作者：郭曉飛，中國(guó)政法大學(xué)副教授。
摘要：圍繞著司法責(zé)任制中“責(zé)任”這個(gè)概念的界定，是強(qiáng)調(diào)審判獨(dú)立，還是對(duì)法官問責(zé)，不同主體形成了對(duì)于司法責(zé)任制重心的“闡釋爭(zhēng)奪”。政治家對(duì)于錯(cuò)案終身問責(zé)的政治承諾和民眾對(duì)于糾正錯(cuò)案后問責(zé)的呼聲是一致的，與法律家的“重獨(dú)立審判，輕法官問責(zé)”的豁免法官責(zé)任的傾向產(chǎn)生了斷裂，以至于法律人建構(gòu)出一種“去責(zé)任”化的司法責(zé)任制。在對(duì)司法責(zé)任制的闡釋上，法律職業(yè)主義話語(yǔ)暴露了自身無法消除的矛盾。法學(xué)界不能只依賴法律職業(yè)主義話語(yǔ)，也要反思這套話語(yǔ)背后所追求的職業(yè)利益和職業(yè)特權(quán)，必須要認(rèn)真對(duì)待司法責(zé)任制的政治性維度。
關(guān)鍵詞：司法責(zé)任制 錯(cuò)案 闡釋爭(zhēng)奪 法律職業(yè)主義 “去責(zé)任化”
此文有幸被選中，作者于2019年6月29日在東南大學(xué)法學(xué)院主辦的第九屆新法學(xué)青年論壇上做了主題報(bào)告，感謝評(píng)委和評(píng)議人的批評(píng)指正。
一、 問題的提出
2018年12月5日，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步全面落實(shí)司法責(zé)任制的實(shí)施意見》，要求全面落實(shí)司法責(zé)任制，確保以習(xí)近平同志為核心的黨中央各項(xiàng)決策部署在人民法院不折不扣落實(shí)到位。最高法司改辦負(fù)責(zé)人指出，此文件的出臺(tái)，是對(duì)2015年9月最高人民法院《關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見》（下文簡(jiǎn)稱《意見》）的進(jìn)一步充實(shí)、細(xì)化、調(diào)整和完善（靳昊 2018年12月11日）。針對(duì)最高人民法院2015年這個(gè)《意見》中的“讓審理者裁判，讓裁判者負(fù)責(zé)”這一核心原理，在法院獨(dú)立行使審判權(quán)和法官承擔(dān)違法審判責(zé)任的關(guān)系上，在權(quán)力下放和監(jiān)督制約關(guān)系上，法學(xué)界產(chǎn)生了大量的論述，本文擬對(duì)這些論述進(jìn)行再論述。通過這些分析，可以看到政治家的文件、《意見》中的制度建構(gòu)、《法官法》的修訂、媒體的評(píng)論、法官的發(fā)言和學(xué)者的論文，對(duì)司法責(zé)任制的呈現(xiàn)和闡釋呈現(xiàn)出多種面孔，甚至出現(xiàn)一定程度的斷裂。
2013年，中共十八屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》開啟了以司法責(zé)任制為核心的新一輪司法改革。2014年，中共十八屆四中全會(huì)通過了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》，通過“權(quán)、責(zé)、利”三個(gè)方面的制度建構(gòu)來保證公正司法和提升司法的公信力：司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使司法權(quán)力排除外來不當(dāng)干預(yù)；建立健全司法人員履行法定職責(zé)保護(hù)機(jī)制；推進(jìn)嚴(yán)格司法，實(shí)行辦案質(zhì)量終身負(fù)責(zé)制和錯(cuò)案責(zé)任倒查問責(zé)制，確保案件處理經(jīng)得起法律和歷史檢驗(yàn)。2015年習(xí)近平總書記在中共中央政治局第二十一次集體學(xué)習(xí)時(shí)強(qiáng)調(diào)：“要緊緊牽住司法責(zé)任制這個(gè)牛鼻子，凡是進(jìn)入法官、檢察官員額的，要在司法一線辦案，對(duì)案件質(zhì)量終身負(fù)責(zé)。法官、檢察官要有審案判案的權(quán)力，也要加強(qiáng)對(duì)他們的監(jiān)督制約，把對(duì)司法權(quán)的法律監(jiān)督、社會(huì)監(jiān)督、輿論監(jiān)督等落實(shí)到位，保證法官、檢察官做到“以至公無私之心，行正大光明之事”，把司法權(quán)關(guān)進(jìn)制度的籠子，讓公平正義的陽(yáng)光照進(jìn)人民心田，讓老百姓看到實(shí)實(shí)在的改革成效”（ 2015年3月26日）。
司法責(zé)任制所體現(xiàn)的法院獨(dú)立行使審判權(quán)和司法人員在職責(zé)范圍內(nèi)對(duì)辦案質(zhì)量的終身負(fù)責(zé)，在最高法院的《意見》中都有所體現(xiàn)，對(duì)于法官的問責(zé)也貫徹了權(quán)責(zé)統(tǒng)一的原則�！兑庖姟穼�(duì)于以往廣受批評(píng)的錯(cuò)案追究制進(jìn)行了批判性吸收，但是，沒有出現(xiàn)錯(cuò)案責(zé)任這一概念，強(qiáng)調(diào)的是違法審判責(zé)任，其中的區(qū)別在于，錯(cuò)案責(zé)任強(qiáng)調(diào)后果，違法審判責(zé)任強(qiáng)調(diào)行為。正如《意見》第25條第2款規(guī)定：法院在審判工作中，故意違反法律規(guī)定的，或者因重大過失導(dǎo)致裁判錯(cuò)誤并造成嚴(yán)重后果的，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法審判責(zé)任。
制度中的這種話語(yǔ)建構(gòu)強(qiáng)調(diào)了以法官行為為中心的追責(zé)模式，故意違反法律規(guī)定就要承擔(dān)責(zé)任，究責(zé)并不以形成錯(cuò)案為要件，并且強(qiáng)調(diào)了主客觀相結(jié)合，即主觀故意和客觀違反法律規(guī)定行為兩個(gè)要件缺一不可。然而，如果是重大過失的情況下承擔(dān)責(zé)任，離不開裁判錯(cuò)誤這一案件質(zhì)量上的要素，而且必須造成嚴(yán)重后果。《意見》第28條列舉了一些情形，如果是因?yàn)檫@些情形之一導(dǎo)致案件按照審判監(jiān)督程序提起再審后被改判的，不得作為錯(cuò)案進(jìn)行責(zé)任追究。時(shí)任最高人民法院司法改革辦公室主任的賀小榮在一篇文章中如此解釋這一條：《意見》總結(jié)了近年來錯(cuò)案責(zé)任追究正反兩方面的經(jīng)驗(yàn)，將鑒別錯(cuò)案的前提嚴(yán)格限定在“已經(jīng)生效的判決經(jīng)再審后改判”的范圍之內(nèi)。也就是說，當(dāng)一個(gè)生效的判決經(jīng)過審判監(jiān)督程序后被改判的，才有可能納入錯(cuò)案范圍來甄別（賀小榮 2015年9月23日 ）。盡管第28條主要是關(guān)于法官豁免責(zé)任的一些情形的列舉，并沒有明確關(guān)于錯(cuò)案的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)上這是一個(gè)頗費(fèi)思量的缺失，但賀小榮作為參與制定意見的官員，把錯(cuò)案限定在“再審后改判”，這是一種添加的解讀，卻很可能是《意見》制定者的“立法目的”、“原初意圖”。然而，從28條文本的“公共含義”而言，并不能得出賀小榮的結(jié)論�？紤]到案件啟動(dòng)再審之難，我們可以得出結(jié)論，這個(gè)錯(cuò)案的標(biāo)準(zhǔn)是相當(dāng)高的，對(duì)法官進(jìn)行問責(zé)將是比較罕見的。也就是說，在對(duì)法官進(jìn)行豁免的條款中，《意見》在這一條款中偷渡了認(rèn)定錯(cuò)案的高門檻，政治家所強(qiáng)調(diào)的案件質(zhì)量責(zé)任在這里大打折扣�；蛟S這也部分地解釋了為什么《意見》缺失了錯(cuò)案的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)橹贫ㄕ呷绻凑兆约簝?nèi)心的確信來制定一個(gè)高標(biāo)準(zhǔn)的話，和政治家希望法官承擔(dān)辦案質(zhì)量責(zé)任的政治承諾有著一定的距離。2019年修訂后的《法官法》第四十六條規(guī)定，法官有下列行為之一的，應(yīng)當(dāng)給予處分，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。其中第四款是故意違反法律法規(guī)辦理案件的，第五款是因重大過失導(dǎo)致裁判結(jié)果錯(cuò)誤并造成嚴(yán)重后果的。這兩款規(guī)定顯然參考了《意見》，但是并沒有把裁判結(jié)果錯(cuò)誤的前提限定在“再審后改判”。
