服刑人員養(yǎng)老金: 懲罰性剝奪抑或限制性保護
——勞社廳函[2001]44號及補充說明函之檢討
作者：湯閎淼，中國人民大學法學博士后流動站研究人員，遼寧大學副教授，法學博士。
來源：《當代法學》2020年第5期。本文已獲授權，注釋已略，建議閱讀原刊。
內容提要：剝奪服刑人員養(yǎng)老金應以生存保障為底線，嚴格適用法律保留原則。從規(guī)范目的來看，剝奪監(jiān)內服刑人員養(yǎng)老金雖具有一定合理性，但仍有必要完善繳費中斷后續(xù)保、續(xù)費規(guī)則，確保養(yǎng)老金期待權向請求權的轉換;可以設立遺屬養(yǎng)老金申請——審查制度，適度保護基于移轉形成的遺屬養(yǎng)老金請求權。就規(guī)則解釋而言，應對勞社廳函[2001]44號及其補充復函做出檢討和調適：對 “服刑” 做限縮解釋，以排除對涉案人員與社區(qū)矯正人員養(yǎng)老金的適用；對 “必要生活費用” 進行擴大解釋，以有效保護服刑人員養(yǎng)老金的財產利益。
關鍵詞: 服刑 退休人員 養(yǎng)老金請求權 期待權 財產價值
養(yǎng)老金是公民應對年老風險、維持生活的基本保障。養(yǎng)老金給付是養(yǎng)老保險制度和退休制度的核心內容。我國社會養(yǎng)老保險體系由城鎮(zhèn)企業(yè)職工養(yǎng)老保險、城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險、機關事業(yè)單位養(yǎng)老保險三部分構成，其中，城鎮(zhèn)企業(yè)職工養(yǎng)老保險具有基礎性地位，被稱為基本養(yǎng)老保險，由 《中華人民共和國社會保險法》( 以下簡稱為《社會保險法》）予以規(guī)定。以此為基礎確立的公民養(yǎng)老權利尤其是養(yǎng)老金權益，具有養(yǎng)老保險待遇請求權之權能。服刑人員的養(yǎng)老金權益也應該受到理性對待和法律保護。在我國，服刑人員養(yǎng)老金請領規(guī)則主要參照 2001年發(fā)布的 《勞社廳關于退休人員被判刑后有關退休保險待遇的復函》以及 2003 年發(fā)布的 《關于對勞社廳函 [2001]44號補充說明的函》( 以下簡稱勞社廳函 [2001]44號及其補充函或合稱為復函)。復函分別對涉案階段、監(jiān)內服刑階段、社區(qū)矯正階段以及刑罰執(zhí)行完畢后相關人員退休待遇請領事宜做出規(guī)定。規(guī)定中包括退休人員服刑后養(yǎng)老金的請領、服刑期間達到退休條件后的養(yǎng)老金請領事項，分別產生養(yǎng)老金停發(fā)、停辦、停調以及繼承、補發(fā)等法律后果。該規(guī)則試圖通過類型化及精細化的規(guī)定解決服刑人員養(yǎng)老金請領的現實問題，但是其剝奪或限制服刑人員養(yǎng)老金的懲罰性規(guī)定，已然對服刑人員產生社會排斥的現實效果。這樣的懲罰性規(guī)定與憲法保護公民社會保險權利的旨意相背離，其合理性及合法性需要反思。
本文擬在分析勞社廳函[2001]44號及其補充函的基礎上，從保障養(yǎng)老金權益入手，遵循權利保障、權利限制與權利救濟的制度設計邏輯，展開服刑人員養(yǎng)老金相關問題的討論。
一、復函的法律效果及其檢討
勞社廳函[2001]44號及其補充函設立了退休人員在服刑期間養(yǎng)老金請領的具體規(guī)則，成為司法裁判的主要依據。但規(guī)則的適用范圍、法律后果以及效力位階需要予以充分檢討。
( 一) 規(guī)則之適用范圍
