作者：俞榮根，西南政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師，國務(wù)院特殊津貼專家，主要從事法律史學(xué)研究。
來源：《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016年第4期，原文注釋已略。
摘要：中華法系是以儒家思想為靈魂的禮法法系，中國傳統(tǒng)法文化是一種禮法文化，中華禮法傳統(tǒng)中蘊含著“良法善治”和現(xiàn)代法治的文化營養(yǎng)。我國法學(xué)和法制正面臨著革命性的轉(zhuǎn)型，建設(shè)“法治中國”應(yīng)當(dāng)借鑒禮法傳統(tǒng)智慧。
關(guān)鍵詞：中華法系；禮法傳統(tǒng)；良法善治；法制轉(zhuǎn)型；法治中國
一、中華法系是一種禮法文化
曾幾何時，“儒法斗爭”被視為中國傳統(tǒng)治道思想的主線，也深刻影響了中國法制史敘事。我們認為，先秦儒法兩家的分歧，并不是人治與法治的對立；秦漢以后的中國法律史也并不存在一條人治與法治斗爭的主線。
中國古代法律文化起源于中華文明早期。從文獻記載看，西周時期形成了一種禮法制度和禮法文化。那個時代的法律形式主要是“禮”與“刑”。刑是懲罰犯罪的手段，即刑罰。所以三代之法，法在禮中，禮外無法，是中華法系禮法體制的原生態(tài)樣式。正是古老悠久的禮法文化孕育了中華法系；反過來，中華法系又固化了禮法文化。
“禮法”這個詞首見于《荀子》�！盾髯印窌小岸Y法”凡三見，《修身》篇載：“故學(xué)也者，禮法也�！薄锻醢浴菲d：“禮法之大分也�！薄岸Y法之樞要也。”“禮法”不是“禮”和“法”、“禮”加“法”，或“禮”中有“法”、納“法”于“禮”�！岸Y法”是一個雙音節(jié)詞匯，一個名詞，一個法律學(xué)上的法概念，一個法哲學(xué)上的范疇，是古代“禮樂政刑”治國方式的統(tǒng)稱。在古代中國，“禮法”是秉承天道人情的根本大法。它既是最高法、正義法，統(tǒng)率各種國家法律、地方法規(guī)和家族規(guī)范，也是具體法、有效法、實施中的法�！岸Y法”意識就是法律意識、規(guī)矩意識。這種禮法文化為孔子和孔子創(chuàng)立的先秦儒家所繼承和發(fā)揚。
春秋以降，禮壞樂崩，諸侯紛爭，禮法毀棄，王道式微，霸道和強道橫行。戰(zhàn)國時代，呈現(xiàn)出禮與法、禮與刑分離的趨勢。法家學(xué)派是從儒家中脫穎而出的。他們發(fā)揮“禮法”中刑和罰的一端，提出“信賞必罰”“嚴刑峻罰”“輕罪重罰”“專任刑法”式的“以法治國”�！稘h書·藝文志》中，班固稱法家“無教化，去仁愛，專任刑法”。結(jié)果大家都知道，這是秦帝國曇花一現(xiàn)的輝煌。
經(jīng)過一番挫折和探索，劉漢政權(quán)重拾禮法文化。當(dāng)然，這時的儒家思想與先秦儒家有所不同，它綜合了法家、陰陽家等思想成果，創(chuàng)造性地回歸中華禮法文化傳統(tǒng)。這個過程從東漢開始，中經(jīng)魏晉南北朝，到隋唐臻于大成�！短坡墒枳h》是中華法系的代表性法典。它以儒家思想為靈魂，“一準乎禮”，以德禮為本，以刑罰為用，寬嚴有度，出入中平，是中華法系成熟的標(biāo)志，被世界法律史界譽為人類中世紀最優(yōu)秀的法典。唐以后的宋元明清各代，大體因襲唐律，其基本制度和原則，乃至篇章結(jié)構(gòu)的規(guī)模未作根本性改變。
