認罪認罰從寬制度的刑事實體法構建
——兼與周光權教授商榷
摘要：認罪認罰從寬制度實體法的空缺，不僅導致實體法和程序法的脫節(jié)，而且指導該制度適用的《意見》也有侵犯立法權和違反罪刑法定的嫌疑。認罪認罰從寬處罰的參考因素應當包括罪行的輕重、人身危險性、辦案價值量以及修復社會關系的能動性層次。將所有功利型認罪認罰排除在從寬之外，不利于激發(fā)行為人修復社會關系。單純的承認指控犯罪事實不屬于認罪�？梢詫⒄J罪認罰分為自首型、坦白型和功利型三種類型。結合認罪認罰的類型，建議設置如下從寬幅度:自首型的基本從寬幅度為可以減輕或免除處罰；法定升格從寬幅度為應當免除處罰，但應嚴格限制其適用情形。坦白型的基本從寬幅度為可以減輕處罰；法定升格的從寬幅度為可以減輕或免除處罰。功利型的從寬幅度為可以從輕處罰，但應從嚴掌握。單純的自首和坦白并非認罪的情形，將認罪認罰和自首坦白從寬條款整合一起的立法模式的根據(jù)并不充分，不僅存在容易產(chǎn)生歧義、遺漏某些情節(jié)的從寬處罰等諸多弊端，而且階梯式與激勵性的從寬設計尚存不足，對認罪要素的表述既不夠準確，也與《刑訴法》的規(guī)定相沖突。應在《刑法》第67條之后增設一條，單獨規(guī)定認罪認罰的從寬條款。
關鍵詞：認罪認罰；從寬處罰；從寬幅度；自首；坦白
一、問題的提出
新修訂的《刑事訴訟法》(以下簡稱《刑訴法》)確立認罪認罰從寬制度后，為了規(guī)范該制度的適用，2019年10月，“兩高三部”頒布了《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》(以下簡稱為《意見》)。理論上一般認為，認罪認罰的“從寬”包括程序從簡和實體從寬，《意見》對此予以確認。實體從寬主要指“對案件的實體處理上予以從寬處罰”，其核心是從寬量刑。在此背景下，現(xiàn)行《刑法》缺乏認罪認罰從寬處罰的實體法條款就面臨如下挑戰(zhàn):
第一，最高司法機關聯(lián)合相關部門頒布的《意見》屬于司法解釋的范疇，其規(guī)定了認罪認罰從寬量刑的原則以及從寬幅度的把握，但是，作為刑事司法適用的對象，認罪認罰從寬量刑卻沒有被刑事實體法規(guī)定，刑事實體法有被“架空”的嫌疑。
第二，認罪認罰從寬被寫入《刑訴法》總則基本原則一章中，其“適用的案件范圍原則上沒有限制”，即原則上“適用于所有的刑事案件”。可見，《刑訴法》確立了認罪認罰從寬處罰的一項基本原則，但是，作為刑事程序法確認的一項從寬基本原則，其在刑事實體法中卻找不到依據(jù)，導致實體法和程序法的脫節(jié)。
第三，《意見》第9條第2款規(guī)定，“具有自首、坦白情節(jié)，同時認罪認罰的，應當給予更大的從寬幅度”，第8條規(guī)定，除非“犯罪性質和后果特別嚴重、手段特別殘忍”，認罪認罰一般應當“予以從寬”，而不是由法官任意酌定從寬，這無異于肯定了認罪認罰的獨立量刑地位，或者說賦予了其法定量刑情節(jié)的地位。在實體法沒有規(guī)定認罪認罰為法定量刑情節(jié)的情況下，《意見》的上述規(guī)定可能涉嫌侵犯立法權。不僅如此，由于作為刑法基本原則的罪刑法定既包括“罪”的法定，也包括“刑”的法定，其中“刑”的法定就包括從寬量刑幅度的法定，那么，認罪認罰的從寬幅度也必須法定，在缺乏實體法依據(jù)的情況下，《意見》的上述規(guī)定也涉嫌違背罪刑法定原則。
第四，雖然有部分學者主張認罪認罰不應作為獨立的量刑情節(jié)，但是，一個無法否認的事實是，在現(xiàn)有的從寬量刑情節(jié)中，即使與認罪認罰有部分共同要素的坦白和自首也不能完全包含認罪情節(jié)和認罰情節(jié)。如果不將認罪認罰作為獨立的量刑情節(jié)，而只是用現(xiàn)有的從寬量刑情節(jié)對其給予從寬處罰，這實際上對認罪和認罰情節(jié)沒有給予應有的從寬評價，這不僅有違量刑公正，而且也不利于激發(fā)行為人認罪和認罰的主動性與積極性，勢必會降低認罪認罰的比率，《刑訴法》增設該從寬制度的立法目的也會大打折扣。
為了化解以上問題，周光權教授在《清華法學》2019年第3期發(fā)表了《論刑法與認罪認罰從寬制度的銜接》一文(以下簡稱周文)，周文認為“刑法應當及時與認罪認罰從寬制度相銜接”“應當構建層級性的從寬量刑制度”“應當明晰認罪、認罰的種類，并對從寬的幅度作出規(guī)定”，進而提出了從寬銜接的條文設計。在筆者看來，周文有許多合理之處，但也有值得商榷之處。在構建認罪認罰實體從寬的條款時，有三個因素直接關系到其設計的科學性、合理性與可操作性:其一，厘清從寬處罰的參考因素；其二，合理設置不同類型認罪認罰的從寬限度及幅度；其三，設計認罪認罰從寬處罰的刑事實體法方案。本文擬對認罪認罰從寬制度的刑事實體法構建發(fā)表淺見，并與周文商榷。
二、認罪認罰從寬處罰的參考因素
認罪認罰從寬處罰的參考因素，是指據(jù)以確定認罪認罰是否從寬以及從寬限度和幅度的參照因素。在周文設計的從寬處罰的實體法條款中，其并沒有明確認罪認罰從寬處罰的參考因素，而是僅在《刑法》第61條的修改建議稿中增設“犯罪分子的認罪認罰情況”作為量刑的根據(jù)(周文，第41頁)。這樣的優(yōu)點是，《刑法》僅原則性地規(guī)定從寬量刑應當參考認罪認罰的具體情況，在實踐中可以由法官結合具體案件自由裁量；其缺點是，由于缺乏明確規(guī)定，各地在裁量從寬量刑時，難以實現(xiàn)標準統(tǒng)一，這樣不利于認罪認罰情節(jié)從寬裁量的規(guī)范化。因此，應當在刑事實體法條款中明確認罪認罰從寬裁量的參考因素，以便為認罪認罰案件的從寬量刑提供參考依據(jù)，這既有利于對不同類型認罪認罰的從寬實現(xiàn)“從寬有據(jù)、從寬有別”，也可以推動認罪認罰案件實現(xiàn)量刑尺度相對統(tǒng)一，促進規(guī)范化量刑在此類案件中得以落實。
筆者認為，確定認罪認罰案件是否從寬以及從寬的幅度時，應當參考罪行的輕重、人身危險性、辦案價值量以及修復社會關系的能動性層次等因素。
首先，罪行的輕重應當作為認罪認罰從寬處罰的參考因素之一。認罪認罰作為從寬處罰情節(jié)，在確定是否從寬以及從寬的限度和幅度時，必然要堅持量刑的基本原則。罪責刑相適應原則既是我國刑法的基本原則，同時也是量刑的基本原則。罪責刑相適應的要求之一是刑罰的裁量要與犯罪的輕重相適應，重罪重罰，輕罪輕罰。因此，認罪認罰案件的從寬處罰不能不考慮犯罪的輕重。正是基于此，《意見》第2條規(guī)定，“既要考慮體現(xiàn)認罪認罰從寬，又要考慮其所犯罪行的輕重……確保罰當其罪”�？梢�，《意見》明確將罪行的輕重作為認罪認罰從寬處罰的參考因素之一。事實上，我國《刑法》和最高司法機關關于量刑的規(guī)范性文件明確將罪行的輕重作為刑罰裁量的重要參考因素之一。比如，關于自首的從寬處罰，我國《刑法》第67條第1款規(guī)定:一般自首的，“可以從輕或者減輕處罰”，“犯罪較輕的，可以免除處罰”�？梢�，我國《刑法》根據(jù)罪行的輕重，對自首的從寬分別規(guī)定了基本從寬幅度和法定升格的從寬幅度。再如，關于量刑的指導原則，最高人民法院《關于常見犯罪量刑指導意見》(以下簡稱《量刑意見》)明確規(guī)定應當“根據(jù)犯罪的事實、性質”，確定刑罰的種類及其幅度。犯罪的輕質，實際上是指犯罪性質的輕罪，即罪行的輕重。實踐中，認罪認罰案件既有較輕的犯罪，也有較重的犯罪。既然如此，罪行的輕重也應當作為認罪認罰從寬處罰的參考因素之一。即犯罪較輕的，從寬的幅度可以適當放寬；針對嚴重的犯罪，從寬幅度應當適度從嚴。