同樣的，我們也可以解釋另外一個(gè)缺失，在賀小榮的文章里，強(qiáng)調(diào)了“世界各國(guó)在設(shè)定法官的審判責(zé)任時(shí)，基本上遵循了‘以豁免為原則，以追責(zé)為例外’的司法規(guī)律”。同時(shí)他還認(rèn)為要讓司法獲得人民大眾的信賴，首先必須讓法官獲得人民大眾的信賴，這是對(duì)法官適用“豁免責(zé)任”原則的基礎(chǔ)。而信賴來自于嚴(yán)格的法官資格、獨(dú)立的判斷裁決、完善的程序保障、判決的全面公開。（賀小榮2015年9月23日）這大概意思是說，對(duì)法官的信賴主要不是靠懲戒和問責(zé)來實(shí)現(xiàn)，頻繁的懲戒恰恰是以不信賴為基礎(chǔ)的，甚至還破壞了信賴。這樣的思路得到學(xué)者不少支持，甚至有學(xué)者對(duì)法官責(zé)任豁免原則沒有明確寫進(jìn)《意見》而憤憤不平，認(rèn)為缺乏了豁免作為一般原則，卻規(guī)定了法官對(duì)“辦案質(zhì)量終身負(fù)責(zé)”，這樣會(huì)“導(dǎo)致問責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的模糊化和擴(kuò)大化”（付郁林2015:174）。事實(shí)上，無論是《意見》28條所列舉的法官責(zé)任豁免的情形，還是賀小榮法官的解釋，都使得“以豁免為原則，以追責(zé)為例外”的原則在《意見》中或隱或顯的存在著，是一種“不在場(chǎng)的在場(chǎng)”。這個(gè)在暗處的似乎是不言自明的原則和在明處的“辦案質(zhì)量終身負(fù)責(zé)”，的確形成一種揮之不去的張力。
然而，既然學(xué)者和制定《意見》的官員在法官問責(zé)應(yīng)“以豁免為原則，以追責(zé)為例外”上如此一致，這個(gè)原則又是所謂世界法治成熟國(guó)家的通例，那為何《意見》沒有明確規(guī)定這一原則呢？如果法官對(duì)辦案質(zhì)量終身負(fù)責(zé)和“豁免為原則，追責(zé)為例外”同時(shí)出現(xiàn)在同一個(gè)文本中，原本隱在的張力就變成了顯在的張力，那種斷裂是何等的昭然若揭。司法責(zé)任制能不能同時(shí)涵蓋這兩者，這就與概念的闡釋和重心的界定有關(guān)了。
本文的論述邏輯是這樣的：圍繞著司法責(zé)任制中“責(zé)任”這個(gè)概念的界定，是強(qiáng)調(diào)審判獨(dú)立，還是對(duì)法官問責(zé)，不同主體形成了對(duì)于司法責(zé)任制重心的“闡釋爭(zhēng)奪”。政治家對(duì)于錯(cuò)案終身問責(zé)的政治承諾和民眾對(duì)于糾正錯(cuò)案后問責(zé)的呼聲是一致的，與法律家的“重獨(dú)立審判，輕法官問責(zé)”的豁免法官責(zé)任的傾向產(chǎn)生了斷裂，以至于法律人建構(gòu)出一種“去責(zé)任”化的司法責(zé)任制。為了彌合這樣的斷裂，我們需要認(rèn)真對(duì)待司法責(zé)任制背后的政治維度。
二、 什么是司法責(zé)任制—— 一個(gè)概念重心的闡釋爭(zhēng)奪
正所謂“名不正則言不順，言不順則事不成”，圍繞著“司法責(zé)任制”這個(gè)概念的界定，不同主體出于不同的動(dòng)機(jī)、語(yǔ)境、知識(shí)背景、社會(huì)角色，形成了不同的闡釋，形成了司法責(zé)任制重心何在的不同判斷，我把這個(gè)現(xiàn)象稱之為關(guān)于“司法責(zé)任制”意義的“闡釋爭(zhēng)奪”。正如很多概念的界定不僅僅是名詞解釋，更不僅僅只是翻閱詞典所能夠完成，司法責(zé)任制也并沒有一個(gè)固定的含義“呆”在某一個(gè)地方等著被發(fā)現(xiàn)，仿佛那是一種客觀存在，闡釋者都帶著解釋學(xué)意義上的“前見”而對(duì)這樣的一個(gè)詞匯進(jìn)行了重構(gòu)�？紤]到司法責(zé)任制融合了“放權(quán)”、“問責(zé)”、“職業(yè)保障”等多重含義，沒有多元的解讀反而是不可思議的事情了。
“責(zé)任”對(duì)于法學(xué)來說，是個(gè)很熟悉的概念，然而卻也是一種“你不問我我還說得清楚，你一問我我就說不清楚”的概念。著名法學(xué)家德沃金說，“責(zé)任”是一個(gè)很“棘手”（tricky）的概念，我們經(jīng)常用這個(gè)詞表達(dá)不同的含義（2011：102）。在張文顯教授看來，“責(zé)任”在現(xiàn)代漢語(yǔ)中有三層含義，一個(gè)是分內(nèi)應(yīng)做的事，如“崗位責(zé)任”“盡職盡責(zé)”，二是特定的人對(duì)特定事項(xiàng)的發(fā)生發(fā)展有積極助長(zhǎng)的義務(wù)，如“舉證”責(zé)任，三是因?yàn)闆]有做好分內(nèi)之事或者沒有履行助長(zhǎng)義務(wù)而承擔(dān)的不利后果，可以把前兩種責(zé)任稱之為“積極義務(wù)”（positive responsibility），后一種責(zé)任稱之為“消極義務(wù)”（negative responsibility）。張教授特意強(qiáng)調(diào)如果把司法責(zé)任制歸結(jié)為錯(cuò)案追究，就消解了司法責(zé)任制改革的深刻意義（2017:46-47）。有很多學(xué)者擔(dān)憂司法責(zé)任制只是被顧名思義的解讀為“問責(zé)”，傅郁林教授認(rèn)為司法責(zé)任制的重心是權(quán)限界定，改變混沌的權(quán)力模式，建立誰行使權(quán)力誰負(fù)責(zé)的機(jī)制，“獨(dú)立-專業(yè)-問責(zé)”不可分割，司法問責(zé)僅僅是司法責(zé)任制的一個(gè)方面“而不是、不應(yīng)該是，也不可能是司法責(zé)任制的全部?jī)?nèi)涵甚至重心”（2016:83）。這樣的解讀就把司法責(zé)任制的重心放在專業(yè)的獨(dú)立審判以及對(duì)法官的職業(yè)保障上。很多學(xué)者持有類似重視審判獨(dú)立輕視法官問責(zé)的看法，例如宋遠(yuǎn)升有著更明確的表述：“司法責(zé)任制改革的核心要素在于審判獨(dú)立，這是真正能夠解決司法責(zé)任制問題的把手，司法責(zé)任制或者錯(cuò)案終身追究制不過是審判獨(dú)立的表象而已”（2017:67）。如果借用上文張文顯教授的分類，這種重“審判獨(dú)立”輕“司法問責(zé)”的看法是積極的看待司法責(zé)任的“積極義務(wù)”內(nèi)涵，消極的看待司法責(zé)任的“消極義務(wù)”內(nèi)涵，重視“讓審理者裁判”，輕視“讓裁判者負(fù)責(zé)”。
在司法責(zé)任制重心的闡釋上，“獨(dú)立”與“問責(zé)”不僅僅是哪一個(gè)占的比例更多一些的問題，更重要的是，在不少學(xué)者看來，強(qiáng)調(diào)問責(zé)還干擾了審判獨(dú)立。無數(shù)的有關(guān)司法責(zé)任制的論文引用了英國(guó)法官丹寧勛爵這句話：「當(dāng)法官依法行事時(shí)，每位法官均應(yīng)受到保護(hù)，以免負(fù)賠償損害的責(zé)任。所有法官都應(yīng)該能夠完全獨(dú)立地完成自己的工作，而不需擔(dān)驚受怕。絕不能弄得法官一邊用顫抖的手指翻動(dòng)法書，一 邊自問: 『假如我這樣做，我要負(fù)賠償損害的責(zé)任嗎』」（2011:75）?這段煽情的文字常常被很多學(xué)者用來論證建構(gòu)司法豁免原則，可是論證卻非常粗糙或者幾乎沒有論證，因?yàn)檫@段話更多的是體現(xiàn)對(duì)法官民事賠償責(zé)任的豁免，既不能證明對(duì)法官玩忽職守或徇私枉法刑事責(zé)任的豁免，也不能論證對(duì)于法官職業(yè)倫理責(zé)任的豁免。而且引用這段話來批評(píng)中國(guó)懲戒法官過度的學(xué)者也沒有研究中國(guó)法官是否會(huì)因?yàn)檫`法審判而承擔(dān)賠償責(zé)任。按照《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第三十一條的規(guī)定，在處理案件中有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償后，應(yīng)當(dāng)向工作人員追償部分或者全部賠償費(fèi)用。這個(gè)法律明文規(guī)定的責(zé)任，在最高法院的《意見》中也缺失了，即被自動(dòng)豁免了，批評(píng)《意見》過于強(qiáng)調(diào)“問責(zé)”的學(xué)者可能沒有注意到這一點(diǎn)。這么說不意味著筆者強(qiáng)調(diào)要落實(shí)《國(guó)家賠償法》的這一制度，只是提醒排斥“問責(zé)”的學(xué)者要更加重視我國(guó)現(xiàn)有法律制度中的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)批判“問責(zé)過度”的時(shí)候，也要看到“問責(zé)不足”，也就是說，即使是沒有正式規(guī)定法官責(zé)任的豁免制度，一些法律明文規(guī)定的責(zé)任在《意見》中沒有提及，事實(shí)上已經(jīng)被豁免了。
