概括了權(quán)衡的法律適用過程。哈貝馬斯認(rèn)為事情遠(yuǎn)比阿列克西說得復(fù)雜。在他看來，憲法法院如采納價值秩序的學(xué)說作為裁判基礎(chǔ)，會導(dǎo)致功能主義論據(jù)優(yōu)先于規(guī)范性論據(jù)，進而加大非理性判決的危險。阿列克西認(rèn)為基本權(quán)利是可最大化的價值。而哈貝馬斯則認(rèn)為基本權(quán)利與道德規(guī)則一樣是義務(wù)性的行動規(guī)范，進而批評德國憲法法院存在著明顯的用價值取代規(guī)范的傾向。兩位學(xué)者爭論的主題是憲法法院基本權(quán)利司法裁判的正當(dāng)性。但該討論對本文主題也具有非常重要的參考價值。以歐盟GDPR為代表的新一代數(shù)據(jù)保護立法實際上采取了弱化權(quán)利規(guī)范屬性而強化其價值屬性的立場。這導(dǎo)致隱私權(quán)逐步失去直接規(guī)范作用，增加了規(guī)范的不確定性。
2.大數(shù)據(jù)模式引發(fā)的不確定性
人類社會絕大部分?jǐn)?shù)據(jù)都是在互聯(lián)網(wǎng)上產(chǎn)生、存儲和處理的。大數(shù)據(jù)隱私是在數(shù)據(jù)處理過程中產(chǎn)生的。脫離剛性技術(shù)架構(gòu)侈談隱私保護只是凌空蹈虛的妄言�；ヂ�(lián)網(wǎng)結(jié)構(gòu)和大數(shù)據(jù)處理過程顯著的隨機性、相對性和模糊性導(dǎo)致大數(shù)據(jù)隱私法律關(guān)系及權(quán)利內(nèi)容具有模式性的不確定性。
（1）隨機性。傳統(tǒng)隱私主要靠封閉和保密方式保護。大數(shù)據(jù)隱私權(quán)則需在數(shù)據(jù)流動和運用的前提下進行保護。在大數(shù)據(jù)模式下，數(shù)據(jù)與個人的聯(lián)系是動態(tài)的，且其變化難以預(yù)測。隱私保護具有高度的隨機性和不確定性。大數(shù)據(jù)創(chuàng)造價值的主要技術(shù)手段是數(shù)據(jù)挖掘，即“從大量數(shù)據(jù)源中挖掘有趣模式和知識的過程”；而數(shù)據(jù)挖掘的技術(shù)基礎(chǔ)是機器學(xué)習(xí)。機器學(xué)習(xí)是使計算機不需要顯式編程就能擁有學(xué)習(xí)能力，其核心目標(biāo)是建立預(yù)測模型。而建模涉及的主要是變量間的統(tǒng)計關(guān)系。但與統(tǒng)計學(xué)不同，機器學(xué)習(xí)不太關(guān)注數(shù)據(jù)的產(chǎn)生過程，而專注于提升預(yù)測能力。機器學(xué)習(xí)通常也不要求提供數(shù)據(jù)預(yù)處理、特征選擇、模型選擇、求解的正當(dāng)性。隨機性是機器學(xué)習(xí)無法避免的宿命。深度學(xué)習(xí)常采用的人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)更是一直存在解釋難題。盡管人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)在很多任務(wù)上表現(xiàn)良好，但除了輸入和輸出層外，隱藏層（Hidden Layer）內(nèi)部到底發(fā)生了什么卻像“黑箱”般難以解釋。機器學(xué)習(xí)固有的不確定性對數(shù)據(jù)挖掘至關(guān)重要，但卻可能導(dǎo)致人格利益的損失。目標(biāo)和方式的不確定性導(dǎo)致無法實質(zhì)性地預(yù)先征得數(shù)據(jù)主體基于理解的同意。但只要允許機器學(xué)習(xí)的運用，數(shù)據(jù)處理的結(jié)果總會帶有某種不確定性或開放性，隱私保護必須面對極大的不確定性。