其次，人身危險性應當作為認罪認罰從寬處罰的參考因素之一�，F(xiàn)代社會，適用刑罰的目的“已經(jīng)主要不是為了報復而懲罰犯罪人，而是為了犯罪人以后不再犯罪”，因此，盡管學界對刑罰的目的有不同的認識，但“當今刑法理論均將預防犯罪作為刑罰的正當性目的”。我國關于量刑的司法解釋也明確規(guī)定，刑罰的裁量在堅守罪責刑相適應的基礎上要“實現(xiàn)懲罰和預防犯罪的目的”。通常，犯罪人的人身危險性越高，其再犯可能性也越大，為了預防其再次實施犯罪，就需要對其裁量較重的刑罰，用痛苦性的懲罰教育、改善其惡習和惡性，因此，基于預防犯罪的目的，就需要根據(jù)人身危險性的不同裁量輕重不同的刑罰。正是基于此，我國《刑法》將人身危險性大小作為裁量從寬幅度的重要根據(jù)。比如，累犯是經(jīng)過刑罰的懲罰教育后再次實施犯罪，征表累犯的人身危險性較高，對其裁量較重的刑罰才能矯正其頑固的犯罪惡習，實現(xiàn)特殊預防的目的。因此，我國《刑法》對累犯規(guī)定了“應當從重處罰”。再如，犯罪中止和犯罪未遂雖然都是從寬處罰的量刑情節(jié)，但是，前者是自愿主動停止實施犯罪，后者是被迫停止實施犯罪，自愿主動停止犯罪所征表的人身危險性明顯低于被迫停止犯罪�？梢姡兄狗傅娜松砦ｋU性低于未遂犯。因此，我國《刑法》規(guī)定了中止犯的從寬幅度明顯寬于未遂犯�！兑庖姟返�9條第3款針對認罪認罰從寬幅度規(guī)定，“人身危險性較小的，從寬幅度可以大一些”；“人身危險性較大的，從寬幅度應當從嚴把握”。可見《意見》肯定了人身危險性作為認罪認罰從寬處罰的重要參考因素。
再次，辦案價值量應當作為認罪認罰從寬處罰的參考因素之一。辦案價值量是指認罪認罰為司法機關辦理案件貢獻的價值量。辦案價值量主要體現(xiàn)在兩方面:一是認罪認罰為司法機關辦理案件提供幫助作用的大�。欢钦J罪認罰為司法機關節(jié)約司法資源的數(shù)量。不同類型的認罪認罰貢獻的辦案價值量并不相同。比如，有的認罪所供述的是司法機關已經(jīng)掌握的犯罪事實或證據(jù)，有的供述是司法機關尚未掌握的犯罪事實或證據(jù)，前者為司法機關查清犯罪事實、收集證據(jù)提供的作用和節(jié)約的司法資源明顯高于后者。再如，偵查階段的認罪認罰與審判階段的認罪認罰相比，前者為司法機關提供的作用以及節(jié)約的司法資源也明顯高于后者。根據(jù)全國人大制定的有關立法性文件以及立法草案說明，學界一般認為，提高辦理刑事案件的效率、節(jié)約司法資源、合理配置司法資源是完善認罪認罰從寬制度的重要目的內(nèi)容�！兑庖姟穼Υ艘灿枰钥隙�。根據(jù)認罪認罰為司法機關辦理案件提供幫助作用的大小以及節(jié)約司法資源的狀況，給予不同幅度的從寬(即階梯式從寬)，可以激發(fā)行為人與司法機關配合，有助于司法機關提高辦理刑事案件的效率、節(jié)約司法資源，有利于實現(xiàn)《刑訴法》增設該制度的目的�；蛟S因此，《意見》第9條針對如何把握認罪認罰的從寬規(guī)定:“應當區(qū)別認罪認罰的不同訴訟階段、對查明案件事實的價值和意義……綜合考量確定從寬的限度和幅度”。由于“認罪認罰的訴訟階段”以及“對查明案件事實的價值和意義”，二者能夠反映認罪認罰為司法機關提供幫助作用的大小以及節(jié)約司法資源的數(shù)量，因此，《意見》實際上肯定了辦案價值量作為認罪認罰從寬處罰的重要參考因素。
最后，修復社會關系的能動性層次應當作為認罪認罰從寬處罰的參考因素之一�！兑庖姟吩陂_篇闡述認罪認罰從寬制度的目的時，明確將“化解社會矛盾”作為該制度的目的之一。在實踐中，修復社會關系被犯罪破壞的社會關系是“化解社會矛盾”的重要方法。眾所周知，任何犯罪的發(fā)生必然造成社會關系的破壞。犯罪之后的賠禮道歉、退贓、退賠等修復社會關系的表現(xiàn)，則表明行為人以實際行動緩解、減輕、彌補被害人遭受的傷害或損失，因此，犯罪后積極修復社會關系的舉動，雖然不是承擔刑罰處罰的形式，卻是認同刑罰處罰的一種重要表現(xiàn)，它能夠征表行為人認罪認罰的誠懇度。實踐中，行為人修復社會關系的能動性層次不同，征表認罪認罰的誠懇度不同。比如，有的積極主動賠禮道歉，有的經(jīng)過多次勸說后才賠禮道歉。賠禮道歉越主動、及時，越容易獲得被害人的諒解，緩解、修復社會關系的效果就越好。再如，有的僅僅選擇認罪認罰，卻不予退贓、退賠、賠償被害人損失；有的不僅自愿如實供述罪行、接受處罰，而且積極主動退贓、退賠、賠償被害人損失。有的想方設法全部退贓、賠償全部經(jīng)濟損失，有的有能力足額退贓退賠、賠償損失而不予足額退贓退賠、賠償損失。實踐表明，退贓退賠、賠償損失越積極、主動，越能夠緩解被害人憤怒的情感、減輕被害人因犯罪所遭受的傷害，緩解、修復社會關系的效果就越好。根據(jù)行為人修復社會關系的能動性層次給予不同幅度的從寬處罰(即階梯式從寬)，則有利于激發(fā)犯罪人主動、積極退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉以及與被害人刑事和解，進而有利于提高修復社會關系的效果�！兑庖姟返�7條規(guī)定，行為人雖然表示“認罰”，但“有退贓退賠、賠償能力而不退贓退賠、賠償損失，則不能適用認罪認罰從寬制度”。上述規(guī)定將有無退贓退賠、賠償損失等修復社會關系的表現(xiàn)作為是否從寬的參考因素，這可以防止行為人單純表示認罪認罰而不以實際行動修復其破壞的社會關系。但是，遺憾的是，《意見》僅僅將有無修復社會關系的表現(xiàn)作為是否從寬的參考因素，卻沒有將修復社會關系的能動性層次作為確定從寬幅度的參考因素。這給行為人傳遞的信號是，部分退贓較之于全部退贓、部分賠償較之于全部賠償、被迫道歉較之于真誠道歉，可能獲得同等的從寬處罰，這顯然不利于激發(fā)行為人提高修復社會關系能動性的層次。實證研究表明，認罪認罰從寬制度實踐以來，“刑事和解的適用率不高”，未能充分體現(xiàn)該制度“恢復受損社會關系”的設計初衷。如果未來刑事立法在增設認罪認罰從寬處罰的條款時，將修復社會關系的能動性層次作為確定從寬幅度的參考因素之一，可以激發(fā)行為人提高修復社會關系能動性的層次，這有利于化解上述問題。