學(xué)者們對(duì)“問責(zé)”的質(zhì)疑，在很大程度上來自對(duì)于所謂法治成熟國(guó)家司法豁免原則的想象，這種想象當(dāng)然不是空穴來風(fēng)，但是也被過度簡(jiǎn)化了。例如，在是否對(duì)錯(cuò)案進(jìn)行追責(zé)的問題上，英美等國(guó)家的法官責(zé)任與判決結(jié)果的對(duì)錯(cuò)無關(guān)，而德法等大陸法系國(guó)家實(shí)行不當(dāng)行為和錯(cuò)誤判決二元論作為法官懲戒事由，法官因故意或重大過失造成的錯(cuò)案也要追責(zé)。中國(guó)法學(xué)界長(zhǎng)期以來對(duì)“錯(cuò)案追究制”進(jìn)行口誅筆伐，希望能夠改變結(jié)果導(dǎo)向的問責(zé)機(jī)制，轉(zhuǎn)向約束法官行為的問責(zé)模式，這樣的一種思維，加上一種對(duì)西方法治國(guó)家法官問責(zé)模式的簡(jiǎn)單參考，就容易得出類似于下面這個(gè)結(jié)論：“在筆者看來，惟有徹底廢除辦案責(zé)任制，保證法官不因辦案而承擔(dān)法律責(zé)任，才能為其獨(dú)立審判創(chuàng)造寬松的司法環(huán)境”（陳瑞華2016：124）。其實(shí)，我們沒有必要意締牢結(jié)（ideology），認(rèn)為只要是結(jié)果導(dǎo)向，只要是強(qiáng)調(diào)裁判是否錯(cuò)誤這個(gè)要件，必然會(huì)加重法官責(zé)任。如上文所述，《意見》第二十五條第二款規(guī)定，法院在審判工作中，故意違反法律規(guī)定的，或者因重大過失導(dǎo)致裁判錯(cuò)誤并造成嚴(yán)重后果的，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法審判責(zé)任。故意違反法律規(guī)定體現(xiàn)了行為導(dǎo)向的問責(zé)模式，不需要看裁判結(jié)果。而對(duì)于重大過失的情形，這一款所強(qiáng)調(diào)的裁判錯(cuò)誤并造成嚴(yán)重后果，反而是對(duì)于問責(zé)的一個(gè)很大的限制條件。而且如果按照審判監(jiān)督程序改判才能認(rèn)定為裁判錯(cuò)誤，只要想一下再審啟動(dòng)之難，就知道“辦案質(zhì)量”這一后果要件不但沒有加大，反而減輕了法官被追責(zé)的可能性。對(duì)于大量重大過失造成的誤判，法官是不會(huì)承擔(dān)責(zé)任的。所以，應(yīng)該反對(duì)的是單純以案件結(jié)果來對(duì)法官進(jìn)行問責(zé)的做法，而不是完全放棄對(duì)案件結(jié)果的考量。
簡(jiǎn)單的對(duì)歐美各國(guó)法官責(zé)任的羅列并不能代表論證，學(xué)者們念茲在茲的司法規(guī)律也深深的嵌在歐美的政治體制和法律語(yǔ)境里。如果真的這個(gè)領(lǐng)域有什么規(guī)律的話，那也不是法官責(zé)任豁免這一具體的制度，而是必須更具抽象性，因?yàn)橹挥懈映橄蟮模拍苁歉咏者m的。所以這個(gè)規(guī)律很可能是：一個(gè)國(guó)家法官問責(zé)制度內(nèi)在于一個(gè)國(guó)家的政治法律制度，如果不能對(duì)這個(gè)國(guó)家的政治和司法體系有整體性了解，單獨(dú)抽出來這么一個(gè)小小的制度是沒法進(jìn)行比較的。正如學(xué)者樊傳明所言：“脫離了制度語(yǔ)境，簡(jiǎn)單、武斷地使用關(guān)于法官責(zé)任的比較法論據(jù)，可能是無視樹干之別而強(qiáng)求枝葉一致”（2018:72）。例如，英美法系近乎于“絕對(duì)”的法官豁免制度可能和陪審團(tuán)制度有關(guān)系。刑事案件的錯(cuò)案很容易引發(fā)公眾對(duì)于司法制度的信任危機(jī)，由普通民眾組成的陪審團(tuán)來對(duì)事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，其實(shí)是一個(gè)絕佳的司法人員推卸責(zé)任的機(jī)制。辛普森被判無罪之后引發(fā)美國(guó)輿論大嘩，可是認(rèn)定兇手就是辛普森的民眾無法向法官發(fā)泄怨氣，所以陪審團(tuán)起到了吸納怨氣的作用。波斯納法官認(rèn)為美國(guó)在民事案件中使用陪審團(tuán)制度的一部分原因是不信任法官，另一部分原因是使得司法角色看上去比實(shí)際情況更客觀：“這就是把疑難的問題分派給普通人解決，從而減少了法官必須決定的其中有不確定問題的案件數(shù)量。”波斯納認(rèn)為法官們喜歡陪審制度一個(gè)很重要的原因是判決責(zé)任被分?jǐn)偭�，法官喜歡逃避責(zé)任。（2002，261-262）。這才是一種最徹底的“豁免”，陪審團(tuán)甚至不需要為自己的決定提供正當(dāng)化論證，法官通過讓渡一定程度的審判權(quán)，把相關(guān)錯(cuò)判的責(zé)任摘的是干干凈凈，無所爭(zhēng)議。如果非要做一個(gè)類比的話，美國(guó)法官卸責(zé)給陪審團(tuán)，中國(guó)的法官卸責(zé)給審委會(huì)，前者的推卸是徹底的，讓整個(gè)司法從不公不義的泥淖里全身而退，而中國(guó)式的推卸只是把法官個(gè)人責(zé)任推卸給一個(gè)集體，如果出現(xiàn)冤假錯(cuò)案，承辦案件的法官個(gè)人固然因沒有獨(dú)立行使審判權(quán)而免責(zé)，整個(gè)司法公信力的喪失卻不能得免。
而今，司法責(zé)任制通過放權(quán)，改變審理過程中的層層審批和逐級(jí)把關(guān)，建立權(quán)責(zé)明晰的司法機(jī)制�？梢韵胂�，在當(dāng)前的制度框架下，法官們對(duì)于獨(dú)立行使審判權(quán)的積極性，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有學(xué)者們這么高，原因就是獨(dú)立審判后推卸責(zé)任將越來越難。而學(xué)者們大都并不從事司法實(shí)踐工作，知識(shí)上又累積了大量的獨(dú)立審判理論，雖不能感同身受但又不能完全不體諒法官們畏懼承擔(dān)責(zé)任的心態(tài)，所以就大聲疾呼審判獨(dú)立的重要性和法官問責(zé)的不必要性。學(xué)者們對(duì)于司法責(zé)任制重心的判斷，基本上可以在這個(gè)維度上得到解釋。
學(xué)界主流對(duì)司法責(zé)任制進(jìn)行這樣的闡釋，不僅僅是排斥了“問責(zé)”成為重心的可能，而且使得“問責(zé)”成了司法權(quán)獨(dú)立行使的副產(chǎn)品，甚至成了獨(dú)立審判的障礙。這種觀點(diǎn)鮮有遇到挑戰(zhàn)者，但也不是沒有。有學(xué)者認(rèn)為強(qiáng)調(diào)獨(dú)立審判的解讀將“司法責(zé)任制”變成了“司法職權(quán)制”，然而必須要獨(dú)立看待責(zé)任機(jī)制的價(jià)值，不單是將責(zé)任看作權(quán)力的邏輯延伸，而是將責(zé)任制看成“‘通過規(guī)則的強(qiáng)制，迫使產(chǎn)生外部性的個(gè)體將社會(huì)成本和社會(huì)收益轉(zhuǎn)化為私人成本和私人收益’的‘個(gè)體行為外部性的內(nèi)部化機(jī)制’，是解決行為人‘道德風(fēng)險(xiǎn)’的約束與激勵(lì)機(jī)制”（仇曉光2017:118）。該觀點(diǎn)認(rèn)為，有了問責(zé)機(jī)制，才能使法官個(gè)人承擔(dān)公信力流失這樣的外部性所產(chǎn)生的成本。這樣一種經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語(yǔ)的闡釋很容易遭遇批評(píng)，因?yàn)橹板e(cuò)案追究制被批判的一個(gè)很重要的原因是此制度讓法官的利益深深卷入到案件當(dāng)中，失去了中立性。例如法官會(huì)迫使雙方當(dāng)事人調(diào)解，因?yàn)檎{(diào)解結(jié)案當(dāng)事人不上訴，不存在被上級(jí)法院發(fā)回重審和改判，也就不可能承擔(dān)錯(cuò)案責(zé)任（賀日開 賀巖2004：152）。法官個(gè)人利益的深深卷入產(chǎn)生了新的道德問題而不是化解了道德風(fēng)險(xiǎn)。雖然不無爭(zhēng)議，但仇曉光教授所提出的獨(dú)立看待“問責(zé)”的自足性價(jià)值極其重要。“問責(zé)”與審判獨(dú)立緊密相關(guān)，但絕不能說誰是誰的手段，法學(xué)界很多學(xué)者焦慮的是審判獨(dú)立，于是在大量的論述中，讓裁判者負(fù)責(zé)，成了讓審理者裁判的附帶品。而仇教授另辟蹊徑，在經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語(yǔ)背后真正想說的是政治問題。他認(rèn)為之所以這次司法改革由中央直接領(lǐng)導(dǎo)，“正是因?yàn)槿嗣穹ㄔ簝?nèi)部行為的外部社會(huì)效益 由國(guó)家政權(quán)整體承受”。所以法官責(zé)任制改革的起點(diǎn)不是獨(dú)立審判，而是對(duì)于司法公信力的追求（仇曉光2017:119-120)。這種對(duì)司法責(zé)任制重心的闡釋，就和主流法學(xué)界不同。這種概念之爭(zhēng)從來都不僅僅是概念之爭(zhēng)，而是體現(xiàn)了法律內(nèi)部視角和政治外部視角的區(qū)別。本輪司法改革的很多提法都來自于中共十八屆三中全會(huì)和中共十八屆四中全會(huì)的決議，法學(xué)界主流還僅僅是用法律職業(yè)主義的內(nèi)部視角來看待，缺乏政治視角，仇曉光教授的闡釋，是一種很重要的糾偏。