首先，規(guī)則適用范圍有限。復函的調整對象是退休人員，但就內容而言，“退休人員的退休保險待遇” 主要指企業(yè)職工基本養(yǎng)老金，并未包含公務員和參照公務員法管理的工作人員養(yǎng)老金。從司法裁判的個案來看，公務員服刑后其養(yǎng)老金請領并未參照復函規(guī)定，而是依據人社部發(fā)（2012）68 號文件以及各地方規(guī)章辦理。例如，在“丁慶忠訴溫州市社會保險管理中心保障法定職責案”中，申請人 ( 某事業(yè)單位退休人員) 認為其服刑后可以參照復函之規(guī)定請領養(yǎng)老金，理由是：“雖 《社會保險法》規(guī)定，公務員和參照公務員法管理的工作人員養(yǎng)老保險由國務院規(guī)定，但并非否認養(yǎng)老社會保險�！� 認為服刑期滿后自己可以按服刑前的標準繼續(xù)領取基本養(yǎng)老金，并參加以后的基本養(yǎng)老金調整。然而，法院認為：“對事業(yè)單位退休人員被判處有期徒刑，刑滿釋放后養(yǎng)老保險待遇的問題，國家相關法律并無明確規(guī)定�！� 最終，法院依據浙江省人事廳相關規(guī)范性文件直接剝奪申請人養(yǎng)老金。申請人服刑期滿后只能領取城鎮(zhèn)居民生活保障金，并按照社會救助中城鎮(zhèn)最低生活保障標準發(fā)放�？梢姡瑥秃m用范圍有限，企業(yè)職工與公務員等不同身份服刑人員養(yǎng)老金請領規(guī)則各不相同。
其次，調整對象過于寬泛。復函所提及的退休人員因被判刑( 以下稱為服刑）這一法律事實，身份轉化為服刑人員。服刑人員一般指經過人民法院判處有期徒刑以上刑罰，被投入到看守所或者在監(jiān)獄、勞動改造場所進行勞動改造的犯罪人員。復函依據刑罰執(zhí)行方式的不同將服刑分為監(jiān)內服刑和社區(qū)矯正，并規(guī)定不同刑罰執(zhí)行階段的退休人員不同的養(yǎng)老金請領規(guī)則。其中，監(jiān)內服刑包括經過人民法院因刑事犯罪判刑的判處拘役、有期徒刑及以上刑罰并在看守所或監(jiān)獄、勞改場所內的情形; 社區(qū)矯正則主要針對被判處管制、宣告緩刑、假釋和暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，包括監(jiān)外執(zhí)行的情形。兩者共性在于都是針對被依法判處刑罰的罪犯。區(qū)別在于，前者被剝奪人身自由，限制在監(jiān)獄、看守所等場所；后者只是人身自由受到限制，但進行社區(qū)矯正的人員仍有勞動自由，可以再就業(yè)。復函對 “因涉嫌犯罪被通緝或在押未定罪”的涉案人員養(yǎng)老金請領事宜也予以規(guī)定。從法律效果上看，復函對服刑做了擴張解釋，不僅涵蓋被判刑（監(jiān)內執(zhí)行與社區(qū)矯正），也包括涉案但未被判刑的情形。
綜上，復函適用對象限縮在企業(yè)職工的范圍內，導致公務員和參照公務員管理的工作人員服刑期間養(yǎng)老金問題懸而未決。另一方面，復函實際調整對象為 “被判刑的退休人員”，由于對服刑的擴張性規(guī)定，其含義早已超出 “被判刑” 的文義所指。
( 二) 規(guī)則之法律效果
復函根據不同刑罰階段和執(zhí)行方式對判刑或可能判刑人員均做出不同程度剝奪養(yǎng)老金（停發(fā)）或限制養(yǎng)老金 ( 停調、停辦）的處置。第一，養(yǎng)老金停發(fā)。監(jiān)內服刑人員基本養(yǎng)老金，依《監(jiān)獄法》相關規(guī)定，由社會保險經辦機構停發(fā)或暫時停發(fā)，待服刑或勞動教養(yǎng)期滿后可按服刑或勞動教養(yǎng)前最后一次領取的標準繼續(xù)發(fā)給基本養(yǎng)老金。監(jiān)內服刑人員養(yǎng)老金均被剝奪。因司法機關信息與社保機構在信息上不能及時同步，一般會對服刑期繼續(xù)繳納的養(yǎng)老金予以追回。第二，養(yǎng)老金補發(fā)。因涉嫌犯罪被通緝或在押未定罪期間的涉案人員，其基本養(yǎng)老金暫停發(fā)放。這意味著，未判刑前其養(yǎng)老金權益已被限制。第三，養(yǎng)老金停調。社區(qū)矯正人員養(yǎng)老金可以依據服刑前標準暫予發(fā)放，但是不參與養(yǎng)老金的調整，形成對養(yǎng)老金權益的限制。第四，養(yǎng)老金停辦。按照規(guī)定刑期已滿的釋刑人員可以繼續(xù)請領養(yǎng)老金并參加以后的基本養(yǎng)老金調整。但有一種情形，即服刑期間才達到退休條件的，規(guī)則設定了暫緩辦理退休手續(xù)的限制性規(guī)定。如繳費年限已達到最低年資，此種限制使得請求權無法實現。第五，遺屬養(yǎng)老金待遇的剝奪。服刑人員死亡，養(yǎng)老保險法律關系終止，其個人賬戶儲存額中的個人繳費部分本息作為私有財產得以繼承， 但遺屬不享受相應養(yǎng)老金待遇。如果服刑人員為家庭負擔的主要或唯一負擔者，那么其未就業(yè)配偶以及未成年子女將無法獲得相應生活保障。