三、不同類型認罪認罰從寬處罰的幅度
《意見》吸收各地實踐經(jīng)驗，規(guī)定了裁量認罪認罰從寬幅度的指導原則，這有利于提高認罪認罰從寬量刑的規(guī)范化。遺憾的是，《意見》既沒有規(guī)定從寬的限度，也沒有規(guī)定從寬的具體幅度。缺乏具體的從寬限度和幅度，不僅難以實現(xiàn)各地認罪認罰從寬量刑的統(tǒng)一，而且也無法實現(xiàn)認罪認罰從寬量刑的精準化。為了化解以上問題，未來刑事立法增設認罪認罰從寬處罰的條款時，就需要根據(jù)其不同的類型明確規(guī)定具體的從寬限度和幅度。
(一)認罪認罰從寬處罰的分類
在實踐中，認罪認罰有不同的種類，根據(jù)不同的標準，可以將其作不同的歸類，比如，按照開始認罪認罰所處的階段，可以分為偵查階段、審查起訴階段、審判階段的認罪認罰三種類型。再如，根據(jù)動機不同，可以分為悔罪型認罪認罰和功利型認罪認罰，等等。周文根據(jù)是否存在自首和坦白情節(jié)，將認罪認罰分為三類，即“自首型認罪認罰、坦白型認罪認罰和承認犯罪事實型認罪認罰”(周文，第38－39頁)。
筆者認為，認罪認罰作為從寬處罰的情節(jié)，在刑法中對其進行分類的主要目的是為了細化不同情形下的從寬幅度，使從寬裁量更加精準①，這應當是評價認罪認罰從寬處罰分類是否合理的根據(jù)和標準。由于我國《刑法》已經(jīng)規(guī)定了自首和坦白不同幅度的從寬處罰，從量刑公平的角度而言，自首型認罪認罰和坦白型認罪認罰也應當規(guī)定不同幅度的處罰規(guī)則，因此，周文將此兩種類型作為認罪認罰從寬處罰的類型是合理的。但是，其將“承認犯罪事實型認罪認罰”作為三種類型之一，其合理性值得商榷。原因如下:
按照周文的表述，“承認犯罪事實型認罪認罰”由“承認犯罪事實型認罪+認罰”構成(周文，第39頁)。關于“承認犯罪事實型認罪”，周文認為，行為人沒有自首、坦白情節(jié)，也沒有如實供述罪行，“只需要承認指控的犯罪事實，即屬于認罪”(周文，第38頁)�？梢�，按照周文的見解，“承認指控的犯罪事實”是承認犯罪事實型認罪成立的唯一要素，“如實供述罪行”并不是其成立的要素。但這樣的見解既不符合《刑訴法》規(guī)定，也與《意見》的解釋不一致。關于認罪認罰，《刑訴法》第15條規(guī)定:“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理”。根據(jù)該規(guī)定，“自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實”屬于認罪的要素；“愿意接受處罰”屬于認罰的要素。即是說，僅有“承認指控的犯罪事實”，沒有“如實供述罪行”的，并不成立認罪�！兑庖姟芬渤诌@種觀點。比如，《意見》第6條在解讀如何理解“認罪”時指出，“行為人犯數(shù)罪，僅如實供述其中一罪或者部分罪名事實的，全案不作‘認罪’的認定，但對如實供述的部分，可以從寬處罰”。可見，《意見》解釋得很清楚，即如果缺乏“如實供述罪行”的，不能認定為認罪。既然周文將“承認犯罪事實型認罪”視為于認罪的一種，該類型認罪的成立也必須符合認罪的必備要素。眾所周知，簡明是法律條文的基本要求，如果“如實供述罪行”不是認罪的必要要素，作為基本法的《刑訴法》沒有必要多費筆墨。既然《刑訴法》不惜筆墨作出了規(guī)定，“如實供述罪行”就應當理解為認罪的必備要素。因此，將單純的“承認指控的犯罪事實”作為認罪的一個類型，是不妥當?shù)摹?/p>
關于自首型認罪認罰，由于行為人具有主動投案或者如實供述司法機關尚未掌握的罪行，以及認罪和認罰情節(jié)，這些情節(jié)原則上可以反映行為人真誠悔罪。但是，關于坦白型認罪認罰，由于行為人是被動歸案后才如實供述罪行，選擇認罪認罰，因此，并非所有的行為人都真誠悔罪，有的是基于獲得從寬處罰的功利性動機才選擇認罪認罰。例如，有的行為人被采取強制措施后知道司法人員已經(jīng)掌握了其犯罪事實，為了獲得從寬處罰而如實供述罪行(具有坦白情節(jié))，進而選擇認罪認罰，但是，后來又多次翻供，或者有能力足額退贓退賠、賠償損失而不予足額退贓退賠、賠償損失，這些事實和行為征表其并沒有真誠悔罪�？梢�，在坦白型認罪認罰中，存在缺乏真誠悔罪的情形。真誠悔罪者與缺乏真誠悔罪者相比，其人身危險性明顯降低。前文已述，人身危險性應當作為認罪認罰從寬處罰的參考因素。并且《意見》也明確規(guī)定:“人身危險性較小的，從寬幅度可以大一些”，“人身危險性較大的，從寬幅度應當從嚴把握”。因此，為了便于指導司法實踐根據(jù)人身危險性大小裁量不同從寬處罰，未來的刑事立法有必要將缺乏真誠悔罪的情形從坦白型認罪認罰中剝離出來，將其歸為功利型認罪認罰。事實上，在司法實踐中，不僅坦白型認罪認罰中存在一部分功利性認罪認罰，而且在坦白型認罪認罰之外，客觀上也存在功利型認罪認罰，其具體情形，下文予以論述。
筆者注意到，關于是否存在功利型認罪認罰，學界有不同的認識。有的認為行為人雖然形式上符合認罪認罰的要件，但并未悔過、悔罪之意的，不得適用認罪認罰從寬制度，即否認功利型認罪認罰的存在。有的認為除了基于悔罪的心理之外，也存在為了獲得從寬處罰的目的而選擇認罪認罰，即肯定功利型認罪認罰的存在。
《意見》對上述爭議作了回應，其第8條將認罰界定為“是指犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，愿意接受處罰”。根據(jù)該規(guī)定，如果缺乏真誠悔罪的要素，就不成立認罰，進而不能認定為認罪認罰�？梢�，上述規(guī)定否定了缺乏真誠悔罪的功利型認罪認罰的存在。但是，《意見》的上述界定值得商榷:
首先，將“真誠悔罪”作為認罰的要件，有違背《刑訴法》之嫌疑。當前，《刑訴法》是規(guī)定認罪認罰從寬制度唯一的基本法，因此，其是解讀認罪認罰構成要素最根本的依據(jù)。《刑訴法》第15條規(guī)定:“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理”。根據(jù)上述規(guī)定，在認罪的基礎上“愿意接受處罰的”，成立認罰�？梢�，《刑訴法》并沒有將“真誠悔罪”作為認罰的成立條件。《意見》作為司法解釋，在解釋認罰的概念時，卻增設了基本法沒有要求的、不利于行為人的額外條件—“真誠悔罪”。