（2）相對性。個人數(shù)據(jù)具有資源和人格雙重屬性，其人格屬性中有一部分涉及隱私利益。但在現(xiàn)實世界中，無論是市場還是政府似乎都更重視數(shù)據(jù)的資源屬性；隱私權(quán)的地位并不像法律界想象或表述得那么顯要。實際上，信息隱私保護幾乎一直是個附隨性問題。沒有任何政府或經(jīng)濟體將信息隱私與互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟分開進行規(guī)制。即便是非常重視權(quán)利保護的GDPR也將其目的定位為“保護自然人的基本權(quán)利與自由”和保證“個人數(shù)據(jù)自由流動”。這種雙重目標(biāo)設(shè)定決定了信息隱私保護和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟監(jiān)管的緊密關(guān)聯(lián)。宏觀地看，大數(shù)據(jù)帶來的經(jīng)濟發(fā)展以及社會規(guī)制方面的變革才是更具優(yōu)先性的問題，而且構(gòu)成了隱私保護的基本背景。此外，數(shù)據(jù)保護制度還具有技術(shù)、應(yīng)用和架構(gòu)的隨附性�，F(xiàn)有的數(shù)據(jù)保護實際上是囿于特定的技術(shù)、應(yīng)用和組織架構(gòu)的。信息隱私保護相對而言是次要和后發(fā)的問題。不同的應(yīng)用形態(tài)和規(guī)則對信息隱私的保護影響很大�；ヂ�(lián)網(wǎng)上層集中和底層去中心的結(jié)構(gòu)對信息隱私具有根本性的影響。單從權(quán)利邏輯出發(fā)難以切實保護信息隱私。只有通盤考慮市場、技術(shù)、監(jiān)管和權(quán)利邏輯，并充分顧及現(xiàn)有技術(shù)、應(yīng)用和組織架構(gòu)的剛性，才能尋找到恰當(dāng)?shù)碾[私保護機制。而這些都加劇了大數(shù)據(jù)隱私權(quán)的不確定性。
（3）模糊性。大數(shù)據(jù)模式的迅猛發(fā)展并不是以明晰的產(chǎn)權(quán)界定和權(quán)利確認(rèn)為前提的，而是以法律關(guān)系的模糊性和法律措施的權(quán)宜性為代價的。數(shù)據(jù)是信息時代最重要的經(jīng)濟資源。然而，大數(shù)據(jù)營商模式的發(fā)展并沒有以產(chǎn)權(quán)明晰作為前提。畢竟數(shù)字經(jīng)濟有根本不同于傳統(tǒng)經(jīng)濟的發(fā)展路徑和邏輯。數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)界定還存在諸多變數(shù)。企業(yè)、政府、社會組織、個人都希望在未來的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)配置中處于更加有利的地位。由于數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展過快，人類社會似乎無意停下步履對相關(guān)產(chǎn)權(quán)問題做出穩(wěn)妥安排。大數(shù)據(jù)條件下的數(shù)據(jù)處理本身就是以權(quán)利不明晰作為條件的。這也決定了大數(shù)據(jù)隱私保護無法以明晰的權(quán)利機制作為其規(guī)范基礎(chǔ)。以權(quán)利為基礎(chǔ)進行信息隱私保護，數(shù)據(jù)歸屬這個最基本的權(quán)利問題如果未獲解決，其他權(quán)利問題就難以獲得穩(wěn)固基礎(chǔ)。但現(xiàn)實是全世界都繞開了這個難題。這充分說明，大數(shù)據(jù)隱私權(quán)基礎(chǔ)模糊且充滿高度不確定性。
三、基于風(fēng)險的路徑：歐美應(yīng)對大數(shù)據(jù)隱私權(quán)不確定性的主導(dǎo)機制
大數(shù)據(jù)時代的隱私規(guī)制重心轉(zhuǎn)向“問責(zé)”。從業(yè)界角度看，“問責(zé)”意味著“合規(guī)”�！昂弦�(guī)”一般是指企業(yè)和組織在業(yè)務(wù)運作中不僅要遵守自身各項規(guī)章，還要遵守政府和行業(yè)制定的各項法律、法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)，同時能證明確實達(dá)到了相關(guān)要求。數(shù)據(jù)合規(guī)強調(diào)對包括隱私在內(nèi)的各種權(quán)利的保護。但由于大數(shù)據(jù)隱私權(quán)不能為合規(guī)提供直接行為規(guī)范，企業(yè)需評估其數(shù)據(jù)處理活動對權(quán)利造成的不同風(fēng)險，并據(jù)此采取恰當(dāng)措施防范風(fēng)險。正因為如此，歐盟和美國都將“基于風(fēng)險的路徑”作為隱私規(guī)制的主導(dǎo)機制。