綜上，復函對服刑階段區(qū)分出不同事實狀態(tài)，通過剝奪或限制權利的規(guī)定，使得相關規(guī)則具有懲罰性法律效果。司法實踐中，還存在進一步限制服刑人員養(yǎng)老金請領的情形，包括比例的調低、直接剝奪養(yǎng)老金，轉而通過社會救助金予以兜底等法律后果。另外，對于不同類型養(yǎng)老金之間的轉化，其技術層面的參保類型的銜接等暫無細化規(guī)定。養(yǎng)老金待遇補發(fā)如涉及到賠償問題，各地區(qū)之間標準存在差異。地方行政權的擴張增大了侵害公民養(yǎng)老金權益的可能，衡量養(yǎng)老待遇標準的司法裁量權空間過大。
( 三) 規(guī)則之效力位階
復函是原勞動部辦公廳對黑龍江省勞社廳就《關于已領取養(yǎng)老金人員涉嫌犯罪被通緝或在押定罪期間養(yǎng)老金發(fā)放問題的請示》的回復。依據《憲法》規(guī)定，國務院各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權限內，發(fā)布命令、指示和規(guī)章。此復函是部委辦公廳作出的指導性意見，屬于部門規(guī)范性文件。復函雖具有法律效力，但與人社部發(fā)( 2012）68號文件相比，位階過低。復函發(fā)布于2001年，正值我國城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險制度建立初期。在此期間，各部委關于養(yǎng)老待遇問題發(fā)布的通知、復函較多，作為解決實踐中養(yǎng)老待遇請領中具體問題之需，尚有現實意義。反觀近20年，無論是養(yǎng)老保險制度還是與服刑人員權益保護相關的法律、法規(guī)都日益豐富，如《社會保險法》《監(jiān)獄法》《社區(qū)矯正法》相繼出臺。復函所設立的以懲罰性為主旨的養(yǎng)老金請領規(guī)則，在一定程度上與保護公民社會保險權利、禁止對社區(qū)矯正人員就業(yè)和社會保障予以歧視等法律要旨相違。作為一般規(guī)范性文件其規(guī)則要旨與上位法沖突，其合法性受到質疑。
對于行政機關來說，規(guī)范性文件乃是一種法源，是行政機關作出行政行為的執(zhí)法依據，社會保險經辦機構是否發(fā)放養(yǎng)老金需要有法可依。同時，該規(guī)范性文件也是司法裁判之依據，使法官或執(zhí)法人員均能夠直接適用。除此之外，我國 《行政訴訟法》第 53 條規(guī)定了規(guī)范性文件附帶審查制度，為行政相對人增設權利的救濟途徑。但司法實踐中，類似于復函類規(guī)范性文件并未列入 可以審查的規(guī)范性文件類型中，實質上排除了服刑人員對自身權益進行救濟的可能性，只能接受養(yǎng)老金被剝奪或限制的裁判結果。
二、學理檢視: 制度邏輯的悖論
懲罰性剝奪抑或限制性保護，是規(guī)則價值追求之表征，其實質在于剝奪或保護的法律依據為何，以及制度功能的選擇。以懲罰性剝奪為出發(fā)點的制度必將受到合法性的質疑，以限制性保護為核心進行解釋與適用，其正當性有待進一步追溯。
( 一) 懲罰性剝奪養(yǎng)老金并無刑法依據
1. “涉嫌犯罪被通緝或在押未定罪” 人員不是被判刑的罪犯
作為刑法上的概念，犯罪嫌疑人、刑事被告人均有別于被判刑的罪犯，即被通緝的犯罪嫌疑人、刑事被告人、在押未定罪人員均不是被判刑的罪犯。依據復函，對此類人員養(yǎng)老金予以剝奪和限制，是將 “涉嫌犯罪被通緝或在押未定罪期間”人員與被判刑的服刑人員同等對待，有違司法公正。評判司法公正需要法律標準、法理以及社會標準的統一。其中，社會輿論不能單獨成為司法公正的判斷標準。在罪犯身份這一陰影下，不僅是犯罪嫌疑人，還有社區(qū)服刑人員以及服刑期滿的釋刑人員均在未來就業(yè)過程中可能遭受不同程度的歧視。雖社會輿論認知服刑人員即為犯過錯并需要接受懲罰的人群，但就司法而言，更應遵循法律標準，即要確立法律明確規(guī)定的責任，同時應遵循服刑人員基本人權理應受到保護之法理。鑒于刑法制度一貫秉承 “謙抑”的法理精神，罪犯身份不宜被肆意擴大解釋，罪犯權利也應受到限制性保護。