其次，將“真誠悔罪”作為認罰的要件，與我國《刑法》關于自首坦白從寬處罰的刑事政策不協(xié)調(diào)。我國《刑法》并沒有將真誠悔罪作為自首坦白的必備要素，即根據(jù)《刑法》的規(guī)定，缺乏真誠悔罪的自動投案和如實供述罪行也可以成立自首和坦白。因此，在我國刑法中，不僅存在功利型坦白，甚至在特定情況下也存在功利型自首。之所以如此，是因為，自首坦白作為法定從寬的法理根據(jù)除了自動投案和如實供述罪行可以反映人身危險性降低之外，還有一個更重要法理根據(jù)———自動投案和如實供述能夠為司法機關辦理案件提供價值。比如，最高人民法院刑事審判庭在解讀坦白如何從寬時明確指出，坦白“對破案及定罪的作用較大的，從寬處罰的幅度就要相應大一些，確實沒有起到實際作用的，也可以不從輕處罰”，這說明，坦白的價值是決定是否從寬以及從寬幅度的最重要的參考因素。既然根據(jù)《刑法》的規(guī)定，缺乏真誠悔罪的自首“可以從輕或減輕處罰”，缺乏真誠悔罪的坦白“可以從輕處罰”，那么就沒有理由否認缺乏真誠悔罪的自首型認罪認罰和坦白型認罪認罰可以從寬，也沒有理由否認其成立認罪認罰。
再次，將“真誠悔罪”作為認罰的必備條件，不利于修復犯罪破壞的社會關系。因為，實踐中有些行為人并非出于真誠悔罪的心理，而是基于獲得從寬處罰的功利性動機才選擇認罪和認罰，并實施了賠償損失、和解等修復社會關系的舉措。但是，按照《意見》的上述解釋，因缺乏真誠悔罪，并不能認定為認罪認罰，就不能給予從寬處罰。如是這樣，會誘發(fā)行為人不予退贓退賠、賠償損失、和解，顯然，這會嚴重抑制功利性的犯罪人實施修復社會關系的舉措。對犯罪人雖然判處刑罰，但社會關系卻沒有得到有效修復，如此判決的社會效果何在呢?又怎能實現(xiàn)該制度“化解社會矛盾”的目的呢?因此，應當肯定功利型認罪認罰的存在。
最后，將“真誠悔罪”作為認罰的必備條件，也不利于節(jié)約司法資源�！兑庖姟吩陂_篇闡述認罪認罰從寬制度的目的時，明確將“節(jié)約司法資源”作為該制度的目的之一。在刑事司法實踐中，“節(jié)約司法資源”的重要途徑之一是盡可能適用速裁程序。新《刑訴法》第222條將認罪認罰作為適用速裁程序的必備條件之一，在此背景下，《意見》將“真誠悔罪”作為認罰的必備條件，其在不當限縮認罪認罰成立范圍的同時，也不當限縮了適用速裁程序的范圍�，F(xiàn)有的實證研究表明，認罪認罰從寬制度實踐以來，速裁程序“適用總體比例不高”，雖然造成這一結果的原因眾多，但將“真誠悔罪”作為認罰的必備條件而導致不當限縮認罪認罰成立范圍，應當是其原因之一。在實踐中，認罪認罰案件適用速裁程序的，可以顯著節(jié)約司法資源，但是，將“真誠悔罪”作為認罰的必備條件而導致不當限縮認罪認罰成立范圍，不利于認罪認罰從寬制度的重要目的之一，即“節(jié)約司法資源”的實現(xiàn)。
綜合上述理由，應當肯定功利型認罪認罰的存在。在實踐中，以下情形均應當認定為功利型認罪認罰:
其一，出示證據(jù)后的認罪認罰，即行為人在偵查機關出示證據(jù)證明其主要犯罪事實之后才選擇認罪認罰。當偵查機關查明犯罪的主要事實、出示證據(jù)之后，行為人客觀上已經(jīng)面臨現(xiàn)實而緊迫的心理壓力，此時的認罪供述并非主動，而是被動性地供述罪行，因此，此種供述并非基于真誠悔罪，而是為了獲得從寬處罰的功利性動機，為了限制其從寬處罰的幅度，不應當將此類型的認罪認罰歸為坦白型認罪認罰，而應當將其歸為功利型認罪認罰。
其二，雖有修復社會關系的表現(xiàn)，但存在暗中轉移財產(chǎn)、有能力足額退贓退賠、賠償損失而不予足額退贓退賠、賠償損失的。如前所述，犯罪之后的退贓退賠以及賠償被害人損失等修復社會關系的表現(xiàn)，雖然不是承擔刑罰處罰的形式，卻是認同刑罰處罰的一種重要表現(xiàn)。行為人犯罪后既有修復社會關系的表現(xiàn)，又存在暗中轉移財產(chǎn)，有能力足額退贓退賠、賠償損失而不予足額退贓退賠、賠償損失的舉動，說明行為人既有認同刑罰處罰的心理，也有逃避部分法律責任的心理，這兩種矛盾的心理征表行為人認罪認罰并非真誠悔罪，而是存在一定的功利性心理，即為了獲得從寬處罰而選擇認罪認罰。因此應當將此類型的認罪認罰歸為功利性認罪認罰。《意見》第7條第2款規(guī)定，“暗中轉移財產(chǎn)，有賠償能力而不賠償損失，則不能適用認罪認罰從寬制度”。這一規(guī)定值得商榷。因為:在實踐中，“暗中轉移財產(chǎn)，有賠償能力而不賠償損失”至少存在兩種情形。一種情形是僅選擇認罪認罰，卻不實施任何修復社會關系的舉動，另一種情形是筆者論述的上述情節(jié)——既有修復社會關系的表現(xiàn)，也有暗中轉移財產(chǎn)、有能力足額退贓退賠、賠償損失而不予足額退贓退賠、賠償損失的舉動。前者是行為人逃避修復其破壞的社會關系，逃避法律責任；后者是行為人既修復其破壞的社會關系，自愿承擔部分法律責任，也部分逃避修復其破壞的社會關系，逃避部分法律責任。可見，前者的行為人只是形式上選擇認罪認罰，但很難說其認同刑罰的否定性評價，因此，不應當肯定認罪認罰的成立；后者的行為人選擇了認罪認罰，并且有認同刑罰否定性評價的舉動，應當肯定認罪認罰的成立，這樣可以激發(fā)具有功利性動機的行為人修復社會關系。然而，根據(jù)《意見》的上述規(guī)定，以上兩種情形均不能成立認罪認罰，其不當限縮了認罪認罰的成立范圍，這會抑制功利性動機的行為人修復社會關系，不利于化解社會矛盾。
其三，多次翻供的。鑒于趨利避害、逃避處罰是人的本性，所以，認罪供述后翻供的，只要在宣告判決前能夠如實供述，司法實踐一般仍然肯定認罪認罰的成立。但是，行為人認罪供述后多次翻供的，說明其逃避處罰的動機較為強烈，此種情形即使不能否認其有悔罪心理，但至少可以說明其逃避處罰的功利性動機占據(jù)主導地位，因此，不應當將此情形的認罪認罰評價為悔罪型認罪認罰，而應當歸為功利型認罪認罰。
其四，行為人到審判階段才選擇認罪認罰的。由于《刑訴法》規(guī)定在每個訴訟階段，司法人員都應當告知犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰可能導致的法律后果，司法人員每次的“告知”過程都是法律規(guī)范意識喚醒教育。經(jīng)過偵查階段、審查起訴階段的兩次“告知”，行為人仍不認罪認罰的，則意味著其拒不供述罪行、承認指控的犯罪事實以及接受處罰�！熬懿还┦鲎镄小闭鞅硇袨槿藢顾痉C關的調(diào)查；“拒不承認指控的犯罪事實”征表行為人尚未認識到自己行為的違法性以及社會危害性；“拒不接受處罰”征表行為人不愿意以實際行動彌補其行為給他人與社會造成的傷害。以上因素的疊加可以征表行為人毫無悔罪之意。以往的司法實踐表明，刑事案件經(jīng)歷偵查機關的偵查和檢察機關的法律監(jiān)督、審查而進入審判程序的，被判無罪是極少數(shù)，在法律普及的當今，行為人對此應當有所知悉，據(jù)此，行為人在審判階段突然選擇認罪認罰的，其獲得從寬處罰的功利性動機相當明顯。因此，應當將此種情形歸為功利型認罪認罰。