漢代開始復(fù)興的禮法體制具有禮律融合的特征。其“律”，指歷朝正統(tǒng)刑律。律（刑律）以禮為指導(dǎo)，禮入于律、融于律，法史學(xué)界通稱“禮法合一”。不過，“禮”仍然單獨存在，而且是制度性、規(guī)范性的存在，這就是“律外有禮”。唐太宗時先制《貞觀禮》，再定《貞觀律》。唐高宗時定《永徽律》30卷，又修《顯慶禮》130卷，并親自為序。唐玄宗時編《大唐開元禮》150卷。明朱元璋在洪武四年（1371年）率先修成《大明集禮》，再于洪武三十年頒行《大明律》。又先后欽定《孝慈錄》《洪武禮制》《禮儀定式》《皇明禮制》《大明禮制》《洪武禮法》《禮制集要》《禮制節(jié)文》《太常集禮》等。足見其于刑律之外有獨立的禮典系統(tǒng)。清王朝仍承襲這一傳統(tǒng)。乾隆元年（1736年）敕修《大清通禮》50卷，乾隆五年重修律例，定名《大清律例》。至此禮律齊備，清代禮法體制基本定型。
“二十五史”中，有13篇《刑法志》，16篇《禮志》，或稱《禮樂志》《禮儀志》，而《禮志》《禮樂志》《禮儀志》的篇幅，比《刑法志》的要大得多。如《宋史·刑法志》才3卷，而《禮儀志》有28卷。在禮法體制中，禮典的地位高于刑法典。禮典首先要解決的是一代王朝的正統(tǒng)性、合法性問題。
將以上所述作個簡單的小結(jié)，有這樣五點初步結(jié)論：
第一，中華法系是以儒家思想為靈魂的禮法法系，中國傳統(tǒng)法文化是一種禮法文化。
第二，如果一定要以什么“治”來區(qū)分戰(zhàn)國秦代的儒法兩家，比較適合的說法是堅持禮法之治與毀棄禮法獨任刑罰之治的區(qū)別。
第三，若以現(xiàn)代法治的標(biāo)準來定性禮法之治，其整體上屬于人治的范疇，但內(nèi)含許多合理的法治內(nèi)核。
第四，法治、人治是西方政治法制文化中的話語方式，后來發(fā)展成為現(xiàn)代政治文明的一種價值標(biāo)識。中國古代法律史上未出現(xiàn)過法治與人治相對立的思想體系和制度體系，用法治與人治對立的思維方式和標(biāo)準去描述中國法文化史，去區(qū)別它的精華與糟粕，是不適宜的。
第五，中華禮法傳統(tǒng)中蘊含著“良法善治”和現(xiàn)代法治的文化營養(yǎng)。
二、中華傳統(tǒng)禮法的追求目標(biāo)是“良法善治”
“依法治國”是現(xiàn)代政治文明的一大標(biāo)志，也是走向政治文明的必由之路。黨的十八屆四中全會《決定》中說：“法律是治國之重器，良法是善治之前提�！薄胺ㄖ沃袊苯ㄔO(shè)的目標(biāo)所向，簡言之，就是實現(xiàn)現(xiàn)代政治文明的“良法善治”。
如何實現(xiàn)“良法善治”？其中重要一條，應(yīng)當(dāng)汲取五千年中華傳統(tǒng)禮法文化提供的智慧。2014年10月13日，習(xí)近平在中共中央政治局第18次集體學(xué)習(xí)時說：“我國古代主張民惟邦本、政得其民，禮法合治、德主刑輔，為政之要莫先于得人、治國先治吏，為政以德、正己修身，居安思危、改易更化，等等，這些都能給人們以重要啟示�！边@里列舉的內(nèi)容，都屬于古代的“良法善治”經(jīng)驗，是中華傳統(tǒng)禮法文化的精華之處。
過去，有的教科書認為中國古代皇權(quán)專制、司法獨斷、嚴刑重罰、冤獄遍地。這樣理解中華法律文化是有偏頗的。
在中華法制文明史上，反酷刑分為三個階段：一是反肉刑階段，時間在隋唐以前。二是反各種殘酷的身體刑階段，時間上為清末以前。三是反對各種刑訊逼供和非法定的酷刑階段，這個任務(wù)至今尚未完成。在前兩個階段，反酷刑的思想武器主要是儒家的仁學(xué)學(xué)說。關(guān)于禮法傳統(tǒng)的一些精華之處，列舉以下幾點。