2.剝奪養(yǎng)老金權益并非刑罰處罰
《刑法》第32條規(guī)定了我國刑罰種類，包括主刑和附加刑，其中主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑。作為補充主刑適用的附加刑包括罰金、剝奪政治權利和沒收財產三種。從刑法規(guī)定來看，并沒有剝奪或限制公民社會保險權之規(guī)定。刑罰是對違反刑法規(guī)定的犯罪人予以懲罰，應遵循法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰的原則。服刑人員在服刑期間， 因人身自由遭受限制附帶造成其他自由及其權利 ( 如居住、遷徙自由等）均受到限制。這是出于對受刑人之懲罰以及對其造成社會危險可能性之防范，相關懲戒均秉承刑法上規(guī)定，應具有其合法性依據。綜上，復函雖為有權解釋，具有法律效力，但剝奪養(yǎng)老金權益并非刑罰處罰，若作為其他法律責任應有上位法加以明確規(guī)定。
( 二) 限制性保護養(yǎng)老金之社會法依據
1. 養(yǎng)老保險制度功能之檢視
養(yǎng)老保險作為社會保險制度的一項重要內容，有著分散人到老年因收入降低或中斷而陷入貧窮的可能性，具有社會保險的預防和保障功能。具體言之：第一，涵蓋對家庭成員的保障。“社會法對人的社會生活的基本設定是：每個成年人都有可能通過 ( 依附性的或獨立的）工作賺取自己及家人 ( 配偶與小孩）的生活費用�！逼渌鶎沟纳鐣L險不僅涉及本人，也應包括家庭成員 ( 尤其是未就業(yè)配偶及其未成年子女) 。德國早在1912年《帝國保險法》訂立之時，“還透過為勞工的寡婦所設立之傷殘與老年年金，提供被保險人未曾工作的妻子相當之老年保障。”依社會保險之學理，“被保險人死亡也會使得家人頓失經濟來源，其情形與喪失勞動能力、年老相似，也屬于保險事故之一�！睂τ谶z屬之保障， 德國以及我國臺灣地區(qū)法律均有涉及。德國 《社會法典》第1編第48條以下規(guī)定 “賦予依親屬法享有撫養(yǎng)請求權的債權人，對有權請領社會給付之債務人，有請求支付撫養(yǎng)費之權利。當社會給付權利人撫養(yǎng)義務之債務人，應支付撫養(yǎng)請求權人撫養(yǎng)費用而未履行，或因法官作成強制命令( 如受刑罰監(jiān)禁或受偵查羈押情形）無法支付時，撫養(yǎng)請求人得就給付權利人對給付主體所得主張給付之額度，請求給付主體支付。此一權利稱為移轉。”據此，遺屬的養(yǎng)老金請求權具有正當性。遺屬的保障勢必一定程度上擴張財務支出，形成財務負擔。如何設立遺屬保障的界限與 請領程序是立法政策上需要思考和權衡的問題。
第二，全覆蓋的保險制度，不因身份標簽而被排除。社會保險的核心功能在于通過繳納保費為被保險人提供對抗社會風險的適度保護。養(yǎng)老保險旨在對年老被保險人的保護，該保障具有全面性。作為基本社會保險的養(yǎng)老保險與商業(yè)保險之間更是形成相應的銜接，用以滿足年老不同層級的養(yǎng)老需求，實現全覆蓋、�；�、多層次、可持續(xù)的養(yǎng)老供給。服刑人員并未喪失公民資格，不應被排除在我國基本社會保險保障范疇。只是服刑導致養(yǎng)老權利、義務內容會受到一定程度的限制。完全剝奪服刑人員養(yǎng)老金權益，或將其養(yǎng)老金變?yōu)樯鐣戎鹩枰员Ｕ�，均違背社會保險全覆蓋之價值理念。
第三，國家義務與個人現付義務的強制性，并非國家恩惠。我國社會基本養(yǎng)老保險模式以義務保險為核心。國家、企業(yè)與個人按照比例的先行給付規(guī)則是法定義務的體現，該保險具有強制性。由被保險人組成的受益群體自己承擔部分財務支出的保費負擔規(guī)則，可以達到減輕國家財務負擔的效果，從而不被認為是消極國家給付的受惠人。而國家則承擔公法上的強制給付義務，其目的是實現對被保險人年老后的生存提供保障。那么，對服刑人員服刑期不當領取養(yǎng)老金的追繳，不能只考慮國家財產流失之國家利益，適用一刀切的規(guī)則。因為養(yǎng)老金給付也是國家給付義務的體現，并非國家單方施惠行為。同時，基本養(yǎng)老保險中公職人員養(yǎng)老金均與勞動所得有密切關系，養(yǎng)老金中個人賬戶的設置因為以個人先行交付為前提，使得養(yǎng)老金還具有財產價值。