綜上所述，為了細化不同情形認罪認罰的從寬幅度，使其從寬裁量更加精準，將認罪認罰分為如下三個類型較為妥當:一是自首型認罪認罰，即行為人選擇認罪認罰的同時也成立自首。二是坦白型認罪認罰，即行為人選擇認罪認罰的同時也成立坦白。三是功利型認罪認罰，即行為人并非出于真誠悔罪而是基于獲得從寬處罰的動機選擇認罪認罰。
(二)三種類型認罪認罰從寬處罰的幅度
《意見》開宗明義指出，“準確及時懲罰犯罪”是適用認罪認罰從寬制度的主要目的之一。準確懲罰犯罪包括對犯罪人準確量刑。對認罪認罰案件而言，準確量刑就需要對不同類型認罪認罰的從寬量刑做到精準和統(tǒng)一。為了實現(xiàn)這一目標，未來刑事立法增設認罪認罰從寬處罰的條款時，就需要明確不同類型認罪認罰從寬處罰的具體限度和幅度，因為，如果自由裁量的邊界模糊，不僅難以保障裁量權的正確行使，而且更難以保障裁量結果的精準和統(tǒng)一。此外，在上述三種類型認罪認罰中，行為人的悔罪程度以及為司法機關辦案提供的價值量并不相同，因此，在設計三種類型認罪認罰的從寬幅度時，有必要適度拉開從寬處罰的梯度，形成階梯式的從寬處罰體系，以此激發(fā)行為人真誠悔罪以及為司法機關辦案提供更高的價值量，這有助于實現(xiàn)認罪認罰從寬制度“節(jié)約司法資源”和“化解社會矛盾”的目的。
1.自首型認罪認罰的從寬幅度
自首型認罪認罰包含自首情節(jié)，因此，自首型認罪認罰從寬幅度的設定不能無視我國《刑法》關于自首的從寬規(guī)定。我國《刑法》根據(jù)罪行的輕重，對自首的從寬分別規(guī)定了基本從寬幅度和法定升格的從寬幅度，其中，法定升格從寬幅度的適用條件是犯罪較輕。為了與自首的從寬處罰相協(xié)調(diào)、銜接，自首型認罪認罰的從寬幅度也應當分不同情形設置基本從寬幅度和法定升格從寬幅度。
(1)自首型認罪認罰的基本從寬幅度
根據(jù)我國《刑法》第67條第1款的規(guī)定，自首的基本從寬幅度是“可以從輕或減輕處罰”，筆者建議將自首型認罪認罰的基本從寬幅度提高為“可以減輕或免除處罰”。其理如下:
一方面，根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，“一般自首”的實質要素是“自動投案”并“如實供述罪行”，“特別自首”的實質要素是被采取強制措施后“如實供述司法機關未掌握的罪行”，但二者最重要的實質要素都是“如實供述罪行”。根據(jù)《刑訴法》第15條的規(guī)定，行為人“自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實”的，屬于認罪；在自愿認罪的基礎上“愿意接受處罰的”，屬于認罰。可見，單純的自首不等于認罪，更不等于認罰。如果從構成要素來說，自首型認罪認罰包含的要素是“自首+認罪+認罰”。即自首型認罪認罰比單純的自首多了認罪和認罰情節(jié)。在自愿如實供述罪行基礎上又具有認罪和認罰情節(jié)的行為人，其比缺乏認罪和認罰者的悔罪態(tài)度更為誠懇，人身危險性降低也更為顯著。這就意味著，自首型認罪認罰的行為人比單純自首者的悔罪態(tài)度更為誠懇，人身危險性降低也更為顯著，那么，對其就更容易實現(xiàn)教育改善、預防再次犯罪的目的。由于“當今的罪責刑相適應既要求刑罰與行為的社會危害性相適應，也要求與犯罪人的人身危險性相適應”，與人身危險性相適應要求根據(jù)人身危險性的大小，適用輕重不同的刑罰，即人身危險性較高的，應當裁量較重的刑罰，人身危險性較低的，應當裁量較輕的刑罰。因此，對自首型認罪認罰的從寬幅度理應寬于單純的自首。
另一方面，如前所述，自首型認罪認罰比單純的自首多了認罪和認罰情節(jié)，如果用自首的基本從寬幅度適用于自首型認罪認罰的基本從寬幅度，無疑遺漏了認罪和認罰情節(jié)的從寬評價。這實際上是對認罪和認罰情節(jié)不給予從寬的肯定性評價，不僅有違刑罰個別化原則，而且嚴重挫傷行為人選擇認罪認罰的積極性，不利于激發(fā)行為人積極、主動選擇認罪和認罰。因此，對自首型認罪認罰的基本從寬幅度應當寬于自首的基本從寬幅度。
根據(jù)上述兩方面的結論，鑒于我國《刑法》第67條第1款規(guī)定自首的基本從寬幅度是“可以從輕或者減輕處罰”，那么，比自首悔罪態(tài)度更為誠懇，人身危險性降低更為顯著的自首型認罪認罰，其基本從寬幅度應當適當提高為“可以減輕或免除處罰”。
(2)自首型認罪認罰的法定升格從寬幅度
周文將自首型認罪認罰法定升格從寬的適用條件設定為“犯罪較輕”，從寬的幅度是“應當免除處罰”(周文，第41頁)，這樣的設計可能導致如下局面:
一方面，會誘發(fā)行為人犯罪后不實施退贓退賠、賠償損失、和解等修復社會關系的舉措，不利于認罪認罰從寬制度的重要目的之一“化解社會矛盾”的實現(xiàn)。因為，犯罪人也是理性的人，具有趨利避害的本性，甚至比一般人更會算計得失，在犯罪較輕的自首型認罪認罰案件中，其知道即使犯罪后不予退贓退賠、賠償損失，仍然會得到“應當免除處罰”的判決結果，其往往會選擇對其有利的行為，即不予退贓退賠、賠償損失。最后，案件宣判了，遭受犯罪破壞的社會關系并沒有恢復，“化解社會矛盾”的目的很難實現(xiàn)。
另一方面，在特定情況下可能導致處罰畸輕的情況。刑法理論一般認為，刑法中的“犯罪較輕”是指“犯罪人犯有較輕之罪”，雖然理論上對較輕之罪和較重之罪的區(qū)分標準尚無定論，但主要有犯罪性質標準說和法定刑標準說，前者主張以犯罪的性質作為劃分較輕犯罪和較重犯罪的標準，后者主張以法定刑輕重作為劃分標準，其中有力的觀點是主張“應當判處的刑罰為3年以上有期徒刑的犯罪可視為較重之罪，應當判處的刑罰為不滿3年有期徒刑的犯罪可視為較輕之罪”。在實踐中，有些案件即使按照上述兩個標準都屬于犯罪較輕，但也可能會導致嚴重的損害結果。比如，某公司保安甲阻礙公安人員到單位調(diào)查，導致公安人員沒有及時阻止乙為境外提供事關國防安全的情報，對我國國防安全造成極大的危害。由于甲并沒有參與提供情報，其不構成為境外非法提供國家情報罪，但構成妨礙公務罪。再如，丙嫉妒同事丁，便誹謗丁是小三，丁心理脆弱，抑郁而亡。丙成立誹謗罪。以上兩個案例雖然導致了較嚴重的損害結果，但無論按照犯罪性質標準說還是法定刑標準說，妨害公務罪和誹謗罪都是輕罪。所以，上述兩個案例似乎仍然可以評價為屬于犯罪較輕。如果甲和丙自首后又認罪認罰的，按照周文的上述立法設計，甲和丙均應當免除處罰。這會導致處罰畸輕的判決。
由于單一的量刑幅度“應當從寬處罰”屬于硬性的規(guī)定，因此，對其適用條件要嚴格限制，以免在司法實踐中導致上述消極的后果。因此，筆者建議將自首型認罪認罰法定升格從寬的適用條件限定為“犯罪較輕，沒有造成嚴重損害，積極修復社會關系”。根據(jù)該條件，即使犯罪較輕，如果造成了較嚴重的損害，或者不積極修復社會關系，仍然不能適用法定升格從寬的條款。