首先，在法律與道德關(guān)系上，中華法系無論在理論上，還是立法和司法實務(wù)上都強調(diào)德與刑相向而行，相輔相成，主張“禮（德）之所去，刑之所取”，“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”。凡為道德所不齒的行為，一定是法律上不予支持，甚至應(yīng)受刑罰懲處的。
其次，關(guān)于法的起源和本質(zhì)問題。迄今為止，大多數(shù)法學(xué)教材是這樣描述的：隨著私有制、階級和國家的形成，也就必然產(chǎn)生了法和法律，國家與法是“階級矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物”，或“階級斗爭的產(chǎn)物”。據(jù)說其根據(jù)是恩格斯《家庭、私有制和國家的起源》中關(guān)于國家和法起源的論述。但他老人家同時強調(diào)，“國家是社會在一定發(fā)展階段上的產(chǎn)物”，是“一種表面上駕于社會之上的力量，這種力量應(yīng)當(dāng)緩和沖突，把沖突保持在‘秩序’的范圍以內(nèi)”。法律就是維持這樣一種“秩序”的規(guī)范�？梢�，國家與法是不同階級、不同利益集團維持在一個共同體下的需要，是斗而不破的產(chǎn)物，是“和”的結(jié)果�！秶Z·鄭語》中記載史伯說的話：“夫和實生物，同則不繼。”《禮記·中庸》說：“中也者，天下之大本也；和也者，天下之達道也。致中和，天地位焉，萬物育焉�！薄昂蛯嵣铩钡摹拔铩�，指萬事萬物，包含了“和”實生國家、“和”實生法。這是中華法文化關(guān)于國家和法律起源的天才猜測。歷史上，它對中華民族治國理政和處理國際關(guān)系起著指引作用。其實，細究中外古今，每一部憲法和法律法規(guī)都是妥協(xié)的產(chǎn)物，都是“和”的產(chǎn)物。凡是強權(quán)制定的法律不是惡法就是無用的法。
再次，關(guān)于政治統(tǒng)治的合法性問題�！岸Y法”用其特有的詮釋方式把國家形態(tài)與社會結(jié)構(gòu)概念化、合理化，從而為中國傳統(tǒng)政治統(tǒng)治構(gòu)建起四重合法性：一是“天命”的神圣合法性；二是“以德配天”的德性合法性；三是以祭祀天地、山川、祖宗為主的禮儀程序合法性；四是以建筑、印璽、鐘鼎、服飾、儀仗為載體的器物合法性。在禮法傳統(tǒng)中的這四重統(tǒng)治合法性中，“以德配天”是關(guān)鍵。近代一百多年的反傳統(tǒng)，無論是老軍閥、新軍閥、民國政府，都失德，失德則失天下。在中華政治文明發(fā)展中，這個傳統(tǒng)是不會改變的。中國老百姓對為政者的官德要求比常人高，品評也很嚴，緣由就在這里。還是《大學(xué)》那句至理名言：“自天子以至于庶人，壹是皆以修身為本�！�
復(fù)次，關(guān)于科舉取士制度。科舉制度是中華古代“禮法”的有機組成部分�？婆e歷時1300年，產(chǎn)出700多名狀元、近11萬名進士和數(shù)百萬名舉人。他們中不乏優(yōu)秀分子，為中華文明做出過杰出貢獻。古代科舉法制不僅有嚴格的實體正義規(guī)則，而且有看得見的程序正義細則，形成了公開考試、公平競爭、擇優(yōu)錄取的人才選拔制度。在科舉正常運作的時代，入仕主要不是靠血緣、靠關(guān)系、靠門第，而是靠“學(xué)問”成為一種共識。美國著名學(xué)者顧立雅認為，科舉制度是“中國對世界的最大貢獻”，其影響的重要性要超過物質(zhì)領(lǐng)域中的四大發(fā)明。西方文官制度就曾借鑒過中國科舉制度的智慧。清末廢科舉以后，關(guān)于官員的選拔制度一直未能建立和健全。舊堤毀棄，新壩未就。失去這一傳統(tǒng)的惡果，不僅是人才競爭的制度化通道不暢，更嚴重的是對知識、知識分子的輕視、傲慢，甚至仇視。
最后，說一下“無訟”和“調(diào)處息訟”的問題。《論語》中的“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”一章，有各種各樣的譯解和評述。其實，“聽訟，吾猶人也”，是說審理案子，我孔子也跟別的審判者一樣，只能按照審案程序依法處斷。“使無訟”，并非不準告狀，或壓制訴訟，而是以德政、善治“協(xié)和萬民”，包括通過各種渠道的調(diào)處息訟在內(nèi)。調(diào)處息訟制度為民眾提供了一種解決糾紛的“非訴訟”途徑選擇，減少“累訟”對當(dāng)事人造成的壓力，以最小的經(jīng)濟成本和社會成本換得經(jīng)濟活動和社會生活秩序的正常化。在傳統(tǒng)中國社會，“調(diào)處息訟”無疑是一種最經(jīng)濟、最快捷地解決糾紛的制度，并成為現(xiàn)代社會“非訴訟糾紛解決機制”的思想文化和制度資源。
三、我國法學(xué)和法制正面臨著革命性的轉(zhuǎn)型
黨的十八屆四中全會開啟了我國法制的新篇章，法制建設(shè)提升到了升級版，具有里程碑意義。它標(biāo)志著我國法學(xué)和法制建設(shè)轉(zhuǎn)型時代的到來。
這種轉(zhuǎn)型集中體現(xiàn)在兩個方面：
第一，是從革命法學(xué)、革命法制向治理法學(xué)、治理法制的轉(zhuǎn)型。革命法學(xué)、革命法制的特點是片面強調(diào)法是階級斗爭的工具，是統(tǒng)治階級鎮(zhèn)壓被統(tǒng)治階級的專政手段，是無產(chǎn)階級專政的“刀把子”。其總的傾向是一個字“左”，或者說“寧左勿右”。于是，有罪推定，刑訊和變相刑訊，搞逼供信，強迫家屬揭發(fā)和作證（不然是包庇罪犯）等屢禁屢起，根子就是革命法制觀念下那種“左”的病菌在作祟。而治理法學(xué)、治理法制的特點是以執(zhí)政黨的理念“依憲執(zhí)政”“依法執(zhí)政”；秉承有著悠久傳統(tǒng)的“善治”智慧，崇尚現(xiàn)代民主法治，尊重人權(quán)，文明執(zhí)法，公正司法；限制和規(guī)范公權(quán)，保障和維護私權(quán)；陽光管理，公眾參與，全民守法，社會和諧有序。
第二，是從移植法學(xué)、移植法制向特色法學(xué)、特色法制的轉(zhuǎn)型。移植法學(xué)、移植法制的特點是以蘇俄、歐美之是非為是非。整個二十世紀，中國的法學(xué)、法制在擺脫民族危亡中艱難起步，其進步和成就有目共睹。但也不可否認，這一領(lǐng)域幾乎成了蘇俄、歐美法學(xué)理論和法制模式的試驗地，一度照搬他們的理論和法條，菲薄傳統(tǒng)，厚誣古賢，缺乏民族自信力和創(chuàng)造力。移植在一定時期是不可避免的，也是必要的。但移植要促進創(chuàng)制，不能代替創(chuàng)制。特色法學(xué)、特色法制正是移植法學(xué)、移植法制的必然歸宿。特色法學(xué)、特色法制的特點是基于中國文化傳統(tǒng)的中西會通，創(chuàng)造與人類現(xiàn)代政治文明相適應(yīng)的本民族特色法學(xué)和法制。特色法學(xué)、特色法制姓“社會主義”，姓“中華民族”。