第四，養(yǎng)老金具有社會性衡平功能，不能就個人等值性予以考量。對于老年人來說，基本養(yǎng)老保險區(qū)別于私人商業(yè)保險的最主要特征在于前者具有社會性衡平功能。所謂社會性衡平功能主要體現在社會保險保費與個人風險的不對等性。源于社會連帶思想，基本社會保險往往著眼于所有國民利益的考量，而非個人利益。國家構建基本養(yǎng)老保險制度，通過保險機制使個人能夠在共同體范圍內分散老年風險，讓個人可以盡到社會共同體成員的責任，本身也可從而取得來自社會整體的保護。這背后滲透了保費負擔與稅收負擔的差異性，前者使負擔者與國家形成了不對等給付的對價，而后者則是單方面收取的國家財政收入。如此說來，保費先行支付作為義務的養(yǎng)老保險金與由財政支撐的社會救助金在功能與形式上也有所區(qū)別。
三、養(yǎng)老保險法律關系核心問題之檢視
法律關系的核心要素是權利與義務。應緊緊圍繞養(yǎng)老保險法律關系的核心要素，重新審視服刑引起養(yǎng)老法律關系中斷的法律后果 (“停�！� 而非 “退�！�) ，回答服刑人員養(yǎng)老金屬性以及相關權利的發(fā)生、消滅、可否被剝奪、限制等問題，為設立相應制度規(guī)則提供學理依據。
首先，社會保險法律關系以雇傭關系為前提，養(yǎng)老保險法律關系亦不例外。雖然我國社會保險法所保障的被保險人并不限于基于雇傭關系的勞動者，但勞動者無疑是社會保險的主要保障對象。至少就養(yǎng)老保險而言，學理上認為養(yǎng)老金給付請求權的權利主體一般指基于雇傭關系的勞動者�？梢�，養(yǎng)老保險法律關系的基本內容，一方面包括被保險人 ( 職工）先行給付保費的義務，另一方面還包括被保險人于保險事故發(fā)生時，取得養(yǎng)老保險給付請求權。除此之外，在養(yǎng)老保險法律關系生成時，最容易被忽略的是該權利主體所享有的養(yǎng)老保險給付期待權。在學理上，德國以及我國臺灣地區(qū)學者均認為養(yǎng)老保險給付期待權應受憲法財產權保障。值得一提的是，德國法關于社會給付請求權生成以及行使做以教義學之細化與區(qū)分，并在司法裁判中體現出對這種給付請求權與給付期待權的肯認，如德國聯邦憲法法院關于“離婚年金權利分配” 的判決。而在我國，學理上對此關注不多。但筆者認為，上述兩項權利對應兩項義務構成了完整的養(yǎng)老保險法律關系之內容。
其次，養(yǎng)老保險法律關系屬于社會保險法律關系范疇，屬于公法上債之法律關系，基于此產生的權利具有公法之債的請求權屬性。其法律屬性意在強調這種法律關系的發(fā)生要依據法定事由，而具體法律關系的權利義務內容均有法律明確規(guī)定，并沒有當事人意思介入的余地，欠缺契約的核心要素。如此說來，作為養(yǎng)老保險關系當事人一方的社會保險經辦機構并不能夠通過與另一方協商或其單方意志隨意免除上述兩項義務。因為這種法律關系的生成與終止均依據法定事由而自然發(fā)生。具體而言，養(yǎng)老保險法律關系以雇傭關系為基礎，但兩者關系并非完全一致，養(yǎng)老保險法律關系生成的法定事由不僅以雇傭關系為前提，還需附加用人單位辦理社會保險登記的輔助義務，養(yǎng)老保險法律關系才隨之發(fā)生；而雇傭關系之消滅，只導致用人單位輔助義務免除，養(yǎng)老保險法律關系仍存續(xù)，因缺少法定條件 ( 繳費條件缺失）而中斷，勞動者再就業(yè)后隨著輔助義務的恢復，養(yǎng)老保險法律關系得以恢復。就退休人員服刑期滿后喪失養(yǎng)老金的情形，是混淆法律關系中斷與終止所導致的，是由于沒有為 “停�！� 做出安排而直接適用 “退�！钡姆珊蠊＞宛B(yǎng)老保險法律關系的終止除三項法定事由之外，養(yǎng)老保險法律關系應存續(xù)。