關于將自首型認罪認罰的法定升格從寬幅度設置為“應當免除處罰”，周文給予的理由是不同情形的認罪認罰的從寬處罰應當形成梯次(周文，第40頁)。這樣的理由雖然合理，但不夠充分。筆者認為，鑒于我國《刑法》第67條第1款規(guī)定自首法定升格從寬幅度(即犯罪較輕的自首從寬幅度)是“可以免除處罰”，因此，建議將自首型認罪認罰的法定升格從寬幅度設置為“應當免除處罰”。其理由如下:
首先，由于刑罰的正當性目的是預防犯罪，既然如此，如果某些情節(jié)可以證明行為人預防必要性甚微、甚至沒有預防必要性，對其適用刑罰就缺乏正當性目的，就應當判處免除刑罰。犯罪較輕、沒有造成嚴重損害且積極修復社會關系的自首型認罪認罰至少具有如下情節(jié):犯罪較輕、主動投案、自愿如實供述罪行、承認指控的犯罪事實、愿意接受處罰、積極修復社會關系，這些情節(jié)征表行為人預防必要性甚微、甚至沒有預防必要性，并且，其行為也沒有造成嚴重損害的結果，因此，對其應當判處免除處罰。況且，免除處罰仍然是承擔刑事責任的一種方式，同樣表達了國家對其譴責和否定的態(tài)度，因此，免除處罰對于犯罪較輕、沒有造成嚴重損害且積極修復社會關系的自首型認罪認罰者而言，同樣可以起到教育改善的作用。
其次，與適用緩刑的條件相比，犯罪較輕、沒有造成嚴重損害且積極修復社會關系的自首型認罪認罰者所具有的情節(jié)，征表其悔罪態(tài)度更誠懇、再犯可能性更低，對其應當適用比緩刑更輕緩的刑罰裁量。我國《刑法》第72條規(guī)定適用緩刑的核心條件是“犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險”。犯罪較輕且積極修復社會關系的自首型認罪認罰者，至少具有犯罪較輕、主動投案、自愿如實供述罪行、承認指控的犯罪事實、愿意接受處罰、積極修復社會關系等六個情節(jié)，其中，后五個情節(jié)可以證明行為人具有悔罪表現(xiàn)，六個情節(jié)的疊加可以證明行為人預防必要性甚微、甚至沒有預防必要性，進而征表其再犯可能性極小或者沒有再犯罪的危險。同時，上述后四個情節(jié)的疊加使得行為人比適用緩刑的條件額外多了認罪認罰和積極修復社會關系的情節(jié)。認罪說明行為人認識到自己行為的刑事違法性；認罰說明行為人認同刑罰的否定性評價；積極修復社會關系說明行為人以自己的實際行動恢復社會秩序。上述“認知”“認同”和“恢復社會秩序”說明行為人悔罪態(tài)度更誠懇、再犯可能性更低。據(jù)此，與適用緩刑的對象相比，犯罪較輕、沒有造成嚴重損害且積極修復社會關系的自首型認罪認罰者的悔罪態(tài)度更誠懇、再犯可能性更低�；谛塘P裁量個別化原則，對犯罪較輕、沒有造成嚴重損害且積極修復社會關系的自首型認罪認罰的從寬，應當適用比緩刑更輕緩的刑罰裁量。比緩刑更輕緩而又能銜接的刑罰裁量應當是免除處罰。
最后，自首型認罪認罰的法定升格從寬幅度設置為“應當免除處罰”，可以與《刑訴法》的相關規(guī)定相銜接，為認罪認罰案件相關的程序性處置提供實體依據(jù)。比如，《刑訴法》第173條第2款規(guī)定，“犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當告知其享有的訴訟權利和認罪認罰的法律規(guī)定”，其中，該款第二項規(guī)定告知的內(nèi)容是“從輕、減輕或者免除處罰等從寬處罰的建議”。既然《刑訴法》規(guī)定了認罪認罰可獲得的從寬待遇有“免除處罰”，那么為了使該規(guī)定的內(nèi)容得以落實，就需要在刑事實體法中規(guī)定“免除處罰”的適用情形。
2.坦白型認罪認罰的從寬幅度
關于認罪認罰從寬處罰的設計，雖然周文主張對不同情形的從寬處罰要形成階梯(周文，第39頁)，但是，遺憾的是，在周文提出的從寬方案中，其對坦白型認罪認罰的從寬僅設計一個幅度———“可以減輕或免除處罰”。具體而言，周文設計的《刑法》第67條修改建議稿第3款規(guī)定:“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰，其中，愿意接受處罰的，或者因如實供述自己罪行避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕或免除處罰”。該款前段規(guī)定是坦白的成立要素(包含認罪的要素)與坦白的基本從寬幅度；后段規(guī)定的是坦白型認罪認罰的從寬幅以及坦白法定升格從寬幅度，并且二者適用統(tǒng)一的從寬幅度，即“可以減輕或免除處罰”�？梢姡谥芪脑O計的從寬方案中，坦白型認罪認罰的從寬僅設計一個幅度。這不僅沒有貫徹認罪認罰從寬處罰的差別化，而且也不利于激勵行為人選擇較高質量的認罪認罰。
坦白型認罪認罰包含坦白情節(jié)，因此，坦白型認罪認罰從寬幅度的設置不能無視我國《刑法》關于坦白的從寬規(guī)定。我國《刑法》將坦白分為一般情形的坦白和避免特別嚴重后果的坦白，并分別規(guī)定了基本從寬幅度和法定升格的從寬幅度。為了與坦白的從寬處罰相協(xié)調(diào)、銜接，坦白型認罪認罰的從寬幅度也應當分不同情形設置基本的從寬幅度和法定升格的從寬幅度。其具體從寬幅度及其理由詳述如下:
(1)坦白型認罪認罰的基本從寬幅度
筆者建議將坦白型認罪認罰的基本從寬幅度設置為“可以減輕處罰”。其理由是:根據(jù)《刑法》第67條第3款的規(guī)定，坦白的實質要素是歸案后“如實供述罪行”。根據(jù)《刑訴法》的規(guī)定，認罪認罰的實質要素包括“如實供述罪行”基礎上“承認指控的犯罪事實”(認罪)和“愿意接受處罰”(認罰)。據(jù)此，僅有坦白供述，缺乏“承認指控的犯罪事實”和“愿意接受處罰”，并不能成立認罪認罰。可見，坦白與認罪認罰的實質要素并不相同，單純的坦白不等于認罪，更不等于認罰。所以，與坦白相比，坦白型認罪認罰多了認罪和認罰情節(jié)。認罪說明行為人認識到自己行為的刑事違法性；認罰說明行為人認同刑罰的否定性評價。單純的坦白說明行為人并沒有上述“認識”和“認同”。由于犯罪是違反刑法規(guī)范的行為，據(jù)此，犯罪人是喪失規(guī)范意識的人。對喪失規(guī)范意識的犯罪人進行教育改善，其核心就是喚醒并使其樹立守法的規(guī)范意識。通常，行為人認識到其行為的刑事違法性并認同刑罰的否定評價，其法規(guī)范意識被喚醒、恢復的難度以及教育改善的難度相對較小。因此，坦白型認罪認罰者法規(guī)范意識被喚醒、恢復的難度以及教育改善的難度小于單純坦白者。由于法規(guī)范意識被喚醒、恢復的難度以及教育改善的難度越小，再犯可能性、預防必要性越低，所以，與坦白者相比，坦白型認罪認罰者的再犯可能性、預防必要性明顯降低。據(jù)此，對坦白型認罪認罰的基本從寬幅度，應當規(guī)定比坦白的基本從寬幅度更輕緩的刑罰裁量。又由于現(xiàn)行《刑法》第67條第3款將坦白的基本從寬幅度規(guī)定為“可以從輕處罰”，因此，比坦白的基本從寬幅度更輕緩而又能銜接的幅度應當是“可以減輕處罰”。