（一）風(fēng)險為何能成為大數(shù)據(jù)隱私規(guī)制基礎(chǔ)
風(fēng)險能成為大數(shù)據(jù)隱私規(guī)制的基礎(chǔ)，主要是因為其是可測度的，而且與決定相關(guān)。前者提供了評測和確定相應(yīng)措施的基礎(chǔ)，后者提供了追究責(zé)任的基礎(chǔ)。芝加哥經(jīng)濟學(xué)派的創(chuàng)始人富蘭克·奈特在1921年發(fā)表的《風(fēng)險、不確定性和利潤》一書中區(qū)分了不確定性與風(fēng)險：“不確定性與我們所熟悉的風(fēng)險概念有著很大程度的區(qū)別，二者從未被正確地區(qū)分過……顯然，可測量的不確定性，或者說適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險……與不可測量的不確定性是截然不同的，因為前者根本不是不確定的�！闭缒翁厮裕L(fēng)險是可以認(rèn)識和測量的，也可進行某種程度的控制，不確定性則是無法測度的。奈特基于不確定性的經(jīng)濟學(xué)觀點與當(dāng)時建立在數(shù)學(xué)概率原理或確定性假設(shè)引導(dǎo)決策基礎(chǔ)上的古典經(jīng)濟理論格格不入，注定不能成為其所處時代的主流。時至今日，大數(shù)據(jù)隱私權(quán)的不確定性強迫法學(xué)必須認(rèn)真對待風(fēng)險與不確定性的差別。歐盟和美國不約而同地將基于風(fēng)險的路徑作為大數(shù)據(jù)時代隱私法的主導(dǎo)機制。從某種意義上說，就是將完全不可測度的隱私權(quán)的不確定性轉(zhuǎn)化為可以進行測量和控制的風(fēng)險。由此緩解了大數(shù)據(jù)隱私權(quán)不確定帶來的各種負(fù)面效應(yīng)。
此外，風(fēng)險還與決定相關(guān)，從而可作為問責(zé)的基礎(chǔ)。盧曼在《風(fēng)險社會學(xué)》中指出風(fēng)險與危險的差異在于：與風(fēng)險相關(guān)的損失被歸因于決定，被看作是決定的負(fù)面結(jié)果；而與危險相關(guān)的損失則來自外部，并不被視為特定決定的結(jié)果。這一區(qū)分具有重要意義：正因為風(fēng)險帶來的負(fù)面后果與人或組織的決定有關(guān)，問責(zé)才有了穩(wěn)固的依據(jù)。大數(shù)據(jù)模式雖有內(nèi)在不確定性，但如果慎重選擇部署和運營的方式，也可以降低對權(quán)利侵?jǐn)_的風(fēng)險。風(fēng)險基礎(chǔ)的路徑強調(diào)承擔(dān)責(zé)任的程度與企業(yè)重視風(fēng)險的程度以及是否采取了恰當(dāng)措施直接相關(guān)，而非僅依據(jù)損害后果進行追責(zé)。基于風(fēng)險路徑的合規(guī)與普通的風(fēng)險規(guī)制是不同的概念。后者指的是對特定風(fēng)險的管控，更關(guān)注事后和結(jié)果�；陲L(fēng)險的路徑并不是“去監(jiān)管”（deregulation）而是轉(zhuǎn)換了監(jiān)管的方式：強調(diào)風(fēng)險與義務(wù)之間的關(guān)聯(lián)，并賦予數(shù)據(jù)控制者更多評估和行動的空間。這種自由空間與其說是權(quán)益還不如說是加重的義務(wù)。因為數(shù)據(jù)控制者必須對整個數(shù)據(jù)處理過程的風(fēng)險負(fù)責(zé)。這意味著巨大的技術(shù)、組織和資源的投入。
（二）風(fēng)險基礎(chǔ)的路徑如何降低大數(shù)據(jù)隱私權(quán)的不確定性
（1）通過風(fēng)險評估賦予隱私權(quán)具體規(guī)范內(nèi)容