綜上，服刑作為法律事實，因其導致雇傭關系的解除或終止，而且考慮到服刑人員在監(jiān)獄內基本生活得以保障，服刑實則是引起養(yǎng)老法律關系中斷而非終止的法律情形。據此設立相應服刑人員養(yǎng)老金請領的規(guī)則以及后續(xù)程序具有合理性。犯罪作為一種法律事實，引起養(yǎng)老保險法律關系中斷的法律后果為繳費中斷，免除了用人單位的輔助繳費義務，但監(jiān)內服刑人員在服刑期間的工齡應予以保留，這是對被保險人期待權之保障，即被保險人之養(yǎng)老金請求權不應被剝奪。只要其符合一定的保險年資即可在屆齡時請領相應的養(yǎng)老金，而不受中途離職或退保等影響。為此，制度應為這些因客觀原因停保的被保險人（其中包括因服刑導致的繳費中斷情形）保留繳費年限、工齡以及服刑前養(yǎng)老保險檔案、解決續(xù)保、續(xù)繳等有可能涉及到未來養(yǎng)老保險法律關系延續(xù)的技術問題，使被保險人的養(yǎng)老金請求權不被剝奪。德國設有“補加保險”機制，通過不同制度承保機構間的協調，使被保險人在各制度的保險年資可以得以合并計算。如機關事業(yè)單位轉向企業(yè)，或公務員服刑后其參保類型的轉變，服刑期后依據公務員法規(guī)定，接受刑罰的人員不會再被錄入公務員編制，因此其再就業(yè)后有可能變?yōu)槌擎?zhèn)職工基本養(yǎng)老保險，這兩者的轉變都涉及具體保險年資合并、抵算等技術問題。若因服刑，不保留之前繳費年限，無疑相當于終止養(yǎng)老法律關系，直接剝奪其養(yǎng)老金權益。待其釋刑后即使重新就業(yè)，重新計算繳費年限，其獲取養(yǎng)老金保障的可能性也大大降低。
四、解釋與調適: 限制性保護的立法與司法實現
筆者認為，對于服刑人員養(yǎng)老金及其權益應從懲罰性剝奪轉向限制性保護。服刑人員具有公民資格理應享有養(yǎng)老金權益，尤其是其養(yǎng)老金期待權之存續(xù)以及其遺屬的養(yǎng)老金請求權有必要受到適度保護。
( 一) 規(guī)則之解釋適用
結合對養(yǎng)老金功能的探討和對復函的檢視，在解釋適用層面，應對現行規(guī)則關于“服刑人員”之范圍以及犯罪人 “必要生活費用”用語分別進行必要的限縮和擴大解釋，使其適用更具合理性與合法性。
1.復函中 “服刑” 概念之限縮解釋
從養(yǎng)老金之生存保障功能出發(fā)，限縮“服刑人員”的涵射范圍無疑能免去普通涉案人員養(yǎng)老金權益的減損，減少剝奪養(yǎng)老金的適用范圍。我國刑事立法并未對“服刑人員”做出明確法律界定，需要在有關服刑人員權益保護的法律中，對其予以明確規(guī)定，使其成為司法適用的普適性標準。在服刑人員養(yǎng)老金規(guī)則中，實質是社會法領域引用了刑法領域中“服刑”概念。對引用的法領域而言，存在對被引用其他法領域之概念進行修改的自由。因此對被引用法領域的服刑概念僅做修正式的引用或解釋，是可以接受的。對 “服刑人員”做以限縮解釋，即縮小服刑人員涵射的范圍，尤其應排除犯罪嫌疑人、刑事被告人、在押期間的罪犯等涉案人員，并且區(qū)別于社區(qū)矯正人員。
2.刑法上 “必要生活保留” 之擴大解釋
從養(yǎng)老金之財產價值角度審視《刑法》規(guī)定中 “應當對犯罪分子個人及其扶養(yǎng)的家屬保留必要的生活費用”的理解，可以對 “必要的生活保留” 做擴大解釋，使其涵蓋對養(yǎng)老金的保留。德國社會法領域也有對生活必要物品禁止扣押及基本生存保障所生之債權限制等規(guī)定，滲透出對財產價值保護的法理。我國臺灣地區(qū)在“公務人員保險法”第37條中規(guī)定“被保險人或其受益人領取各項保險給付之權利，不得作為讓與、抵銷、扣押或供擔保之標的�！� 其效果同樣適用于 “強制執(zhí)行法” 對動產查封的情形，將養(yǎng)老金全部視為退休人員生活所必需的物品。此擴大解釋適用，有利于退休人員生存保障，也為未來設立遺屬養(yǎng)老金保障制度留下空間。
( 二) 立法調適之原則
在立法層面思考服刑人員養(yǎng)老金權益保護更具現實意義。服刑人員養(yǎng)老金相關規(guī)則之設計與調適應注意處理三方面關系：
1.底線與上限之結合