正如習(xí)近平總書記指出：“政法機(jī)關(guān)是老百姓平常打交道比較多的部門，是群眾看黨風(fēng)政風(fēng)的一面鏡子。如果不努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感 受到公平正義，人民群眾就不會(huì)相信政法機(jī)關(guān)，從而也不會(huì)相信黨和政府”（2014:718）。一段時(shí)間以來，隨著佘祥林、呼格吉勒?qǐng)D、趙作海、聶樹斌、張氏叔侄等冤案的披露，司法公正備受質(zhì)疑，媒體要求追責(zé)的呼聲不絕于耳（周東飛2014年4月15日）。黨的嚴(yán)格司法的政治承諾就是為了信任的重建，司法責(zé)任中對(duì)終身問責(zé)的強(qiáng)調(diào)和倒查問責(zé)的強(qiáng)調(diào)，當(dāng)然也是為了彌補(bǔ)司法公信力的虧空。而司法公信力的背后，也有黨和政府取信于民的問題。司法責(zé)任制中的獨(dú)立審判的確在一定程度上是“去行政化”，但絕不意味著“去政治化”。對(duì)民眾問責(zé)呼聲的承諾，既與“天聽自我民聽，天視自我民視”的傳統(tǒng)“民本”觀一脈相承，也是對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)“慎刑獄”思想和重視審判責(zé)任追究制度的批判性繼承，也與“實(shí)事求是”、“有錯(cuò)必糾”的人民司法有著割不斷的聯(lián)系，法學(xué)界對(duì)于這些歷史不能秉持一種虛無主義的態(tài)度。我們的創(chuàng)新和改革從來都不是在一塊白板上進(jìn)行的，正如詹姆遜(Fredric Jameson)所說的，我們要“永遠(yuǎn)的歷史化（Always historicize）”（1981:9），司法責(zé)任制看起來是新的提法，其實(shí)內(nèi)在于歷史的脈絡(luò)中。對(duì)于這一點(diǎn)，馬克思也有洞見：“人們自己創(chuàng)造自己的歷史，但是他們并不是隨心所欲地創(chuàng)造，并不是在他們自己選定的條件下創(chuàng)造，而是在直接碰到的、既定的、從過去延續(xù)下來的條件下創(chuàng)造”（1995:585）。
當(dāng)然，傳統(tǒng)從來都不是一成不變的，而傳統(tǒng)要想真正成為可以傳承的資源，還必須具有一定程度的變化和適應(yīng)性，古代對(duì)于案件審理者過于嚴(yán)苛的責(zé)任當(dāng)然不可能完全重現(xiàn)于今日的制度建構(gòu)，但是這種理念很有可能被今天的司法責(zé)任制抽象的繼承了。社會(huì)轉(zhuǎn)型以后，“實(shí)事求是”、“有錯(cuò)必究”的人民司法傳統(tǒng)也出現(xiàn)了部分的斷裂，“法律真實(shí)”代替了“客觀真實(shí)”，對(duì)抗制改革要求當(dāng)事人對(duì)案件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，訴訟法學(xué)中興起的既判力理論很大程度上瓦解了“有錯(cuò)必究”原則，相比之下，1952年至1953年的司法改革批判了這種“一事不再訴”、“官無悔判”的所謂反動(dòng)觀點(diǎn)。如今，再審的啟動(dòng)和改判變得更加慎重，勢(shì)必增加了錯(cuò)案糾正的難度，而這種與人民司法傳統(tǒng)的斷裂造成了合法性資源的流失。有學(xué)者認(rèn)為這是一個(gè)重大的政治事件，“因?yàn)樗痉v來是中國(guó)共產(chǎn)黨合法性再生產(chǎn)的場(chǎng)域，人民司法傳統(tǒng)歷來是中國(guó)共產(chǎn)黨重要的合法性資源，人民司法傳統(tǒng)的部分?jǐn)嗔鸭匆馕吨袊?guó)共產(chǎn)黨執(zhí)政合法性資源的流失，長(zhǎng)期以來倚重的合法性再生產(chǎn)機(jī)制已經(jīng)失敗”（何永軍2018:194）。司法責(zé)任制改革對(duì)于法官“問責(zé)”的制度建設(shè)，可以看作是一種執(zhí)政黨合法性再生產(chǎn)的重建，這里的合法性指的是一種“正當(dāng)性”（legitimacy），而不是法律規(guī)范之下的“合法律性”（legality），只有明白了這一點(diǎn)，才不會(huì)糾結(jié)于法教義學(xué)式的質(zhì)疑錯(cuò)案不是所謂法律概念，才不會(huì)對(duì)司法責(zé)任制的“正當(dāng)性”維度進(jìn)行簡(jiǎn)單的“合法律性”改造。司法責(zé)任制不僅僅是一個(gè)法律概念，我們可以稱之為不可化約的“溢出效應(yīng)”。
我國(guó)法學(xué)界準(zhǔn)確地看到了英美等國(guó)家的法官責(zé)任豁免制度有一個(gè)預(yù)設(shè)，就是國(guó)家對(duì)法官精英群體是一種信任的態(tài)度，而要把這樣的豁免制度移植到中國(guó)，一個(gè)疑問就是這種信任的態(tài)度是可以移植的嗎？這樣的信任也是普適的嗎？任何國(guó)家都必須在制度設(shè)計(jì)上預(yù)設(shè)這樣一種信任嗎？鮮有學(xué)者研究中國(guó)的司法公正是否可堪信任。從習(xí)近平總書記的講話中，我們看到這樣的信任是有條件的，要通過努力公正司法來達(dá)到。雖然員額制改革也暗含了法官的職業(yè)化和精英化，但是專業(yè)精英向來在逃避責(zé)任方面也是精英，所謂的“精致的利己主義者”是也，頂層設(shè)計(jì)者顯然并不認(rèn)為單純的“放權(quán)”和獨(dú)立審判可以自動(dòng)獲得公正。
三、什么是錯(cuò)案——另一個(gè)惱人的概念問題
司法責(zé)任制的前身是錯(cuò)案責(zé)任追究制度，錯(cuò)案責(zé)任追究制度并不是來自頂層設(shè)計(jì)，而是上個(gè)世紀(jì)90年代一些地方法院先行試點(diǎn)，1998年最高人民法院通過《人民法院審判人員違法審判責(zé)任追究辦法（試行）》和《人民法院審判紀(jì)律處分辦法（試行）》兩個(gè)文件將這個(gè)制度確定下來，并在全國(guó)推行。但是有意思的是，有學(xué)者注意到，“最高人民法院出臺(tái)的相關(guān)文件中從未使用過‘錯(cuò)案責(zé)任’的表述”（周長(zhǎng)軍2016:96）。2015年最高法院的《意見》起草過程中，專家學(xué)者和法官代表對(duì)錯(cuò)案責(zé)任提出很多質(zhì)疑，認(rèn)為錯(cuò)案不是嚴(yán)格的法律概念，錯(cuò)案概念模糊不清，如果錯(cuò)案責(zé)任追究不當(dāng)會(huì)使得法官時(shí)常處于被追責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)之中，影響審判行為的獨(dú)立性，也影響法官獨(dú)立品格的塑造。最后的結(jié)果是：“這些反對(duì)意見都有一定的道理，《意見》綜合考慮各方觀點(diǎn)，最后刪去了‘對(duì)錯(cuò)案和錯(cuò)案責(zé)任定義’的條款”（李少平2016年2月24日）。這一個(gè)刪去的動(dòng)作意味深長(zhǎng)，非常值得研究，有時(shí)候分析刪去的條款比分析明確規(guī)定的條款給人以更大的啟發(fā)�！兑庖姟冯m然沒有界定錯(cuò)案，對(duì)以往廣受批評(píng)的錯(cuò)案追究制不置可否，但是還是保留了“錯(cuò)案”兩個(gè)字，所以《意見》也不是完全只約束行為的責(zé)任模式，也有辦案質(zhì)量這一后果意義的責(zé)任，在重大過失的情況下，裁判錯(cuò)誤是法官承擔(dān)責(zé)任的其中一個(gè)要件。中共十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》提出，實(shí)行辦案質(zhì)量終身負(fù)責(zé)制和錯(cuò)案責(zé)任倒查問責(zé)制。貫徹黨的文件精神的《意見》盡管沒有出現(xiàn)“錯(cuò)案責(zé)任”四個(gè)字，但不可能完全拋棄錯(cuò)案追究的一些內(nèi)容，事實(shí)上也規(guī)定了法官在職責(zé)范圍內(nèi)對(duì)辦案質(zhì)量終身負(fù)責(zé)的原則。于是，這里多多少少又出現(xiàn)了一個(gè)斷裂，不得不規(guī)定與錯(cuò)案有關(guān)的責(zé)任，又不愿意或者說很難給出錯(cuò)案的概念和界定標(biāo)準(zhǔn)，于是這個(gè)現(xiàn)象可以被命名為：沒有錯(cuò)案標(biāo)準(zhǔn)的錯(cuò)案責(zé)任。
以往對(duì)錯(cuò)案追究制的批評(píng)一個(gè)很重要的理由就是概念問題，即錯(cuò)案很難界定，所以追究法官的錯(cuò)案責(zé)任就成了空穴來風(fēng)。王晨光教授很多年前發(fā)表的一篇引用率很高的論文，就是用美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的“事實(shí)懷疑論”和“規(guī)則懷疑論”來論證法律運(yùn)行中的不確定性，大概總結(jié)如下：“錯(cuò)案”的命題有一個(gè)預(yù)設(shè)，即一個(gè)案件只能有一個(gè)唯一正確的判決，而法院的工作不是做算術(shù)題那樣只能得出唯一的答案。美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家盧埃林認(rèn)為法律不僅包括書面規(guī)則（paper rules），也包括現(xiàn)實(shí)規(guī)則(real rules)，只有對(duì)法官的行為進(jìn)行實(shí)證分析，才能準(zhǔn)確解釋法律的運(yùn)作。秉持“事實(shí)懷疑論”的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家弗蘭克認(rèn)為，事實(shí)不可能被忠實(shí)的再現(xiàn)，也具有不確定性（王晨光1997:5-7）。