大數(shù)據(jù)隱私權(quán)在法律上主要表現(xiàn)為原則，需要相應(yīng)機制將其具體化。基于風(fēng)險的路徑通過隱私風(fēng)險評估，確定恰當(dāng)?shù)慕M織和技術(shù)措施，將大數(shù)據(jù)隱私權(quán)對應(yīng)的義務(wù)具體化，降低了權(quán)利的不確定性。
盡管歐盟強調(diào)GDPR是基于風(fēng)險的體系，但卻并沒有清晰界定何謂“基于風(fēng)險”。GDPR第32條規(guī)定的“風(fēng)險”是這樣的：“在考慮了最新水平、實施成本、處理的性質(zhì)、處理的范圍、處理的語境與目的之后，以及處理給自然人權(quán)利與自由帶來的傷害可能性與嚴(yán)重性之后，控制者和處理者應(yīng)當(dāng)采取包括但不限于如下的適當(dāng)技術(shù)與組織措施，以便保證和風(fēng)險相稱的安全水平”。按此表述，風(fēng)險事關(guān)傷害自然人權(quán)利與自由的可能性與嚴(yán)重性。GDPR的說明性文件提供了數(shù)據(jù)侵害的例證并指導(dǎo)數(shù)據(jù)控制者根據(jù)威脅的性質(zhì)對侵害進行評價。綜合來看，“基于風(fēng)險”是一個由活動、附加義務(wù)和義務(wù)豁免構(gòu)成的體系。數(shù)據(jù)控制者的活動被分為高風(fēng)險、風(fēng)險和低風(fēng)險幾類。每類活動對應(yīng)不同的附加義務(wù)。某些義務(wù)在特定條件下可以得到豁免。數(shù)據(jù)控制者必須證明自己針對不同風(fēng)險采取了恰當(dāng)?shù)募夹g(shù)和組織措施。高風(fēng)險的數(shù)據(jù)處理活動至少包括GDPR第35條規(guī)定的如下幾類情形：對與自然人相關(guān)的個人因素進行系統(tǒng)性與全面性的評價；大規(guī)模處理個人敏感數(shù)據(jù)（種族、政治觀念、宗教信仰、基因數(shù)據(jù)、生物性識別數(shù)據(jù)、性生活或性取向等方面的數(shù)據(jù)）或與定罪違法相關(guān)的個人數(shù)據(jù)；以大規(guī)模方式系統(tǒng)性地監(jiān)控某個公眾可以訪問的空間。當(dāng)某類活動涉及高風(fēng)險時，數(shù)據(jù)控制者應(yīng)事先向數(shù)據(jù)保護官方機構(gòu)進行咨詢，并進行細(xì)致的數(shù)據(jù)保護影響評估（以下簡稱DPIA），如果活動造成侵權(quán)應(yīng)通知可能的受害者。數(shù)據(jù)控制者可以通過相同邏輯確定在風(fēng)險以及低風(fēng)險情況下的隱私保護義務(wù)。
（2）通過應(yīng)對風(fēng)險表現(xiàn)綜合衡量隱私違規(guī)責(zé)任
基于風(fēng)險的路徑通過綜合評估數(shù)據(jù)控制者在整個數(shù)據(jù)處理流程事前、事中、事后風(fēng)險防控的主觀努力程度及效果，確定隱私違規(guī)行為需要承擔(dān)的責(zé)任。由此降低了大數(shù)據(jù)隱私權(quán)的違規(guī)責(zé)任的不確定性。數(shù)據(jù)控制者有責(zé)任監(jiān)督已認(rèn)可的DPIA中確定的措施的實施，否則就應(yīng)受到懲罰。GDPR 說明性文件中甚至使用了“源于數(shù)據(jù)保護影響評估執(zhí)行的義務(wù)”這樣的表述。這充分體現(xiàn)了問責(zé)的精神。GDPR第83條規(guī)定對違規(guī)的數(shù)據(jù)控制者和處理者進行處罰時應(yīng)綜合考慮11個方面的因素，其中就包括是否采取了與風(fēng)險等級相適應(yīng)的技術(shù)與組織措施。如果數(shù)據(jù)處理采取了相應(yīng)風(fēng)險合規(guī)措施卻仍然發(fā)生了違規(guī)，則可以考慮減輕處罰。由此，隱私違規(guī)處罰的衡量標(biāo)準(zhǔn)就不是只問結(jié)果，而是充分強調(diào)企業(yè)是否充分重視風(fēng)險并采取了恰當(dāng)措施。