如前所述，養(yǎng)老保險制度理應兼具對生存保障與財產價值進行保護的雙重功能。2001年施行的復函無論是規(guī)則理念還是規(guī)則內容都難以適應服刑人員養(yǎng)老金請領的現實需要。復函中以懲罰性剝奪養(yǎng)老金為一般原則構成了對服刑人員養(yǎng)老保險權利的不當減損。本文認為，應以限制性保障為規(guī)則設計的邏輯起點，重視養(yǎng)老金期待權向請求權轉化。將強制性保障服刑人員養(yǎng)老金給付請求權作為一般性規(guī)定，適度保護遺屬養(yǎng)老金給付請求權作為特殊性規(guī)定，重新設計服刑人員養(yǎng)老金的請領規(guī)則，使其兼具合理性與合法性。
所謂底線原則，是指對服刑人員養(yǎng)老金給付請求權的強制性保障，其正當性源于社會保險法上法定義務之規(guī)定，包括被保險人的先行繳付義務與對應的國家給付義務。對養(yǎng)老金的停發(fā)、停調或停辦等規(guī)定，均屬于不同程度上對法定義務的不當免除。停發(fā)所涉及的停保后續(xù)保、續(xù)費規(guī)則，應予以完善，否則屬于不當免除被保險人個人給付之法定義務; 停調所導致的待遇不均，應限制適用情形; 停辦則涉及到期待權轉化請求權之不能，不當免除國家給付義務。在德國，社會保險適用法律保留，即在特定范圍內對行政自行作用的排除，具體指憲法對于人民基本權利的限制等專屬立法事項，必須由立法機關通過法律規(guī)定，行政機關不得代為規(guī)定。其中，法規(guī)必須獲得法律的授權，以具備合法性基礎。這意味著與基本權相關的規(guī)則至少在本質上應具有法律基礎，也就是必須由法律予以規(guī)定，不允許僅僅通過規(guī)章來規(guī)定。筆者認為，在我國如有剝奪和限制服刑人員養(yǎng)老金之必要，應就具體情形在 《社會保險法》及其相關法律層面明確規(guī)定，單憑 《監(jiān)獄法》第7條第1款 “其他未被依法剝奪或限制的權利不受侵犯” 原則性法律規(guī)定，不足以保護服刑人員養(yǎng)老保險權利。
所謂上限原則，是指對服刑人員養(yǎng)老金給付期待權的必要性保障，其正當性源于對公民財產價值之保護，包括被保險人期待權和必要情形下被保險人遺屬養(yǎng)老金請求權。首先，復函中所提及“退休人員在服刑或勞動教養(yǎng)期間死亡的，其個人賬戶儲存額中的個人繳費部分本息可以繼承，遺屬不享受相應待遇�！� 其中對個人繳費部分本息的繼承則是對養(yǎng)老金私有財產屬性的認定，僅就養(yǎng)老金財產屬性的公私之辨，筆者持保留態(tài)度，學界也尚存爭議。但就遺屬養(yǎng)老金待遇的保留，筆者覺得實有必要。對于被保險人作為主要家庭負擔承擔者的家庭來說，被保險人的死 亡意味著其贍養(yǎng)及撫養(yǎng)義務均無法履行，家庭陷入經濟困境，只能依靠社會救助來維持，然而社會救助標準低于社會保險標準，遠不足以維持基本生活。遺屬可否基于被保險人生前期待權利益而享有請領養(yǎng)老金待遇作為基本生活保障之可能，值得探討。對于遺屬養(yǎng)老金權益的保障， 在德國以及我國臺灣地區(qū)都有專門遺屬保障制度，認為退休人員養(yǎng)老金請求權自其滿足法定條件 ( 最低投保年資和給付年齡) ，因死亡之保險事由的發(fā)生，轉移給其遺屬，并按以順位行使權利。只有被保險人未達到最低投保年資即未滿足等待期間的情形，遺屬保障因欠缺保費與給付請求權的個人關聯性，不在保障范圍內。
2.監(jiān)內與監(jiān)外之區(qū)分
服刑使服刑人員與監(jiān)獄形成一種特殊的刑事法律關系，監(jiān)獄內服刑人員的基本生活有保障，停發(fā)監(jiān)內服刑人員養(yǎng)老金具有合理性。只是應獲得相關法律、法規(guī)的授權，就此作出的規(guī)范性文件才具備合法性基礎。有必要區(qū)分監(jiān)內服刑與其他兩種不同服刑類型，只有前者具有剝奪養(yǎng)老金之正當性。前文已就服刑導致雇傭關系解除或終結，引起養(yǎng)老保險法律關系中斷的法律后果作出詳細闡述。需要強調的是，執(zhí)行方式是否必然或可能引起雇傭關系的解除、終止以及延續(xù)，才是上述區(qū)分的關鍵所在。