(2)坦白型認罪認罰的法定升格從寬幅度
筆者建議將坦白型認罪認罰法定升格的從寬幅度設置為“可以減輕或免除處罰”。其理由如下:
我國《刑法》針對坦白的法定升格從寬幅度規(guī)定:“因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰”。為了與《刑法》的上述規(guī)定相協(xié)調(diào)，筆者主張?zhí)拱仔驼J罪認罰從寬幅度升格的適用條件為———認罪認罰避免特別嚴重后果發(fā)生的情形，其最高從寬幅度應當提高為“可以免除處罰”。適當提高其從寬幅度至少具有兩方面的正當根據(jù):一方面，與坦白從寬幅度升格的適用情形相比，坦白型認罪認罰從寬幅度升格的適用情形額外多了認罪和認罰情節(jié)。如前所述，認罪說明行為人認識到自己行為的刑事違法性；認罰說明行為人認同刑罰的否定性評價。但是，在坦白從寬幅度升格的適用情形中，行為人并沒有上述“認識”和“認同”。正如坦白型認罪認罰的基本從寬幅度應當寬于坦白的基本從寬幅度，坦白型認罪認罰的升格從寬幅度也應當寬于坦白的升格從寬幅度。鑒于坦白的升格從寬幅度是“可以減輕處罰”，因此，比坦白的升格從寬幅度更寬緩的從寬幅度是“可以免除處罰”。另一方面，如果不提高坦白型認罪認罰避免特別嚴重后果發(fā)生的從寬幅度，仍然按照坦白法定升格的從寬幅度，即坦白避免特別嚴重后果發(fā)生的從寬幅度，這不利于激發(fā)行為人認罪認罰，因為，如果行為人知道，在其坦白供述已經(jīng)避免特別嚴重后果發(fā)生的情形下，即使其選擇認罪認罰，也不會獲得高于現(xiàn)有的從寬幅度，即認罪認罰不會給其帶來從寬優(yōu)惠，其就沒有動力再選擇認罪認罰，并且其也可能知道，其不選擇認罪認罰有可能因證據(jù)不足而被決定不起訴或被判無罪，這更加會促使行人不再選擇認罪認罰。
需要說明的是，基于以下兩方面的原因，坦白型認罪認罰升格的從寬幅度不應過于單一和絕對，應當規(guī)定為“可以減輕或免除處罰”。這是因為，一方面，坦白型認罪認罰避免特別嚴重后果發(fā)生的，所涉及的犯罪類型跨度較大，既有較輕的犯罪，也有罪行極其嚴重的犯罪，如果僅規(guī)定單一的“免除處罰”，容易導致罪刑失當。另一方面，坦白型認罪認罰避免特別嚴重后果發(fā)生的，也有不同的類型，他們各自的辦案價值量并不相同，對其裁量刑罰時應當有所區(qū)別。比如，有的同意適用速裁程序，可以為司法機關節(jié)約大量的司法資源；有的并沒有選擇速裁程序而節(jié)約司法資源。再如，根據(jù)行為人開始認罪認罰所處的訴訟階段不同，可以將認罪認罰分為偵查階段的認罪認罰、審查起訴階段的認罪認罰和審判階段的認罪認罰，通常，選擇認罪認罰越早的，其辦案價值量越高。
3.功利型認罪認罰的從寬幅度
在功利型認罪認罰案件中，雖然行為人缺乏悔罪的心理，但是，畢竟其認罪認罰客觀上為司法機關提供了幫助、節(jié)約了司法資源。比如，根據(jù)《刑訴法》第224條的規(guī)定，認罪認罰案件適用速裁程序的，“一般不進行法庭調(diào)查、法庭辯論”，庭審中也不需要舉證、質證，上述規(guī)定使得法院可以集中快速審理案件，節(jié)約了大量司法資源。但是，如果缺乏從寬激勵規(guī)定，則不利于激發(fā)行為人選擇認罪認罰，進而不利于實現(xiàn)“節(jié)約司法資源”的制度目的。所以，既然功利型認罪認罰能夠為司法機關提供幫助、節(jié)約司法資源，增設對其從寬處罰的規(guī)定可以激勵其選擇認罪認罰，并且《刑訴法》也規(guī)定了認罪認罰“可以依法從寬處理”。因此，筆者建議，功利型認罪認罰的從寬幅度設置為“可以從輕處罰”較為妥當。如此，既限制了功利型認罪認罰的從寬幅度，也與《刑訴法》的規(guī)定相協(xié)調(diào)。
需要說明的是，如前所述，功利型認罪認罰者并非基于真誠的悔罪，而是基于獲得從寬處罰的功利性動機而選擇認罪認罰。通常而言，在功利型認罪認罰案件中，行為人并沒有認識到其行為的社會危害性與規(guī)范違反性，其規(guī)范意識被喚醒的難度以及教育改善的難度較大，如果對其判處的從寬幅度較大，則難以實現(xiàn)預防其再次犯罪的目的。據(jù)此，在未來立法時，有必要明確規(guī)定功利型認罪認罰的從寬幅度應當從嚴掌握。
四、認罪認罰從寬處罰具體條文的
設計方案
關于認罪認罰從寬處罰的實體法設計，學界鮮有研究，目前，僅有周文提出過具體的建議(周文，第41頁)，其設計的方案有兩個特點:一是，由于其認為自首和坦白屬于積極認罪的情形(周文，第38頁)，因此，其在設計自首型和坦白型認罪認罰的從寬條款時，將認罪認罰分解為認罪和認罰兩個要素，積極的認罪要素借用自首和坦白的條件予以表述，之后再規(guī)定認罰的要素以及認罪+認罰的從寬幅度。二是，將認罪認罰的從寬條款整合在自首、坦白的條款中。此立法設計的優(yōu)點是，既突出了認罪認罰和自首、坦白的共同要素，也符合法典的精簡原則。但是，除了前文已經(jīng)指出的不足之外，其設計方案還存在如下缺陷:
其一，某些從寬處罰幅度的適用對象容易產(chǎn)生歧義。自首、坦白和認罪認罰屬于交叉競合，并非是包含和被包含的關系，因此，他們均有各自不同的情形。刑事立法已經(jīng)在同一條款針對不同類型的自首、坦白規(guī)定了不同的從寬幅度，如果將不同類型的認罪認罰也整合自首、坦白的同一條款，語言的精簡和周全很難兼顧，而且容易產(chǎn)生歧義。比如，周文建議將我國《刑法》第67條第1款調(diào)整為:“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰，其中，愿意接受處罰的，可以減輕或免除處罰。對于犯罪情節(jié)較輕且自首的犯罪分子，應當免除處罰”(以下將該條款簡稱為“周文第67條第1款”)。此立法建議存在的疑問是:“應當免除處罰”的適用對象究竟是犯罪較輕的自首，還是犯罪較輕的自首型認罪認罰?其適用對象并不明確，這容易導致歧義。
其二，可能導致犯罪較輕的自首無從裁量刑罰的困境。理由是:“周文第67條第1款”確立了三個檔次的從寬幅度，分別是“可以從輕或者減輕處罰”“可以減輕或免除處罰”“應當免除處罰”。前兩個從寬幅度的適用對象比較明確，即分別是一般情形的自首和自首型認罪認罰。如前所述，“應當免除處罰”的適用對象有歧義，但是，可以確定的是，其不可能同時適用于犯罪較輕的自首和犯罪較輕的自首型認罪認罰，因為，二者包含的情節(jié)不同，征表行為人悔罪程度以及再犯危險性高低不同，對二者統(tǒng)一適用相同的“免除處罰”，不符合刑罰個別化原則。那么，此處的“應當免除處罰”的適用對象究竟如何理解較為妥當呢?筆者認為，此處的“應當免除處罰”的適用對象應當是犯罪較輕的自首型認罪認罰。此解讀有兩方面的論據(jù)。一方面，由于犯罪較輕的自首型認罪認罰與犯罪較輕的自首相比，額外多了認罪和認罰兩個從寬情節(jié)，“應當免除處罰”在上述條款中為最高的從寬幅度，從邏輯解釋的角度，此處的“應當免除處罰”應當適用于犯罪較輕的自首型認罪認罰。另一方面，現(xiàn)行《刑法》規(guī)定犯罪較輕的自首的從寬幅度是“可以免除處罰”，周文并沒有提出將其從寬幅度調(diào)整為“應當免除處罰”，所以，這里的“應當免除處罰”的適用對象應當是犯罪較輕的自首型認罪認罰。由此可能造成犯罪較輕的自首無從裁量刑罰的困境。或許有人質疑，犯罪較輕的自首也屬于自首，其處罰可以適用上述第一檔次的從寬幅度，即“可以從輕或者減輕處罰”，但是，這樣的理解是在缺乏正當性根據(jù)的情況下降低犯罪較輕的自首的從寬幅度，因為，現(xiàn)行《刑法》明確規(guī)定了犯罪較輕的自首的從寬幅度是“可以免除處罰”。