（3）通過風(fēng)險評估降低隱私規(guī)制框架事實層面的不確定性
大數(shù)據(jù)隱私與傳統(tǒng)隱私最大的差異在事實層面。GDPR在權(quán)利規(guī)定方面和歐盟1995年《數(shù)據(jù)保護指令》并無根本差異。指令超前地規(guī)定了一系列權(quán)利，但這些權(quán)利卻缺乏可操作性且對歐盟的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟形成了較強干預(yù)。GDPR被視為數(shù)據(jù)保護領(lǐng)域的重大進步，主要原因并非權(quán)利體系的革新，而在于它提供了更為切實可行的保護機制，增加了大數(shù)據(jù)隱私權(quán)保護規(guī)范結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。大數(shù)據(jù)技術(shù)和運營模式仍然會發(fā)生不斷變化。立法難以緊跟這種變化并對其做出細(xì)致規(guī)范。風(fēng)險基礎(chǔ)路徑則可以從規(guī)范結(jié)構(gòu)上將大數(shù)據(jù)隱私法的重心由立法轉(zhuǎn)向法律的執(zhí)行層面。基于風(fēng)險的路徑促成大數(shù)據(jù)隱私保護的規(guī)范層面與事實層面較好地結(jié)合。有效地吸收和降低了事實層面的風(fēng)險因素，減少了大數(shù)據(jù)隱私保護規(guī)范結(jié)構(gòu)的不確定性。基于風(fēng)險路徑的隱私法能更加從容地應(yīng)對未來技術(shù)與商業(yè)模式對隱私保護帶來的沖擊。
（三）風(fēng)險基礎(chǔ)的路徑中隱私權(quán)的規(guī)范地位轉(zhuǎn)換
由于隱私保護義務(wù)主要來自動態(tài)的風(fēng)險合規(guī)過程，而非直接來自權(quán)利規(guī)范。因此，盡管GDPR規(guī)定了大量權(quán)利，但大數(shù)據(jù)隱私權(quán)已“退居二線”，成為指引風(fēng)險評估的間接評價原則。作為價值評價原則，隱私權(quán)無法提供判斷數(shù)據(jù)處理過程是否合法的標(biāo)準(zhǔn)，而是通過一些次級規(guī)范間接規(guī)制數(shù)據(jù)處理過程。這些規(guī)范和機制主要有兩種。一是以歐盟GDPR規(guī)定的個人數(shù)據(jù)保護權(quán)為代表的權(quán)利體系。二是基于風(fēng)險路徑的數(shù)據(jù)規(guī)制。前者重在填補數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)隱私權(quán)之間的縫隙，后者重在填補數(shù)據(jù)處理過程與隱私之間的縫隙。后者才是更具實際效力的主導(dǎo)機制。與GDPR相比，美國在沒有改變權(quán)利配置的情況下采用基于風(fēng)險的路徑也取得了不錯的效果。這提醒我們思考：對隱私保護而言，權(quán)利創(chuàng)設(shè)與規(guī)制創(chuàng)新哪個更重要？
美國的信息隱私保護規(guī)則分散于各傳統(tǒng)法律部門。從法律上來說，美國也沒有最高的數(shù)據(jù)保護官方機構(gòu)。僅以互聯(lián)網(wǎng)治理而言，F(xiàn)TC和美國聯(lián)邦通訊委員會 （簡稱FCC）都擁有各自的管轄權(quán)。但經(jīng)過長期實踐，F(xiàn)TC已成為美國最重要的數(shù)據(jù)保護機構(gòu)和隱私保護機關(guān)，并在隱私保護方面擁有非常廣泛的權(quán)力。FTC官方也時常強調(diào)其信息隱私保護是基于風(fēng)險路徑的體系，而且從FTC的具體執(zhí)法行動中更容易看出其對基于風(fēng)險路徑的重視。例如，F(xiàn)acebook與FTC簽署的50億美元的《民事罰金、金錢判決和禁止性救濟的和解令》特別強調(diào)了風(fēng)險評估的重要作用，文件第七部分“強制隱私計劃”詳細(xì)描述了風(fēng)險評估的程序、要求和作用。這些條款體現(xiàn)的精神與GDPR并無二致：通過隱私風(fēng)險評估確定企業(yè)的隱私保護義務(wù)并據(jù)此追究違規(guī)責(zé)任。
