二十載孜孜不倦，三部曲鑄就標(biāo)簽
——評劉艷紅教授《實(shí)質(zhì)出罪論》
作者：儲槐植，北京大學(xué)法學(xué)院教授。
最近欣聞劉艷紅教授的大作《實(shí)質(zhì)出罪論》出版，我第一時間予以了拜讀；與此同時，我又將劉艷紅教授的《實(shí)質(zhì)刑法觀》（第二版）和《實(shí)質(zhì)犯罪論》也拿出來又翻了翻，感觸良多。毫無疑問，劉艷紅教授的三部曲成果引領(lǐng)中青年刑法學(xué)者的學(xué)術(shù)創(chuàng)新，一般人難以企及。自北大博士畢業(yè)后，劉艷紅教授即開始研究實(shí)質(zhì)刑法，并作出了富有遠(yuǎn)見的學(xué)術(shù)規(guī)劃，如今，實(shí)質(zhì)刑法系列成果均已出版，二十載耕耘孜孜不倦，三部曲鑄就學(xué)術(shù)標(biāo)簽，實(shí)乃可喜可賀。
眾所周知，形式刑法與實(shí)質(zhì)刑法是我國學(xué)界關(guān)于如何理解罪刑法定原則及犯罪構(gòu)成理論的重要學(xué)派之爭，對于如何準(zhǔn)確理解刑法的規(guī)范、進(jìn)而準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪具有重要的理論意義。而劉艷紅教授則是實(shí)質(zhì)刑法陣營中最有代表性、相關(guān)成果最為豐碩的學(xué)者。早在2009年，劉艷紅教授就出版了《實(shí)質(zhì)刑法觀》一書，正式開啟了形式刑法與實(shí)質(zhì)刑法之爭的時代，該書一經(jīng)面世，即在學(xué)界產(chǎn)生重大的學(xué)術(shù)影響，引領(lǐng)了實(shí)質(zhì)刑法的基本思潮。隨后劉艷紅教授又于2014年出版了《實(shí)質(zhì)犯罪論》，基于實(shí)質(zhì)刑法觀的立場，對犯罪論中的相關(guān)問題進(jìn)行了實(shí)質(zhì)化的理解，從而完成了從理念到體系的順利過渡。在去年劉艷紅教授又對《實(shí)質(zhì)刑法觀》進(jìn)行了修訂，推出了第二版，更深入地體現(xiàn)了作者對于實(shí)質(zhì)刑法基本觀念的思考。如果說《實(shí)質(zhì)刑法觀》是作者形而上地對刑法基本立場進(jìn)行了法哲學(xué)的思考，《實(shí)質(zhì)犯罪論》是作者形而中地對刑法的犯罪論體系進(jìn)行了教義學(xué)的展開，那么劉艷紅教授新出版的《實(shí)質(zhì)出罪論》則代表著作者從形而下的層面對刑法出罪方法展開了解釋論的研究。正是因?yàn)橛兄捌凇秾?shí)質(zhì)刑法觀》《實(shí)質(zhì)犯罪論》的思考，《實(shí)質(zhì)出罪論》一書對出罪機(jī)制的構(gòu)建無疑具有深厚的理論基礎(chǔ)。
瀏覽本書的第一感覺是，目前無論是刑法理論還是刑事司法實(shí)務(wù)都強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)入罪的氛圍中，劉艷紅教授將實(shí)質(zhì)的立場限定于出罪，無疑需要很大的勇氣，這也著實(shí)體現(xiàn)了一個刑法學(xué)者悲天憫人的情懷以及對社會民生、百姓疾苦的關(guān)注。例如劉艷紅教授在書中明確指出，一旦將實(shí)質(zhì)解釋論作為入罪的工具，對法治而言就是一種災(zāi)難，這意味著形式法治會被突破，法治則會走向它的反面。而從司法實(shí)踐看，我國的司法觀念都是寧枉勿縱，疑罪從無和無罪推定理念與制度的運(yùn)用效果并不佳。在這一背景下，實(shí)質(zhì)解釋論應(yīng)該只能被限定于出罪領(lǐng)域，認(rèn)定犯罪成立，除了形式上的法律依據(jù)外，必須判斷其是否具有處罰的必要性與合理性。