這種概念辨析的一種順利成章的結(jié)論就是法官只能對(duì)不當(dāng)行為承擔(dān)責(zé)任，而對(duì)于后果意義上的辦案質(zhì)量幾近于“絕對(duì)豁免”。這樣論證是有問題的，難道說只要堅(jiān)持有“錯(cuò)案”存在，就一定是預(yù)設(shè)了案件判決有唯一正確答案嗎？這樣的一種推至極致的歸謬法，也可能為反對(duì)方所使用，我們完全可以這樣追問持有錯(cuò)案沒法界定理論的學(xué)者：假如世界上沒有非黑即白，那就是沒有黑和白嗎？因?yàn)榉ü賹?duì)案件的判決很難做到像算術(shù)題一樣有唯一答案，所以就沒有裁判錯(cuò)誤了嗎？法律現(xiàn)實(shí)主義走的也沒有這么遠(yuǎn)，盡管盧埃林打破了遵循先例與確定之間的必然聯(lián)系，認(rèn)為不能從紙面規(guī)則中去尋找確定性，但是相對(duì)的可預(yù)測(cè)性可以從法律官員的行為中去尋找：各種規(guī)則只有在其可以幫助人們預(yù)測(cè)公職人員將要做什么時(shí)，或者在其可以幫助人們促使公職人員做某些事情時(shí)，才能在生活中體現(xiàn)出其意義”（周國(guó)興2018:6-8）。盧埃林認(rèn)為紙面規(guī)則不能產(chǎn)生判決的確定性，但強(qiáng)調(diào)“如果從現(xiàn)實(shí)主義的視角來理解司法審判，有關(guān)法律的爭(zhēng)論后果的可預(yù)測(cè)程度簡(jiǎn)直讓人吃驚�！备ヌm克也認(rèn)為盧埃林的規(guī)則懷疑論致力于更大的確定性（周國(guó)興2018:123）。盧埃林不是后現(xiàn)代主義者，他認(rèn)為普通法傳統(tǒng)下的司法技藝和理念、法官共享的一些價(jià)值，時(shí)代風(fēng)格等會(huì)避免法官的司法擅斷。也就是說，單靠紙面白紙黑字的規(guī)則不能帶來判決的穩(wěn)定性，絕不意味著對(duì)于法官的判決完全失去了判準(zhǔn)。
在美國(guó)語(yǔ)境下，法律現(xiàn)實(shí)主義是對(duì)法律形式主義的一種反叛，然而在“理論旅行”的過程中，法律現(xiàn)實(shí)主義在中國(guó)被用來論證“錯(cuò)案界定”的不可能，這真是一種理論建構(gòu)者“未意圖的后果”。中國(guó)一些學(xué)者對(duì)此理論的使用方法激進(jìn)化了這個(gè)理論，從法律判決很難有唯一正確答案這個(gè)正確的前提出發(fā)，走向了“錯(cuò)案”不存在，或很難被認(rèn)知所以不需要界定的錯(cuò)誤結(jié)論。這樣的思路幾乎消解了“正確”和“錯(cuò)誤”。法律職業(yè)主義“話術(shù)”也難以承受這樣的消解，所以有論者盡管承認(rèn)錯(cuò)案的標(biāo)準(zhǔn)很模糊，“但錯(cuò)案卻又實(shí)實(shí)在在地存在，如湖北佘祥林案、安徽于英生案、浙江張高平叔侄案、內(nèi)蒙古呼格吉勒?qǐng)D案等等，又有誰會(huì)懷疑他們是錯(cuò)案呢？”（朱孝清2015:12）錯(cuò)案難界定，但是又切實(shí)存在，這樣一種思路正好與維特根斯坦的語(yǔ)言哲學(xué)是一致的：“每個(gè)符號(hào)就本身看來皆是死的。什么東西給它們生命？它們?cè)谑褂弥谢钇饋怼保至?002:293）！維特根斯坦認(rèn)為事物的概念是在語(yǔ)言環(huán)境的用法中確定的，與其說概念背后有著所謂共通的“本質(zhì)”，不如說是一種“家族相似性”，范疇的成員是因?yàn)檫@樣一種相似性，才被劃歸到同一個(gè)范疇，而范疇也是沒有邊界的，常常是用法決定了意義。所以，我們一定要思考， “錯(cuò)案”難以界定的說法是在什么語(yǔ)境下才被如此多的學(xué)者大加強(qiáng)調(diào)呢？
很多學(xué)者反對(duì)錯(cuò)案責(zé)任追究制度，認(rèn)為這樣以后果導(dǎo)向的辦案質(zhì)量責(zé)任制因?yàn)殄e(cuò)案難以界定而干擾了獨(dú)立審判，應(yīng)該以法官行為為導(dǎo)向設(shè)計(jì)追責(zé)制度，王晨光教授也是持這樣的看法。然而，如果完全接受了規(guī)則的不確定性，那偏重制約行為的違法審判責(zé)任也將難以為繼，因?yàn)橹萍s法官行為的規(guī)則也是不確定的，什么是徇私枉法，什么是玩忽職守，什么是貪污受賄，什么是偷換和故意毀損證據(jù)材料，這些都是不確定的，那只能得出法官責(zé)任絕對(duì)豁免的結(jié)論。然而，法律作為調(diào)整公民行為的規(guī)范，并不因?yàn)樗哪：远沟梅韶?zé)任失效，那為何一旦施諸于法官身上就帶來了“因模糊性而免責(zé)”這一結(jié)論呢？所以重點(diǎn)不在于規(guī)則的不確定，而在于是針對(duì)法官職業(yè)。簡(jiǎn)言之，不是因?yàn)殄e(cuò)案難界定，對(duì)法官的問責(zé)才難以進(jìn)行；而是因?yàn)閷W(xué)界一心要為法官進(jìn)行責(zé)任豁免，錯(cuò)案才變得如此難以界定。我們需要再一次思考維特根斯坦語(yǔ)言在使用語(yǔ)境里獲得意義這一洞見。
所以學(xué)者們又用事實(shí)懷疑論來論證錯(cuò)案追究制的認(rèn)識(shí)論誤區(qū)：事實(shí)并不是客觀存在；法官并不是案件的親歷者；法官無法自行收集證據(jù)；法官的使命是裁斷而不是發(fā)現(xiàn)；遇到事實(shí)存疑的情況下，無法形成內(nèi)心確信，法官也不得不作出事實(shí)認(rèn)定（陳瑞華2015，10）。這些提醒是重要的，法官職業(yè)的特殊性使得追責(zé)一定要慎之又慎，可是這些也不足以推導(dǎo)出這一結(jié)論：結(jié)追責(zé)只針對(duì)不當(dāng)?shù)乃痉ㄐ袨�，完全拋棄�?duì)結(jié)果的考量。行為與結(jié)果的二分也是一種簡(jiǎn)化的二元論，有時(shí)候法律并不支撐這樣簡(jiǎn)化的分類，例如玩忽職守罪除了要求國(guó)家工作人員因過失不履行或不正確履行應(yīng)負(fù)的職責(zé)外，還必須要求致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益造成重大損失。而且上文的論述也顯示，《意見》規(guī)定，法官有重大過失行為的時(shí)候，必須是導(dǎo)致裁判錯(cuò)誤并造成嚴(yán)重后果的，才需要承擔(dān)責(zé)任。所以陳瑞華教授的提醒告訴我們，僅僅依靠后果來追責(zé)的模式是危險(xiǎn)的，但是再往前走一步，說結(jié)果不重要只應(yīng)該規(guī)制法官行為，就不成立了。
還有學(xué)者走的更遠(yuǎn)，周赟教授敏銳地看到很多與法官追責(zé)相關(guān)的文件都放棄了界定什么是“錯(cuò)案”，然而他消解了“錯(cuò)案”在法律領(lǐng)域的存在，因?yàn)樵谒磥恚板e(cuò)案”根本不是個(gè)法學(xué)術(shù)語(yǔ)。他用法國(guó)著名哲學(xué)家保羅·利科來論證史實(shí)是“主觀加工并制造”之產(chǎn)物，“純?nèi)豢陀^的意義”是個(gè)邏輯悖謬，事實(shí)是某種意義的“理解”和“觀察”，帶有主觀性。（周赟2017:5-9）把后現(xiàn)代哲學(xué)家的洞見用在具體法律制度的分析上很詭異，有點(diǎn)方枘圓鑿。試想，假如刑訴法講到事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿的時(shí)候，后現(xiàn)代式的回應(yīng)說，沒有事實(shí)，只有對(duì)事實(shí)的解釋。這種帶有尼采視角主義的回應(yīng)對(duì)理解當(dāng)下這一具體的問題沒有助益。即使就史言史，后現(xiàn)代史學(xué)對(duì)事實(shí)的解構(gòu)也只是動(dòng)搖而不可能顛覆歷史學(xué)家對(duì)史料真?zhèn)蔚呐袛唷?/p>
法教義學(xué)思維總是糾結(jié)“錯(cuò)案”不是一個(gè)法律概念，這不由得讓人想起德國(guó)法學(xué)家耶林在《法學(xué)的概念天國(guó)》里的諷刺：“在概念大廳那里，你將會(huì)看到純粹的——也就是自我存續(xù)的、與生活相脫離的——概念。概念大廳旁邊有一個(gè)獨(dú)特的解剖病理學(xué)概念室，里面有那些在現(xiàn)實(shí)世界中已經(jīng)顯現(xiàn)為畸形和錯(cuò)位的概念。它們是純粹的標(biāo)本。這些甚至在塵世中也只能勉強(qiáng)生存的怪胎，在我們的天國(guó)里不可能存活。只有那些在科學(xué)上是健全——也就是概念上純粹的、邏輯上正確的——概念才能在這里存活”（耶林2009——17）�！板e(cuò)案”沒有資格進(jìn)入法學(xué)的概念天國(guó)，因?yàn)椴荒芡ㄟ^類似于數(shù)學(xué)一樣的法律概念的邏輯推理。然而邏輯從來都不能代替經(jīng)驗(yàn)，錯(cuò)案，扎扎實(shí)實(shí)地活在中國(guó)對(duì)法官的“問責(zé)”機(jī)制之中，前門被驅(qū)逐，后門又進(jìn)來。