FTC的風(fēng)險基礎(chǔ)路徑并無堅硬的權(quán)利框架。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在美國推出新服務(wù)和產(chǎn)品時受到的制約比歐盟要少很多。企業(yè)只要能基于風(fēng)險設(shè)置內(nèi)部規(guī)則，制訂合理的業(yè)務(wù)流程，并符合相應(yīng)的問責(zé)與合規(guī)要求，就能較為自由地拓展業(yè)務(wù)類型和規(guī)模。FTC保護消費者隱私的規(guī)范基礎(chǔ)是懲罰企業(yè)欺騙和不公平行為的權(quán)力。作為富于彈性的規(guī)范目標(biāo)，消費者隱私和權(quán)益充分發(fā)揮了數(shù)據(jù)規(guī)范評價原則的作用。盡管不像歐盟高揚數(shù)據(jù)保護權(quán)利的立法和實踐那樣引人注目，但美國的隱私法更好地兼顧了產(chǎn)業(yè)發(fā)展和隱私保護的目標(biāo)。消費者權(quán)益這個看似“陳舊”的出發(fā)點發(fā)揮了良好的規(guī)范效果。
盡管WP29強調(diào)基于風(fēng)險的路徑并沒有改變既有的數(shù)據(jù)保護規(guī)則體系，而只是為了讓這些規(guī)則運行得更好。但基于風(fēng)險的路徑勢必會影響既有的規(guī)范框架。原因在于GDPR強硬的權(quán)利體系。賦予數(shù)據(jù)控制者的部分自由裁量空間很可能違反GDPR數(shù)據(jù)權(quán)利的相關(guān)條款，尤其是GDPR規(guī)定了個人對其數(shù)據(jù)有控制的權(quán)利。如數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)、被遺忘權(quán)、反對自動化決策，都沒有給數(shù)據(jù)合規(guī)留下多少彈性空間。歐盟費盡周折推出GDPR，很大程度上也是為了構(gòu)建能夠應(yīng)對未來挑戰(zhàn)的數(shù)據(jù)監(jiān)管架構(gòu)，從而提振消費者和企業(yè)信心和互信，進而改變歐盟數(shù)字經(jīng)濟頹弱的局面。但研究表明GDPR的推行對歐洲科技創(chuàng)業(yè)投資帶來了明顯的不利影響。
LGPD在第七章 “數(shù)據(jù)安全和治理”中較為完整地借鑒了GDPR基于風(fēng)險的路徑。然而，令人感到意外的是同樣受GDPR影響很大的PDPA2018以及CCPA卻將注意力集中在權(quán)利體系架構(gòu)上，幾乎沒有任何基于風(fēng)險路徑的表述。這說明后發(fā)的隱私立法很可能忽視大數(shù)據(jù)隱私權(quán)的不確定性問題。這一現(xiàn)象也為正在進行相關(guān)立法的我國敲響了警鐘。
四、我國個人信息保護立法需主動應(yīng)對大數(shù)據(jù)隱私權(quán)的不確定性
大數(shù)據(jù)隱私權(quán)的不確定性對中國立法的影響是不容小覷的。已列入立法日程的《個人信息保護法》需充分正視大數(shù)據(jù)隱私權(quán)的不確定性問題。
（一）正視大數(shù)據(jù)隱私權(quán)不確定性，妥善規(guī)定個人信息保護權(quán)利體系
大數(shù)據(jù)隱私權(quán)的不確定性是固有的。只要大數(shù)據(jù)基本模式不發(fā)生根本改變，大數(shù)據(jù)隱私權(quán)的不確定性就不會徹底消失。這必然引發(fā)兩個方面的問題：既然大數(shù)據(jù)隱私權(quán)本身具有無法消除的不確定性，是否無需系統(tǒng)規(guī)定權(quán)利體系了？以及大數(shù)據(jù)隱私權(quán)利體系的功能和性質(zhì)應(yīng)該如何定位？