第二個轉(zhuǎn)型是第一個轉(zhuǎn)型的必然要求。當(dāng)然，兩者的著力點還是有所不同的。我們的“法治中國”就屹立在治理法學(xué)、治理法制和特色法學(xué)、特色法制這兩個堅固的車輪上。治理法學(xué)和法制需要從傳統(tǒng)的“善治”智慧中汲取營養(yǎng)，特色法學(xué)和法制需要借鑒傳統(tǒng)禮法文化。總之，“法治中國”建設(shè)需要中華傳統(tǒng)文化滋養(yǎng)。
四、建設(shè)“法治中國”應(yīng)當(dāng)借鑒禮法傳統(tǒng)智慧
歷史上，真誠的儒家是禮法傳統(tǒng)的繼承者、維護者，也是“良法善治”的追求者、建設(shè)者。關(guān)于儒家思想及其禮法傳統(tǒng)對今天“法治中國”建設(shè)的借鑒價值，可以從以下兩個方面來說。
第一，儒家思想中的優(yōu)秀倫理文化可以成為建設(shè)“法治中國”的重要道德基礎(chǔ)。這一點，人們有一定共識，不再贅言。
第二，儒家思想中的優(yōu)秀禮法文化對當(dāng)今立法、執(zhí)法、司法和守法有著直接的啟迪意義。如前面說到的“和”實生法的理念，“中道”立法的原則，“刑罰”中和“慎刑”“恤刑”的主張，反對“不教而殺”的教育刑論，“無訟”思想中包含的重調(diào)解息訟的非訴訟糾紛解決方式等等。還有，孔子關(guān)于“導(dǎo)德齊禮”優(yōu)于“導(dǎo)政齊刑”的德禮政刑兼用的治國思想，其持民本主義立場對“苛政”“濫刑”的抨擊，其“父子相隱”主張中透露的國法應(yīng)尊重和避讓親屬權(quán)利的思路。孟子關(guān)于“徒善不足以為政，徒法不能以自行”的德政與法制、賢人與良法并重的思想，其“制民恒產(chǎn)”“有恒產(chǎn)者有恒心”以及“薄稅斂”等論述中包含的物權(quán)法和稅收法制主張，其“國人皆曰賢，然后察之；見賢焉，然后用之”的人才考察和任用的法制原則。荀子關(guān)于“隆禮重法”“非禮無法”“明德慎罰”的禮法合治思想，其“水則載舟，水則覆舟”的政治統(tǒng)治合法性論述，其“禮義之化”“法正之治”“刑罰之禁”的綜合性犯罪預(yù)防控制論，如此等等。酌古可以斟今，這些思想主張和智慧對當(dāng)下的法治建設(shè)不無啟迪作用。
然而，中華傳統(tǒng)文化和法律文化所處的現(xiàn)狀，不容樂觀。近一個多世紀以來的持續(xù)破壞，幾乎將中國傳統(tǒng)文化摧殘殆盡。中國社會如今出現(xiàn)道德災(zāi)難的真正文化根源就在于此。當(dāng)下“良法善治”建設(shè)中的一塊短板是傳統(tǒng)文化的缺失。一方面，“法治中國”建設(shè)的大舞臺上中華傳統(tǒng)文化和法文化不能缺位；另一方面，中華傳統(tǒng)文化和法文化還是不能堂堂正正地登場，對它的破壞太多，誤解太多，顧慮太多，遺忘太多�，F(xiàn)在已到亡羊補牢的時候了。有了這個基礎(chǔ)，再進一步將其與當(dāng)代西方先進的法學(xué)思想、立法成就、法治經(jīng)驗相融合，制定出具有中國特色的“良法”，開創(chuàng)“法治中國”的“善治”局面，是時代面臨的挑戰(zhàn)和機遇，是我國當(dāng)代傳統(tǒng)文化學(xué)者們神圣而艱巨的任務(wù)。