從具體內(nèi)容來看，劉艷紅教授這本著作的內(nèi)容十分豐富，基本上覆蓋了實(shí)質(zhì)出罪論的主要方面。本書的前五章，主要從出罪機(jī)制的實(shí)證考察、實(shí)質(zhì)出罪的法理基礎(chǔ)、功能意義、刑事立法、具體解釋原則等總論角度建構(gòu)了實(shí)質(zhì)出罪論的一般原理；本書的后五章，則從具體的法益確定、構(gòu)成要件該當(dāng)、違法性阻卻、有責(zé)性出罪及程序正當(dāng)性出罪五個方面完成了實(shí)質(zhì)出罪論的具體判斷方法�？梢哉f，這樣總分結(jié)合的布局，既展現(xiàn)了作者很好的刑法理論功底，又對司法實(shí)踐的運(yùn)作保持著密切的關(guān)注，既很好地呼應(yīng)了作者之前《實(shí)質(zhì)刑法觀》與《實(shí)質(zhì)犯罪論》兩書的基本立場，又在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了實(shí)踐性地展開。該書中的兩點(diǎn)內(nèi)容給我印象尤其深刻。
一是但書的問題。根據(jù)我國刑法第13條的規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪，應(yīng)當(dāng)說這是我國刑法的一個特色。在肯定但書作用的基礎(chǔ)上，究竟應(yīng)如何發(fā)揮它的作用，是建構(gòu)實(shí)質(zhì)出罪論必須面對的一個問題。對此劉艷紅教授也提出了自己的觀點(diǎn)，早在《實(shí)質(zhì)犯罪論》一書，她就對這個問題進(jìn)行了深入研究，認(rèn)為但書可以起到類似于國外的可罰違法性理論的功能，可以將微罪未前置化處理或者前置化處理不力而進(jìn)入審判程序的予以出罪，從而與其主張的實(shí)質(zhì)二階層體系相符合。在《實(shí)質(zhì)出罪論》一書中，劉艷紅教授的觀點(diǎn)又有了進(jìn)一步的發(fā)展，提出了被透支的“但書”的概念以及“但書”規(guī)范適用的命題，主張但書在犯罪成立中只能作為例外，并在此基礎(chǔ)上厘清了其與其他出罪事由的關(guān)系。這樣就擺正了但書在出罪事由中的地位，從中可以看出劉艷紅教授嘗試將但書整合到其出罪事由體系中的學(xué)術(shù)努力。
二是程序正當(dāng)性出罪的問題。這也是本書最吸引我的地方之處。劉艷紅教授在本書的最后還涉及到程序正當(dāng)性的出罪問題，這主要指的是在刑事訴訟過程中應(yīng)如何予以出罪。她結(jié)合醉酒型危險駕駛案討論了刑事證據(jù)規(guī)則的構(gòu)建、排除證據(jù)的客觀性和合法性及引入刑事被告人的對質(zhì)權(quán)三個方面。劉艷紅教授特別強(qiáng)調(diào)指出，結(jié)合犯罪實(shí)體要件取決于程序鑒定結(jié)果之特性，出罪研究應(yīng)跳出刑事實(shí)體法，結(jié)合刑事程序法中刑事證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)理論，圍繞如何判斷證據(jù)的證明力問題建立相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則，以嚴(yán)把入罪關(guān)。這樣的一種研究方法，如劉艷紅教授所言的那樣，是典型的刑事一體化的思想。刑法學(xué)研究如果只局限于刑法自身，要取得重大進(jìn)展非常困難。因此，迄今為止刑事一體化更多的仍然停留于“口號”層面，少見結(jié)合具體問題展開相關(guān)研究的。