作為數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展水平遠(yuǎn)超歐洲的世界第二大經(jīng)濟體，我國個人信息保護立法雖不可閉門造車，但更應(yīng)立足自身慎加揀擇。美國并未規(guī)定新型大數(shù)據(jù)隱私權(quán)，而是以傳統(tǒng)消費者權(quán)益為基礎(chǔ)進行大數(shù)據(jù)隱私保護。這是因為普通法傳統(tǒng)和消費者保護法都非常強大。相比而言，我國消費者保護法并不完善。而且作為一個成文法傳統(tǒng)濃厚的國家，完備的權(quán)利體系對我國大數(shù)據(jù)隱私保護的意義是不言而喻的。盡管存在一些問題，但GDPR個人數(shù)據(jù)保護權(quán)利體系的創(chuàng)建無疑是隱私法上的重要里程碑。這套權(quán)利體系經(jīng)過多年探索和實踐，具有顯著的先進性與合理性，在世界范圍內(nèi)廣受贊譽和仿效。我國個人信息保護立法也可借鑒GDPR的權(quán)利體系，規(guī)定適合國情的個人信息保護權(quán)利。
作為后發(fā)立法，我國有機會在個人信息保護立法中將個人信息保護權(quán)利的功能定位為隱私風(fēng)險的評價原則，而非直接適用的請求權(quán)。為此，可主要從原則層面規(guī)定各項權(quán)利，適度淡化權(quán)利的自主控制性質(zhì)，注意權(quán)利規(guī)范的彈性空間。從個人信息保護權(quán)利的內(nèi)涵來看，《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》（以下簡稱《網(wǎng)安法》）賦予個人的控制權(quán)甚至比GDPR更加絕對。我國現(xiàn)行信息隱私保護機制依附于信息安全的法律框架�！毒W(wǎng)安法》第41條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)運營者收集、使用個人信息必須經(jīng)被收集者同意。相比之下，GDPR第6條規(guī)定了5種不需要數(shù)據(jù)主體同意的合法處理事由。此外，《網(wǎng)安法》第43條規(guī)定個人如發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)運營者違法或違反約定使用其個人信息，有權(quán)要求后者刪除其個人信息；如發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)運營者收集、存儲的其個人信息有錯誤的，有權(quán)要求予以更正。網(wǎng)絡(luò)運營者必須采取措施予以刪除或更正。這一規(guī)定遠(yuǎn)較GDPR相關(guān)規(guī)定更加嚴(yán)格。GDPR第17條1款規(guī)定了包括為了行使言論和信息自由在內(nèi)的6種適用刪除權(quán)的條件。應(yīng)該說網(wǎng)絡(luò)安全防護追求的確定性與個人信息保護的不確定性之間已經(jīng)埋下了內(nèi)化的沖突。建議我國個人信息保護立法時應(yīng)避免繼續(xù)采取過于強硬的安全立場，而應(yīng)充分重視大數(shù)據(jù)隱私權(quán)的不確定性，從信息保護的立場對各項權(quán)利進行富于彈性的原則性規(guī)定。
（二）充分利用隱私風(fēng)險影響評估應(yīng)對大數(shù)據(jù)隱私權(quán)的不確定性
大數(shù)據(jù)隱私權(quán)固有的不確定性決定了其相關(guān)法律規(guī)定必然以原則性規(guī)范為主，其具體規(guī)范內(nèi)容需通過相應(yīng)機制加以細(xì)化和落實。如前文所述，盡管歐美經(jīng)多年探索不約而同選擇了基于風(fēng)險的路徑，但后發(fā)的大數(shù)據(jù)隱私保護立法未必會充分重視權(quán)利的實現(xiàn)機制問題。我國個人信息保護法案雖無須高舉風(fēng)險路徑的大旗，但也適宜通過提升隱私風(fēng)險評估機制等方法主動應(yīng)對大數(shù)據(jù)隱私權(quán)的高度不確定性。目前國內(nèi)部分研究和立法活動對隱私保護機制的重視依然不夠。我國《民法典﹒人格權(quán)編》較系統(tǒng)地規(guī)定了個人信息和隱私保護的內(nèi)容。在個人信息保護立法長期缺位的情況下，民事基本立法加強隱私保護的努力無疑是有益的。但從全球?qū)嵺`來看，尚未有將民事法律作為大數(shù)據(jù)隱私保護主導(dǎo)規(guī)范和機制的先例。