僅就監(jiān)內服刑人員被剝奪養(yǎng)老金可能涉及到繳費中斷的兩種不同情形進行細化思考: 第一種情形，對于服刑前已領取養(yǎng)老金的服刑人員，其雇傭關系早已終結�；诜讨率桂B(yǎng)老保險法律關系中斷并不涉及繳費中斷的問題。基本生活已有必要保障，其養(yǎng)老金停發(fā)具有合理性。在此期間，也不參與后續(xù)養(yǎng)老金的調整，賬戶屬于凍結狀態(tài)。直至其服刑期滿，養(yǎng)老保險法律關系延續(xù)，即復函所提及“退休人員被判處拘役、有期徒刑及以上刑罰或被勞動教養(yǎng)的，服刑或勞動教養(yǎng)期間停發(fā)基本退休金，服刑或勞動教養(yǎng)期滿后可以按服刑或勞動教養(yǎng)前的標準繼續(xù)發(fā)給基本退休金，并參加以后的基本退休金調整�！� 此規(guī)則并無不妥。第二種情形，對于在服刑期間才達到退休年齡的服刑人員，其雇傭關系因服刑導致解除或終止，服刑致使養(yǎng)老保險關系中斷的最直接后果為繳費中斷，在養(yǎng)老保險法律關系中繳費中斷將會造成養(yǎng)老金給付請求權生成要件的缺失，基于保護服刑人員養(yǎng)老金權益，制度設計應就繳費中斷之法律情形與違法拒繳所導致的養(yǎng)老保險法律關系終止做以區(qū)分。具體應包括保留服刑人員工齡、技術上保存其實際繳存年限、服刑人員養(yǎng)老保險相關檔案，以及服刑期間保費續(xù)繳的問題，都與服刑人員釋刑后請領養(yǎng)老金密切相關。就 “服刑期間保費是否可以續(xù)繳”問題不能一概而論，尤其是公務員服刑后因觸犯刑罰導致的免職，是否完全取消其養(yǎng)老金請領的資格，如果按照退保處理，則違背等待期間設計之要義，我國并未對不同參保類型下各保險繳費銜接制度做以細化規(guī)定。參照我國臺灣地區(qū) “公務人員保險法” 第11條的規(guī)定可以看出，依法被停職的人員可以選擇退�；蜃孕谐袚勘ＹM的方式，并非全部免除個人繳費義務，強制退保。僅就上述 “丁慶忠訴溫州市社會保險管理中心保障法定職責案”的裁決，可以看出司法機關對公務人員服刑后養(yǎng)老金請領規(guī)則的適用，明顯混淆了養(yǎng)老保險法律關系中斷和終止，侵害服刑人員養(yǎng)老金權益，應予以矯正。立法上應該對繳費中斷后如何續(xù)保、續(xù)費以及制度銜接事宜作出具體規(guī)定。
3.保險與救助之銜接
無論養(yǎng)老金的來源是由國家給予，或由用人單位、勞動者依據比例自行繳付，均是維持其年老生活的必要保障。養(yǎng)老金實質是年老人物質生活的基礎，同時也使其得以有效避免年老后成為 社會救助的對象，從而減輕國家的救濟給付支出，有利于社會整體利益。社會保險與社會救助存有緊密關系。因資金來源不同，從減輕國家財政支出的角度，制度設計上應以社會保險為主，社會救助為輔。在我國，基本養(yǎng)老保險替代率并不高，城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險水平則更低，通過社會救助予以兜底性保障實為最后的選擇，應充分發(fā)揮社會保險的事前預防保障功能，僅以社會救助作為兜底性保障。兩者雖無完全利益上的沖突，但鑒于資金來源上的區(qū)別，社會保險制度的完善能在一定程度上緩解大量依賴社會救助所帶來的財政支出壓力。因此，通過二者制度功能之界分，強化社會保險和社會救助制度的銜接，最終實現退休人員生活保障全覆蓋才是社會法之要義。
結 語
本文從規(guī)范目的與解釋適用兩個層面，探尋規(guī)則之構造及其效果，提出應從身份懲罰向人權保障轉換，重視服刑人員養(yǎng)老金權益保護問題�，F行制度遵循以懲罰為目的的一刀切的做法貌似解決了司法裁判中的適用問題，實則造成罪犯權利客觀上不當減損，規(guī)則正當性顯屬缺失。尤其是公務員與參照公務員法管理的工作人員服刑后養(yǎng)老金請領缺少具體操作規(guī)則。在探尋養(yǎng)老金體系和制度變革的背景下，服刑人員養(yǎng)老金請領規(guī)則以限制性保護養(yǎng)老權利為初衷更為妥當。這一問題背后也折射出公民養(yǎng)老保險權利保障的程度之弱以及學界對養(yǎng)老保險權利屬性研討尚淺，尤其是養(yǎng)老金期待權保障、請求權移轉等問題還有待深入探討。但就實踐而言，對該復函之修正已是當務之急。