從《實(shí)質(zhì)刑法觀》到《實(shí)質(zhì)犯罪論》再到如今的《實(shí)質(zhì)出罪論》，劉艷紅教授在實(shí)質(zhì)刑法領(lǐng)域耕耘二十年，終于以實(shí)質(zhì)刑法三部曲的形式打造了自己的學(xué)術(shù)標(biāo)簽，我由衷為她高興。在這個浮躁的社會，作為一名學(xué)者，能夠沉浸于自己喜歡的學(xué)術(shù)領(lǐng)域，并能不斷推陳出新，是非常不容易的，這種對學(xué)術(shù)的癡迷鉆研，值得充分肯定。我認(rèn)為，劉艷紅教授的三部曲是刑法理論體系領(lǐng)域最有分量的成果，更是我國形式刑法與實(shí)質(zhì)刑法這場爭論中最有代表性的成果。
《實(shí)質(zhì)出罪論》內(nèi)容簡介
本書屬于中國當(dāng)代青年法學(xué)家文庫系列，是作者個人實(shí)質(zhì)刑法研究三部曲的第三部，之前已出了兩部，即《實(shí)質(zhì)刑法觀》《實(shí)質(zhì)犯罪論》。“實(shí)質(zhì)”二字即可代表作者的實(shí)質(zhì)解釋論的主張；同時，直接將原定為實(shí)質(zhì)刑法解釋論的書名直接命名為實(shí)質(zhì)出罪論，本書的問題意識也因此更為突出。該書是在刑法實(shí)踐層面對實(shí)質(zhì)解釋論的展開，它是形而下的收獲。以刑法謙抑主義為基礎(chǔ)的實(shí)質(zhì)出罪論，是立足于當(dāng)下中國法治發(fā)展方向并結(jié)合長期以來實(shí)質(zhì)法治研究成果而形成的一種法教義學(xué)路徑。在我國犯罪論體系構(gòu)建關(guān)注入罪而忽視出罪、注重?fù)p害結(jié)果而忽視行為過程的理論背景之下，從刑法謙抑、人權(quán)保障等視角對出罪論問題進(jìn)行系統(tǒng)梳理，并將之與犯罪階層理論與刑事政策相結(jié)合，形成經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)的、較為系統(tǒng)的出罪論體系。出罪、入罪是司法活動中互相對立又高度統(tǒng)一的裁判活動，二者在裁判結(jié)果上是非此即彼的抵牾關(guān)系，但從過程上來看，二者又處于同一個司法裁判程序之中。對于出罪和入罪，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保持中立性。形式入罪實(shí)質(zhì)出罪，是實(shí)質(zhì)出罪論的核心立場。符合出罪條款的行為沒有被出罪，顯然違反了刑法的出罪要件，在實(shí)體上不公正，歪曲了刑法的規(guī)定，違背了司法的中立性。而且，對出罪的研究局限于刑事程序法領(lǐng)域只能窺視出罪問題在刑事司法實(shí)踐中的單個面向，而無法全面了解出罪問題的整個面貌。目前理論界和實(shí)務(wù)界將無罪判決率低的原因全部歸結(jié)為刑事訴訟法中的出罪制度異化，有以偏概全之嫌。因?yàn)樾谭ǚ缸锶Ρ仨毾拗圃谝欢ǖ姆秶畠?nèi)，其質(zhì)的規(guī)定性是刑罰的必要性。根據(jù)人權(quán)保障基本法治觀念，犯罪圈應(yīng)當(dāng)予以限縮，以保持謙抑、內(nèi)斂的性格。現(xiàn)代罪刑法定原則為犯罪圈的劃定作了制度性的規(guī)定，出罪是在罪刑法定原則的指導(dǎo)下，本著保障人權(quán)的價值訴求，把不具有實(shí)質(zhì)違法性、不具有刑罰可罰性以及情節(jié)顯著輕微危害不大的行為排除在犯罪圈之外，實(shí)現(xiàn)了犯罪圈的緊縮。如何從程序法領(lǐng)域跳脫出來，轉(zhuǎn)而從實(shí)體法的角度構(gòu)建出罪的理論體系，以及如何將出罪論的基本問題深度融入到階層犯罪理論中，對于推進(jìn)出罪理論發(fā)展，回應(yīng)當(dāng)前極為迫切的實(shí)務(wù)問題，無疑具有重要的意義。