由于大數(shù)據(jù)隱私保護需要有力的事前干預(yù)和對信息全生命周期的持續(xù)監(jiān)管，傳統(tǒng)民法機制恐怕無法勝任大數(shù)據(jù)時代隱私保護的主導(dǎo)機制。正因為如此，世界范圍新一輪的大數(shù)據(jù)隱私保護立法都不約而同地限制了民事訴訟的作用。2018年6月，全國信息安全標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會發(fā)布國家標(biāo)準(zhǔn)《信息安全技術(shù)個人信息安全影響評估指南》征求意見稿。該指南體現(xiàn)了基于風(fēng)險的數(shù)據(jù)合規(guī)思路，但較少考慮隱私權(quán)不確定性問題；并與個人信息保護下的隱私風(fēng)險評估和保護機制還有一定差距。建議適度提升包括隱私影響風(fēng)險評估在內(nèi)的各種風(fēng)險評估的地位，使之與個人信息權(quán)利體系的間接評價原則作用緊密結(jié)合；并激勵大數(shù)據(jù)運營主體在合理進行隱私影響風(fēng)險評估的前提下，采取恰當(dāng)組織和技術(shù)手段，主動應(yīng)對大數(shù)據(jù)處理過程產(chǎn)生的各類風(fēng)險，全面保障數(shù)據(jù)主體的個人信息隱私。
（三）從制度設(shè)計高度謹(jǐn)慎處理大數(shù)據(jù)隱私權(quán)的不確定性
大數(shù)據(jù)隱私權(quán)不僅事關(guān)個人權(quán)益保護，還會深入影響相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策和法律制度框架，進而影響數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展模式與方向。大數(shù)據(jù)隱私權(quán)是與大數(shù)據(jù)處理過程緊密相關(guān)的制度性權(quán)利，其規(guī)范制訂和規(guī)范內(nèi)容的確定過程往往深刻影響著相關(guān)制度的建構(gòu)。我國個人信息保護立法應(yīng)充分注意隱私保護與數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展間的平衡。尤其是在一些歐美存在對立做法的問題上，更應(yīng)該考慮各種因素，審慎抉擇。
總體而言，美國更傾向于尊重大型互聯(lián)網(wǎng)公司經(jīng)營自主權(quán)，而歐盟則更側(cè)重保護個人數(shù)據(jù)的自主性。美國境內(nèi)最接近GDPR立場的CCPA也比歐盟更傾向于保護企業(yè)利益。首先，CCPA延續(xù)了美國慣用的選擇性退出原則，即對16歲以上消費者的大部分個人信息，除非用戶明確拒絕或退出，企業(yè)可以默認(rèn)用戶同意而繼續(xù)進行處理。而GDPR采用的則是相反的選擇性進入原則，即在商業(yè)應(yīng)用情境下，企業(yè)原則上在任何階段處理消費者個人數(shù)據(jù)前必須獲得其同意。相比之下，美國的選擇性退出模式對市場發(fā)展更為有利。其次，CCPA削減了同意這種權(quán)利要求對企業(yè)經(jīng)營自主的干擾。GDPR要求企業(yè)改變經(jīng)營模式，如可能影響個人數(shù)據(jù)處理方式，事先應(yīng)取得用戶同意。而CCPA關(guān)于同意的機制不允許如此寬泛的干預(yù)方式。歐盟的規(guī)定很明顯是不利于企業(yè)進行科技創(chuàng)新以及開展新興業(yè)務(wù)的。這也在一定程度上解釋了歐盟數(shù)字經(jīng)濟全面落后于美國和中國的制度原因。但數(shù)據(jù)自由流動和經(jīng)濟發(fā)展絕非我國個人信息保護立法的唯一目標(biāo)。我國個人信息保護法有機會從制度設(shè)計的高度審慎研究和制訂大數(shù)據(jù)隱私權(quán)的相關(guān)規(guī)范，從而更好地平衡權(quán)利保護和經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)系。