大多數(shù)學(xué)者們希望建構(gòu)的是對(duì)法官“行為”違法違紀(jì)的追責(zé)，責(zé)任承擔(dān)與判決結(jié)果脫鉤，以至于《意見》中沒有對(duì)“錯(cuò)案”進(jìn)行界定。其實(shí)缺失了錯(cuò)案概念本身，并不構(gòu)成對(duì)法官進(jìn)行判決結(jié)果意義上追責(zé)的障礙，無論是法律制度還是法律學(xué)說，充斥著大量很難準(zhǔn)確界定的概念。《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第243條第1款規(guī)定：“各級(jí)人民法院院長(zhǎng)對(duì)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)在認(rèn)定事實(shí)上或者在適用法律上確有錯(cuò)誤，必須提交審判委員會(huì)處理”�！比绻凑铡耙�?yàn)殡y界定所以不成立”這一理解，這里的“確有錯(cuò)誤”也沒有辦法運(yùn)作了。大量的法律術(shù)語(yǔ)如正當(dāng)程序、平等保護(hù)、排除合理懷疑，比例原則、都充滿了無窮無盡的爭(zhēng)議，但并不能排除它的適用。著名哲學(xué)家哈特認(rèn)為耶林對(duì)概念的領(lǐng)悟與當(dāng)代分析哲學(xué)極其相似：“維特根斯坦曾經(jīng)說過，如果我們想要理解我們的概念，就必須在它們‘工作時(shí)’對(duì)其進(jìn)行思考，而不是在它們‘閑著’或者‘休假’的時(shí)候。如果我沒弄錯(cuò)的話，這完全符合耶林對(duì)概念天國(guó)的否定，以及返回塵世的要求：反對(duì)彼岸”（鄧正來2006:12）。靜止的界定“錯(cuò)案”的確有難度，本文也難以承擔(dān)這一重任，但是動(dòng)態(tài)的、運(yùn)作中的司法責(zé)任制，具體語(yǔ)境化的錯(cuò)案追究，一定會(huì)慢慢浮現(xiàn)出一定清晰程度的錯(cuò)案的標(biāo)準(zhǔn)。
在美國(guó)法學(xué)界，斯圖爾特大法官有一句名言流傳甚廣，他認(rèn)為淫穢的概念很難界定，但是“我看了就知道”（Paul Gewirtz1996:1024）。淫穢的難以界定并沒有阻止與淫穢相關(guān)法律的執(zhí)行，為何錯(cuò)案難以界定就要否定錯(cuò)案的存在呢？在我看來，我國(guó)很多法條都有法律適用和事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤這一類的說法，這些法條一直在運(yùn)作，唯有在追究法官責(zé)任的時(shí)候，錯(cuò)案沒有界定才成為一個(gè)值得學(xué)界大書特書的問題。那不過是因?yàn)�，學(xué)術(shù)界希望建構(gòu)更大范圍的法官豁免制度，才使得“錯(cuò)案”一下子成了問題，以至于很多學(xué)術(shù)的努力都是希望這個(gè)詞語(yǔ)的不存在。參考維特根斯坦意義上的語(yǔ)境論，可以做出這么一個(gè)判斷：不是說“錯(cuò)案”很難界定，所以才要追求法官責(zé)任的豁免，而是先要追求對(duì)法官責(zé)任的豁免，“錯(cuò)案難界定”才作為論據(jù)被發(fā)明出來。
四、 傲慢與偏見——對(duì)法律職業(yè)主義話語(yǔ)的反思
上文已經(jīng)提到，關(guān)于司法責(zé)任制的法學(xué)論文里充斥著“錯(cuò)案”不是嚴(yán)格的法律概念，不是法學(xué)術(shù)語(yǔ)這樣的論斷。其實(shí)不能本質(zhì)主義的去理解法律術(shù)語(yǔ)，正如這世界本沒有路，走的人多了便成了路，“錯(cuò)案”用的多了，可能就成了法律術(shù)語(yǔ)了。更何況，糾結(jié)于某一個(gè)詞語(yǔ)是不是法律術(shù)語(yǔ)，本身就是完全在法學(xué)框架下去看待司法責(zé)任制，缺失了政治法學(xué)的視角。法律職業(yè)主義話語(yǔ)常常以專業(yè)性排斥外來干預(yù)為傲，但是，不要忘記了，這種話語(yǔ)本身也有其自身不可回避的缺陷。
第一 法律職業(yè)主義話語(yǔ)自身的矛盾。法律職業(yè)主義認(rèn)為職業(yè)不同于一般的工作，強(qiáng)調(diào)公共服務(wù)精神，需要精深的專業(yè)知識(shí)，經(jīng)過長(zhǎng)時(shí)間的學(xué)習(xí)和實(shí)踐才能獲得這種知識(shí)。然而在波斯納看來，職業(yè)為了維持自己的職業(yè)特權(quán)和地位，會(huì)營(yíng)造“職業(yè)神秘”氛圍，其中一種技巧就是培養(yǎng)出風(fēng)格難懂的話語(yǔ)，使外人無法了解這一職業(yè)的推理過程（2001:218-219）。標(biāo)榜公共服務(wù)精神和制造職業(yè)壁壘以換取職業(yè)特權(quán)就形成了揮之不去的張力。中國(guó)主流法學(xué)界的職業(yè)主義話語(yǔ)強(qiáng)調(diào)錯(cuò)案很難界定，不惜用現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)甚至后現(xiàn)代哲學(xué)來論證判決的不確定性，為法官責(zé)任豁免提供論據(jù)，可是法律職業(yè)主義話語(yǔ)在另外一些場(chǎng)合卻是強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定性。穩(wěn)定性話語(yǔ)強(qiáng)調(diào)法律是一門科學(xué)，科學(xué)當(dāng)然是帶有可預(yù)測(cè)性的，而法治和人治最大的區(qū)別就在于法律可以帶來穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性。于是，矛盾出現(xiàn)了，如果法律不確定性達(dá)到了 “錯(cuò)誤裁判”沒法認(rèn)定的程度，那簡(jiǎn)直就是后現(xiàn)代的“怎么都行”了，那又如何可以強(qiáng)調(diào)自己的科學(xué)性抬高自己的職業(yè)門檻呢？所以，詭異的現(xiàn)象出現(xiàn)了：需要展示專業(yè)性的時(shí)候就強(qiáng)調(diào)法律的穩(wěn)定性，以謀求專業(yè)的壟斷而謀取職業(yè)利益，需要為法官推卸責(zé)任的時(shí)候就要說不穩(wěn)定性，強(qiáng)調(diào)“哪里有什么錯(cuò)案”。今天我們主流法學(xué)界所強(qiáng)調(diào)的法教義學(xué)和強(qiáng)調(diào)法律不確定性的學(xué)說背道而馳，而奇怪的是，又能相得益彰，要風(fēng)的時(shí)候得風(fēng)，要雨的時(shí)候得雨。
第二 法律職業(yè)倫理的職業(yè)利益化。從美國(guó)的某些批判法學(xué)視角來看，法律職業(yè)倫理有著名實(shí)分離的傾向。正如有學(xué)者總結(jié)的，很多國(guó)家律師職業(yè)倫理對(duì)律師廣告進(jìn)行限制，律師不得低于某種標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)，名義上是為了防止法律職業(yè)被商業(yè)滲透，實(shí)際上是為了降低法律服務(wù)的競(jìng)爭(zhēng)性。律師的法律援助義務(wù)常常被推崇為慈善義務(wù)，其實(shí)不過是法律職業(yè)內(nèi)部開拓市場(chǎng)的一種手段（李學(xué)堯2007:125-126）。對(duì)于法官而言，也面臨著類似的問題，就是法官責(zé)任豁免的道德性問題。法學(xué)界在講到法官職業(yè)倫理的時(shí)候，總是會(huì)強(qiáng)調(diào)法官比普通人應(yīng)該負(fù)有更高的道德責(zé)任，那可能意味著更為嚴(yán)格的追責(zé)，可是世界法治發(fā)達(dá)國(guó)家卻大多規(guī)定法官享有廣泛的豁免權(quán)，有學(xué)者追問“兩者是相互矛盾的嗎”（黃偉文2017:224）？如果我們相信了世界所謂法治發(fā)達(dá)國(guó)家的通例的正當(dāng)性，我們大概就會(huì)千方百計(jì)把這個(gè)矛盾給說圓融了，可是張力是不那么容易消除的。例如世界很多國(guó)家包括我們國(guó)家都有這樣的法律職業(yè)倫理，法官在接受采訪時(shí)，不得發(fā)表有損司法公正的言論。試想一個(gè)廚師如果在接受采訪時(shí)揭發(fā)本行業(yè)大量使用地溝油的黑幕，會(huì)被認(rèn)為是行業(yè)英雄，但是如果一個(gè)法官接受采訪說司法很腐敗，就違反了法律職業(yè)倫理。西方有一句法律諺語(yǔ)，說司法的公信力如皇后的貞操，不容懷疑。當(dāng)中國(guó)大量法學(xué)家、法官在呼吁弱化法官問責(zé)機(jī)制的時(shí)候，就是對(duì)這個(gè)來自西方諺語(yǔ)的踐行，強(qiáng)調(diào)要信任法官，實(shí)行責(zé)任豁免，而無論這個(gè)信任的基礎(chǔ)從哪里而來，總之，在這種觀點(diǎn)看來，司法的特點(diǎn)就決定了必須信任法官。這樣一種職業(yè)利益的捆綁還以這樣的方式體現(xiàn)出來：反對(duì)錯(cuò)案追究的學(xué)者經(jīng)常進(jìn)行的論證，如果對(duì)法官進(jìn)行錯(cuò)案追究，將會(huì)使得法官阻礙錯(cuò)案的糾正，成本還要由呼吁追責(zé)的民眾來承擔(dān)。提醒這一點(diǎn)很重要，法官也是理性人，會(huì)轉(zhuǎn)嫁成本，但這些論證也類似于一種要挾，試圖壓制民眾對(duì)法官追責(zé)的呼聲，這與所謂法官被期待有更高的職業(yè)倫理形成極大反差。