其三，將自首和坦白歸屬于認罪的情形并妥當，而且將認罪認罰和自首坦白從寬條款整合一起的立法模式的根據(jù)并不充分。周文主張將認罪認罰和自首坦白從寬條款整合一起的立法模式的根據(jù)是，其認為自首和坦白屬于認罪的情形，但是這種認識值得商榷。根據(jù)現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，自首是指“主動投案，如實供述自己的罪行”(一般自首)，或者雖未主動投案，但“如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行”(特別自首)；坦白是指不具有自首情節(jié)，但“如實供述自己罪行”�？梢娮允缀吞拱鬃詈诵牡膶嵸|要素是“如實供述罪行”�！叭鐚嵐┦鲎镄小钡暮x是客觀陳述自己實施的罪行，其本質上是一種客觀的陳述行為。因此，自首和坦白本質屬性是一種客觀的行為，他們屬于客觀的范疇。認罪的本質屬性是什么呢?屬于什么范疇?根據(jù)《刑訴法》的規(guī)定，認罪是指“自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實”。那么，認罪最核心的實質要素是“如實供述自己的罪行”還是“承認指控的犯罪事實”，亦還是二者的組合?為了回答上述疑問，我們可以從認罪一詞的詞語構成及其基本含義作分析。認罪由“認”+“罪”組成，并且由“認”修飾、限定。因此，準確理解認罪的實質，需要辨析“認”字的含義。《現(xiàn)代漢語詞典》認為“認”有四種含義，一是“表示同意，承認”；二是“分辨，識別”；三是“認吃虧”；四是“與本來無關系的人建立某種關系”。據(jù)此，認罪中的“認”的含義應當是“表示同意，承認”。因此，認罪的本質屬性應當是一種主觀心理態(tài)度。參與《意見》的起草人在解讀《意見》時明確指出，“認罪體現(xiàn)了被追訴人對行為犯罪性質的認識”。這也說明認罪應當是一種主觀心理態(tài)度。由于“自愿如實供述自己的罪行”在本質上是一種客觀的陳述行為，“承認指控的犯罪事實”在本質上屬于主觀心理態(tài)度，因此，結合《刑訴法》第15條的規(guī)定，認罪最核心的實質要素應當是“承認指控的犯罪事實”。綜上所述，自首坦白最核心的實質要素是“如實供述罪行”，本質上是一種客觀的行為，歸屬于客觀范疇；而認罪最核心的實質要素是“承認指控的犯罪事實”，其本質上是一種主觀心理態(tài)度，歸屬于主觀范疇。由此可見，自首坦白和認罪，在最核心的實質要素、本質屬于以及歸屬范疇均不相同，所以，無論是自首還是坦白，都不屬于認罪。周文將自首和坦白歸屬于認罪的情形并妥當，其主張將認罪認罰和自首坦白從寬條款整合一起的立法模式的根據(jù)并不充分。
其四，關于認罪成立要素的表述既不夠準確，也與《刑訴法》的規(guī)定相沖突。如前所述，周文認為自首和坦白屬于認罪的情形，在此認識基礎上，其設計的第67條關于認罪的成立要素是借用或者共用自首坦白的要素，并且其對自首坦白成立條件的規(guī)定與現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定完全一致。按照其設計的條文內(nèi)容，只要成立自首或坦白，認罪也成立，在現(xiàn)有自首和坦白的要素之上再加“愿意接受處罰”的要素，就分別成立自首型認罪認罰和坦白型認罪認罰。眾所周知，現(xiàn)行《刑法》并沒有將“承認指控的犯罪事實”作為自首和坦白的要素，那么，按照其設計的方案，只要在自首或坦白的基礎上具備“愿意接受處罰”這一要素，即使沒有“承認指控的犯罪事實”，就可以成立自首型認罪認罰或坦白型認罪認罰。但是，根據(jù)《刑訴法》第15條的規(guī)定，“承認指控的犯罪事實”是成立認罪的必備要素，所以，其方案關于認罪要素的界定和《刑訴法》并不一致。此種情況下，如果“如實供述罪行”和“承認指控的犯罪事實”實質含義相同，前者能夠包含后者，這樣的不一致尚不能說不妥。但是，這樣的假設并不能成立。因為，如前所述，“如實供述罪行”本質上是一種客觀的陳述行為，歸屬于客觀范疇；而“承認指控的犯罪事實”其本質上是一種主觀心理態(tài)度，歸屬于主觀范疇。因此，“如實供述罪行”的含義并不包含“承認指控的犯罪事實”，也不能將前者取代后者�？梢姡芪膭h除認罪的一個核心要素———“承認指控的犯罪事實”，這使得其關于認罪的成立要素的界定既不準確，也與《刑訴法》的規(guī)定相沖突。
其五，沒有明確坦白型認罪認罰避免特別嚴重后果發(fā)生的從寬處罰。周文設計的《刑法》第67條修改建議稿第3款后段的內(nèi)容是:“其中，愿意接受處罰的，或者因如實供述自己罪行避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕或免除處罰”。該段規(guī)定的是坦白型認罪認罰的從寬幅度以及坦白避免特別嚴重后果發(fā)生的從寬幅度，并且該段表達的意思也很明確，即二者適用相同的從寬幅度——“可以減輕或免除處罰”。遺憾的是，其并沒有明確坦白型認罪認罰避免特別嚴重后果發(fā)生的從寬幅度。但是，不僅有必要明確規(guī)定，而且也有必要提高其從寬幅度，具體理由前文已經(jīng)詳述，不再贅述。
鑒于將認罪認罰與自首坦白整合在同一條款的立法模式有上述不足，并且，由于認罪和自首坦白的要素并不相同，在此種立法模式上很難化解上述缺陷，因此，本文不提倡此種立法模式。不過，認罪認罰和自首、坦白畢竟存在交叉競合的密切關系，具體表現(xiàn)為:在實踐中，有的行為人選擇認罪認罰的同時也成立自首，此為認罪認罰和自首的競合；有的行為人選擇認罪認罰的同時也成立坦白，此為認罪認罰和坦白的競合。因此，建議未來出臺的《刑法修正案》在現(xiàn)行《刑法》第67條的自首和坦白條款之后增設一條，作為第67條之一，規(guī)定認罪認罰的從寬處罰。根據(jù)本文論述的認罪認罰從寬處罰的參考因素以及不同類型認罪認罰的從寬幅度，筆者建議該條款內(nèi)容設計如表1所示。