第三，法律職業(yè)主義自治話語(yǔ)的虛妄。在美國(guó)，法官享有很大程度的責(zé)任豁免，然而，這也面臨著一個(gè)正當(dāng)性的問題。正如一個(gè)學(xué)者所言：“司法豁免，不像美國(guó)其他形式的正式的豁免，它是被要享受這些豁免的人創(chuàng)造出來的�！保═imothy M. Stengel 2012：1075）那意思是司法豁免是普通法的一個(gè)原理，后來被美國(guó)最高法院采納，并沒有經(jīng)受立法的挑戰(zhàn)，豁免權(quán)是由法官賦予法官的。我國(guó)最高法院的《意見》并沒有確立正式的責(zé)任豁免制度，然后有些豁免條款依然也面臨自我賦予豁免責(zé)任是否具有正當(dāng)性問題。這個(gè)現(xiàn)象類似于對(duì)西方另外一句法律諺語(yǔ)的篡改：任何人不能做自己的法官，除了法官。很多學(xué)者都在擔(dān)心以往在地方上實(shí)行的錯(cuò)案追究制造成了法官人人自危，以及一系列負(fù)面后果。但這個(gè)后果非常有可能是夸大了。周永坤教授1997年參加了一次錯(cuò)案追究專題研討會(huì)，到會(huì)的京、滬、蘇、浙、閩、贛等省市的實(shí)際工作者的報(bào)告都認(rèn)為，絕大部分地區(qū)的錯(cuò)案追究制是一紙具文（1997:10）。另外一個(gè)更具實(shí)證性的社科法學(xué)研究對(duì)西南地區(qū)七個(gè)法院的調(diào)研顯示，基層法院“錯(cuò)案責(zé)任多是與績(jī)效考核掛鉤。除非同時(shí)存在違法犯罪行為，否則法官一般并不會(huì)收到行政處分承擔(dān)刑事責(zé)任�！薄板e(cuò)案責(zé)任像是審委會(huì)在盡力尋求某起案件并非錯(cuò)案的理由，直到窮盡�！薄斑@個(gè)過程更像是慈愛的家長(zhǎng)責(zé)打調(diào)皮的小孩，戒尺高高舉起，卻輕輕放下”（王倫剛 劉思達(dá)2016:30、37）正是職業(yè)主義所強(qiáng)調(diào)的自我制約，自我治理，似乎讓傳統(tǒng)的“官官相護(hù)”又多了一層職業(yè)自治意義上的“官官相護(hù)”，也就是說，以往灰頭土臉，上不得臺(tái)面的官員之間的相互維護(hù)，一旦有了來自西方職業(yè)主義話語(yǔ)對(duì)“自治”的強(qiáng)調(diào)，似乎就不容置疑了。這種職業(yè)主義話語(yǔ)強(qiáng)調(diào)因?yàn)榉墒且环N“職業(yè)”，不同于一般的工作，是一種人為的理性，不是自然理性，所以究竟什么要素構(gòu)成對(duì)法官懲戒的理由，不容外行置喙，究竟什么是錯(cuò)案，還是法官說了算�？墒沁@樣的模式即使在西方也不是毫無質(zhì)疑，一個(gè)比較法學(xué)者指出：“人們還是擔(dān)心‘法官處罰法官’會(huì)演變成司法機(jī)構(gòu)內(nèi)部純粹的 ‘自治’監(jiān)控工具，會(huì)把司法人員和整個(gè)社會(huì)的政府與民眾加以隔離、疏遠(yuǎn)，結(jié)果導(dǎo)致對(duì)紀(jì)律懲戒的關(guān)注集中到一種抽象的社團(tuán)性概念 ——— 法 官 的 ‘ 威 望 ’，而 不 是 司 法 職 能 的 順 利而有效的履行”（莫諾·卡佩萊蒂2005：138）。這種擔(dān)心和賀衛(wèi)方教授對(duì)職業(yè)自律的玫瑰色想象恰成鮮明對(duì)照，很多年前，賀教授就寫過一篇名為“尋求無需監(jiān)督的司法界”的文章，認(rèn)為法官作為行使公共權(quán)力的群體，在免于外界監(jiān)督上屬于難得的例外。自律和榮譽(yù)才是治本之策（1998:136-138）。然而這樣的例外之正當(dāng)性并沒有得到充分的論證，在中國(guó)語(yǔ)境下的有效性論證也付之闕如，一句話概括就是：何以法官免于外界監(jiān)督的“例外”模式可以是“無例外”的適用于所有國(guó)家？
可能意識(shí)到完全排除外來監(jiān)督的正當(dāng)性遭受質(zhì)疑，所以最高法院和最高檢察院2016年12月12日發(fā)布的《關(guān)于建立法官、檢察官懲戒制度的意見（試行）》中，規(guī)定法官和檢察官懲戒委員會(huì)中要有法官、檢察官之外的代表，包括人大代表、政協(xié)委員等，這可以被看作是對(duì)外來監(jiān)督的部分接納，但是法院或者檢察院先查明事實(shí)才提請(qǐng)懲戒委員會(huì)審議，所以兼有外行人員參與的監(jiān)督模式可能只具有形式意義。2019年修訂的《法官法》和《檢察官法》基本上就采納了這樣的模式。
由法官來主導(dǎo)對(duì)法官的懲戒，很符合法律職業(yè)主義的自治原理，可是卻不符合“任何人不能做自己的法官”這一同樣來自西方的“自然正義法則”，這句諺語(yǔ)用在法官懲戒問題上仿佛失效了。之前的錯(cuò)案追究制看起來轟轟烈烈，很多學(xué)者擔(dān)心問責(zé)的濫用，然而實(shí)證研究顯示并沒有。司法責(zé)任制的終身問責(zé)模式，也被很多學(xué)者擔(dān)心問責(zé)的濫用，然而，筆者并不擔(dān)心，反而擔(dān)心的是問責(zé)的有效性。我甚至認(rèn)為，在法律職業(yè)主義自治話語(yǔ)如此強(qiáng)勢(shì)的今天，法官對(duì)法官的問責(zé)一定會(huì)弱化，因?yàn)椤巴盟篮飩漕悺薄Ｖ螌W(xué)家羅伯特·米歇爾斯曾經(jīng)提出來一個(gè)“寡頭統(tǒng)治鐵律”，認(rèn)為歸根到底，民主所許諾的人民的統(tǒng)治到最后都是精英寡頭的統(tǒng)治（2003）。我認(rèn)為現(xiàn)代性法律職業(yè)主義框架下，只要司法審判和行政分離出來并以自治話語(yǔ)自許，總會(huì)有一種“法官難擔(dān)責(zé)鐵律”現(xiàn)象，除了極個(gè)別的個(gè)案，無論是以往的錯(cuò)案追究制，還是現(xiàn)在的司法責(zé)任制，都很難改變這一鐵律，這就是對(duì)于今天法學(xué)界主流所擔(dān)心的追責(zé)濫用，筆者并不擔(dān)心的原因。
五、 認(rèn)真對(duì)待司法責(zé)任制的政治性維度
最后一點(diǎn)，可能也是最重要的，在這一輪學(xué)術(shù)討論中，帶有封閉性特點(diǎn)的法律職業(yè)主義話語(yǔ)要么完全看不到司法責(zé)任制的政治性維度，認(rèn)識(shí)不到司法責(zé)任的背后不僅僅是讓法官承擔(dān)法律責(zé)任或者紀(jì)律懲戒，而是事關(guān)司法公信力，還事關(guān)黨和政府的公信力。職業(yè)主義話語(yǔ)以法律理性來對(duì)待政治話語(yǔ)，認(rèn)為后者是把“司法責(zé)任”這一概念政治化、口語(yǔ)化、情緒化：“不能按照某個(gè)領(lǐng)導(dǎo)在特定場(chǎng)合的口語(yǔ)化的表達(dá)，甚至斷章取義地摘選一個(gè)詞、一句話、一層含義展開，不符合法律邏輯的演繹”（傅郁林2015:169）。類似這些論斷預(yù)設(shè)了對(duì)“司法責(zé)任制”的唯一正確解釋，沒有意識(shí)到法律話語(yǔ)和政治話語(yǔ)在對(duì)“司法責(zé)任”的解讀上有著不同的側(cè)重，也意識(shí)不到法官問責(zé)的政治性的這一面并非只是法學(xué)家們急著拋棄的中國(guó)特色所獨(dú)有。比較研究顯示，沒有哪個(gè)法律體系像美國(guó)那樣，給了法官在民事和紀(jì)律懲戒方面最大的豁免，但是也賦予了法官同等程度的政治上的責(zé)任（John O. Haley2006:281）。有些州的法官是選舉產(chǎn)生，法官的判決可能要承擔(dān)政治后果，甚至可能會(huì)在裁判中迎合民意，甚至不惜損害法治或者在憲法權(quán)利方面妥協(xié)，以至于形成了“多數(shù)主義難題”（majoritarian difficulty）（Steven P. Croley 1995:694）。中國(guó)最高法院《意見》對(duì)法官的懲戒也有免除法官職務(wù)，由人民代表大會(huì)罷免或者提請(qǐng)人大常委會(huì)做出決定�？上�，這種司法責(zé)任制政治性的維度被忽略了，幾乎沒有論文從選舉和罷免的角度來論述我國(guó)法官問責(zé)的政治性。
如果缺乏了政治性維度，我們會(huì)忽略一些細(xì)節(jié)的重大意義。趙作海的冤案獲得糾正以后，河南省高院院長(zhǎng)張立勇率領(lǐng)省高院和商丘市中院兩級(jí)領(lǐng)導(dǎo)班子親自到趙作海的家里向他鞠躬致歉。趙作海表達(dá)了對(duì)生活很滿意的態(tài)度：“滿天的云彩都散了”（許俊文2010年6月23日）。2013年3月26日，浙江省高院再審宣判，張氏叔侄無罪，浙江省高院副院長(zhǎng)俞新堯向他們鞠躬致歉（朱明勇2015：143）2015年9月7日，安徽省高級(jí)人民法院在亳州市委機(jī)關(guān)報(bào)《亳州晚報(bào)》上刊登一則公告，為“亳州興邦公司集資詐騙案”中原判有罪的邱超等 19 人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，并向他們賠禮道歉。評(píng)論者認(rèn)為這應(yīng)該成為一種常態(tài)（張海英2015年9月9日）。這些頻頻出現(xiàn)的道歉，也可謂是一種對(duì)于司法冤案的政治問責(zé)，借用王若磊的話，即“道歉作為一種懲罰方式”（2015:312）。通過道歉，法院正視了自己的審判給當(dāng)事人造成的傷害，并帶有承諾未來盡量避免發(fā)生此類錯(cuò)判的意味，這種帶有儀式感的懺悔和請(qǐng)求原諒，不能被視為裝模作樣和形式主義，而是具有一定的修復(fù)情感和重建公信力的價(jià)值。
法律職業(yè)主義話語(yǔ)對(duì)政治性維度的忽略還表現(xiàn)在對(duì)民眾問責(zé)呼聲的不屑一顧，有學(xué)者引用了著名的《烏合之眾：大眾心理研究》，認(rèn)為民意增大了錯(cuò)案的發(fā)生概率（金澤剛2015:147）。司法和民意的關(guān)系非常復(fù)雜，我也并不認(rèn)為司法要屈從于任何民意，事實(shí)上有些冤案的發(fā)生，就是因?yàn)槭芎φ咭环桨l(fā)動(dòng)“民意”攻勢(shì)向司法施加壓力。但是就民意對(duì)于冤案的問責(zé)呼聲而言，恰恰構(gòu)成了對(duì)法律職業(yè)自治虛妄性的一種除弊，很多冤案恰恰是在媒體的不斷關(guān)注下才獲得了糾正，有的甚至花費(fèi)十年之久，聶樹斌案就是個(gè)典型，張氏叔侄案也是因?yàn)槊襟w參與才獲得了再審和平反的機(jī)會(huì)。
有學(xué)者仔細(xì)考察了冤案發(fā)生后法律人的發(fā)言，認(rèn)為是一種司法的教條主義和泛道德化話語(yǔ)，缺乏對(duì)造成冤案的公檢法機(jī)關(guān)的同情理解。他認(rèn)為冤案的發(fā)生是由中國(guó)基層司法的制度環(huán)境和社會(huì)條件所決定的。例如佘祥林冤案與科技水平和政府的財(cái)政能力不足有關(guān)（陳柏峰2018:159-176）。筆者認(rèn)為，動(dòng)輒把錯(cuò)判歸咎于體制的說法也是一種偷懶，這樣的一種看似深刻的反對(duì)教條和抵制政治正確的分析也幾乎取消了法官個(gè)人責(zé)任的存在。例如在張氏叔侄案當(dāng)中，死者指甲蓋里的DNA與犯罪嫌疑人不匹配，如此重要的科學(xué)證據(jù)卻被法院認(rèn)為“與本案犯罪事實(shí)并無關(guān)聯(lián)”，并作出了“疑罪從輕”的判決（周喜豐2013年3月27日）。DNA鑒定這一有力的科學(xué)證據(jù)并沒有阻止冤案的發(fā)生，發(fā)現(xiàn)證據(jù)有疑點(diǎn)就作出“留有余地”的判決的確有體制的因素，然而用體制來掩蓋審判責(zé)任的做法本來就是此次司法責(zé)任制改革要改變的。冤案產(chǎn)生是“有原因的”不等于這個(gè)原因是可以被“正當(dāng)化”的，當(dāng)我們處處以體制為名為自己開脫的時(shí)候，也別忘記了這句話“你所在處即體制”。更重要的是，通過上文的分析可知，法學(xué)家們對(duì)法官的錯(cuò)判有著非常多的同情理解和辯護(hù)，并非如陳柏峰所說的那樣泛道德化。陳柏峰教授批判了法律人對(duì)于冤案分析的教條主義，而吊詭的是，大量的學(xué)者用西方法官豁免的原理來批評(píng)司法責(zé)任制對(duì)于法官錯(cuò)案責(zé)任的苛刻，可能也是一種教條主義。于是一個(gè)詭異的現(xiàn)象出現(xiàn)了：對(duì)西方模式的教條主義或者陳柏峰對(duì)泛道德化的批判都傾向于取消了法官錯(cuò)案責(zé)任的存在。
大量的學(xué)術(shù)討論忽略了司法責(zé)任制政治性維度，很多傲慢和偏見也由此產(chǎn)生，不過也有例外，王亞新教授的一篇對(duì)話體的學(xué)術(shù)討論，讓人印象深刻。王教授認(rèn)為各地法院錯(cuò)案追究制的改革，是一種“政績(jī)競(jìng)爭(zhēng)”的產(chǎn)物，普遍存在的信訪現(xiàn)象和“有錯(cuò)必究”的價(jià)值傾向結(jié)合，構(gòu)成了結(jié)果問責(zé)的沉重壓力，而法官訴諸于領(lǐng)導(dǎo)決策或者審委會(huì)，是一種責(zé)任擴(kuò)散機(jī)制，這是一種脆弱的平衡，而司法責(zé)任制強(qiáng)調(diào)的放權(quán)，就是要求司法機(jī)關(guān)自己承擔(dān)責(zé)任，為黨和政府“分憂”或“減負(fù)”（王亞新 李謙2014:106-111）。這種研究路徑突破了法律職業(yè)主義的自說自話，在一種“政法傳統(tǒng)”下對(duì)司法責(zé)任制進(jìn)行了動(dòng)態(tài)的觀照，不放在這個(gè)語(yǔ)境下，我們大量的研究不過是在重復(fù)一種意識(shí)形態(tài)話語(yǔ)。一段時(shí)間以來，中國(guó)法理學(xué)界出現(xiàn)了教義法學(xué)和社科法學(xué)之爭(zhēng)，憲法學(xué)界出現(xiàn)了規(guī)范憲法學(xué)和政治憲法學(xué)之爭(zhēng)，而在司法責(zé)任制的研究上，也有必要打破法律職業(yè)主義話語(yǔ)的壟斷，引入“政法傳統(tǒng)”的維度，這樣才能理解為何在司法責(zé)任制的重心的理解上出現(xiàn)了闡釋的爭(zhēng)奪。沒有這樣的視角，就會(huì)簡(jiǎn)單地以掩蓋矛盾的方法來解決矛盾。一些學(xué)者對(duì)責(zé)任豁免的熱望幾乎取消了“成熟”的法律制度如歐美也面臨的困境，就是法院的獨(dú)立與責(zé)任的無處不在的矛盾（葛維寶2001:8）。我們大量的論文對(duì)于獨(dú)立審判的單方面強(qiáng)調(diào)幾乎消解了這一張力，而這種消解不過是一種紙面上的和想象的。西方的責(zé)任豁免并沒有解決這一矛盾，而不過是這一矛盾的一個(gè)方面而已，看不到這一點(diǎn)，就看不到獨(dú)立和問責(zé)之間尷尬、矛盾、糾纏和微妙的平衡之難。否則，法律人所理解的司法責(zé)任制可能就成了一種“去責(zé)任化”的司法責(zé)任制，類似于 “去除咖啡因的咖啡（decaf）”（吳冠軍2017:126）。這里的“去責(zé)任化”，指的是法律人把一些國(guó)家的法官責(zé)任豁免原則奉為圭臬，運(yùn)用法律職業(yè)主義話語(yǔ)，只強(qiáng)調(diào)司法責(zé)任制中的獨(dú)立審判和職業(yè)保障的層次，極力縮減司法責(zé)任制中“問責(zé)”的層次，無視后者所體現(xiàn)的政治內(nèi)涵。所以，“去責(zé)任化”的司法責(zé)任制，就是“去政治化”的司法責(zé)任制，而這種思路不過是體現(xiàn)了一種類似于汪暉所說的“去政治化的政治”。即“去政治化”也是一種政治的特定形式，例如新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)所說的“自生自發(fā)秩序”不過是對(duì)大資本操控經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)的的一種合法化修辭而已（汪暉2008:40）。如果拿這樣的思路做類比，法官責(zé)任近乎絕對(duì)意義的豁免似乎也被現(xiàn)代司法制度給“自然化了”，一切與此不同的進(jìn)路都被認(rèn)為是干預(yù)了司法獨(dú)立。這是以一種“去政治化”的視角來進(jìn)行另外一種政治論述，而且這種政治論述里面有著為法律職業(yè)共同體的職業(yè)利益正當(dāng)化的修辭，而本文的努力，恰恰要揭示對(duì)法官問責(zé)的問題還充滿了爭(zhēng)議，沒有哪一種答案是天經(jīng)地義的，即要對(duì)主流的豁免話語(yǔ)進(jìn)行“去自然化”。
當(dāng)然，針對(duì)司法責(zé)任制意義的闡釋爭(zhēng)奪，以及最高法院在法官問責(zé)制度建構(gòu)中所體現(xiàn)的張力，既顯示了政治對(duì)司法的影響，也顯示了這個(gè)影響的限度。正如著名比較法學(xué)家達(dá)瑪什卡所言，政治因素在很大程度上塑造了程序，但并不是唯一因素，即使立法者享有絕對(duì)的權(quán)力來塑造司法，也可能無法確定哪種方式更契合政治信條，蘇聯(lián)曾經(jīng)的經(jīng)驗(yàn)“證實(shí)了把意識(shí)形態(tài)之詩(shī)翻譯成程序形式之散文的困難�！保�2015:326）事實(shí)上，司法責(zé)任制中所體現(xiàn)的政治內(nèi)涵，很難不折不扣地被被翻譯進(jìn)法官責(zé)任的制度設(shè)計(jì)當(dāng)中，媒體和輿論的追責(zé)呼聲也的確應(yīng)該經(jīng)過法律人進(jìn)行專業(yè)理性的中和，然而這一切對(duì)話的前提是法律人對(duì)于司法責(zé)任制之政治性維度必須有清晰的認(rèn)識(shí)。
六、 結(jié) 語(yǔ)
一方面是政治家對(duì)于錯(cuò)案終身問責(zé)的決斷，另一方面是民眾對(duì)于冤案昭雪后問責(zé)的呼聲，法律家的“重獨(dú)立審判，輕法官問責(zé)”思維面臨著雙重的壓力，在這三方關(guān)系中，法律人所依仗的職業(yè)主義話語(yǔ)是脆弱的。本文最想表達(dá)的一個(gè)觀點(diǎn)是：法律職業(yè)主義的豁免話語(yǔ)并不像法律人想象的那么天衣無縫，無論是在正當(dāng)性上還是可操作性上都面臨質(zhì)疑，何況要求任何國(guó)家都要無條件的信任法官精英群體，這本身就不是論證的結(jié)果，而是意締牢結(jié)的結(jié)果。司法責(zé)任制在審判上的“去行政化”并不意味著在問責(zé)上的“去政治化”。很多年前就有學(xué)者提醒法學(xué)界也要嚴(yán)肅并且正面對(duì)待執(zhí)政黨和普通民眾的說法，“來系統(tǒng)反思自身已有的理論和倫理追求”（李學(xué)堯2010:26）。當(dāng)法律人不斷在強(qiáng)調(diào)“錯(cuò)案”不是法律術(shù)語(yǔ)并急著拋棄后果意義上的辦案責(zé)任的時(shí)候，不要忘記了，司法責(zé)任本來就不只是也不應(yīng)該只是所謂的“純粹法律意義”上的問題。