二十載孜孜不倦，三部曲鑄就標簽
——評劉艷紅教授《實質(zhì)出罪論》
作者：儲槐植，北京大學(xué)法學(xué)院教授。
最近欣聞劉艷紅教授的大作《實質(zhì)出罪論》出版，我第一時間予以了拜讀；與此同時，我又將劉艷紅教授的《實質(zhì)刑法觀》（第二版）和《實質(zhì)犯罪論》也拿出來又翻了翻，感觸良多。毫無疑問，劉艷紅教授的三部曲成果引領(lǐng)中青年刑法學(xué)者的學(xué)術(shù)創(chuàng)新，一般人難以企及。自北大博士畢業(yè)后，劉艷紅教授即開始研究實質(zhì)刑法，并作出了富有遠見的學(xué)術(shù)規(guī)劃，如今，實質(zhì)刑法系列成果均已出版，二十載耕耘孜孜不倦，三部曲鑄就學(xué)術(shù)標簽，實乃可喜可賀。
眾所周知，形式刑法與實質(zhì)刑法是我國學(xué)界關(guān)于如何理解罪刑法定原則及犯罪構(gòu)成理論的重要學(xué)派之爭，對于如何準確理解刑法的規(guī)范、進而準確認定犯罪具有重要的理論意義。而劉艷紅教授則是實質(zhì)刑法陣營中最有代表性、相關(guān)成果最為豐碩的學(xué)者。早在2009年，劉艷紅教授就出版了《實質(zhì)刑法觀》一書，正式開啟了形式刑法與實質(zhì)刑法之爭的時代，該書一經(jīng)面世，即在學(xué)界產(chǎn)生重大的學(xué)術(shù)影響，引領(lǐng)了實質(zhì)刑法的基本思潮。隨后劉艷紅教授又于2014年出版了《實質(zhì)犯罪論》，基于實質(zhì)刑法觀的立場，對犯罪論中的相關(guān)問題進行了實質(zhì)化的理解，從而完成了從理念到體系的順利過渡。在去年劉艷紅教授又對《實質(zhì)刑法觀》進行了修訂，推出了第二版，更深入地體現(xiàn)了作者對于實質(zhì)刑法基本觀念的思考。如果說《實質(zhì)刑法觀》是作者形而上地對刑法基本立場進行了法哲學(xué)的思考，《實質(zhì)犯罪論》是作者形而中地對刑法的犯罪論體系進行了教義學(xué)的展開，那么劉艷紅教授新出版的《實質(zhì)出罪論》則代表著作者從形而下的層面對刑法出罪方法展開了解釋論的研究。正是因為有著前期《實質(zhì)刑法觀》《實質(zhì)犯罪論》的思考，《實質(zhì)出罪論》一書對出罪機制的構(gòu)建無疑具有深厚的理論基礎(chǔ)。
瀏覽本書的第一感覺是，目前無論是刑法理論還是刑事司法實務(wù)都強調(diào)實質(zhì)入罪的氛圍中，劉艷紅教授將實質(zhì)的立場限定于出罪，無疑需要很大的勇氣，這也著實體現(xiàn)了一個刑法學(xué)者悲天憫人的情懷以及對社會民生、百姓疾苦的關(guān)注。例如劉艷紅教授在書中明確指出，一旦將實質(zhì)解釋論作為入罪的工具，對法治而言就是一種災(zāi)難，這意味著形式法治會被突破，法治則會走向它的反面。而從司法實踐看，我國的司法觀念都是寧枉勿縱，疑罪從無和無罪推定理念與制度的運用效果并不佳。在這一背景下，實質(zhì)解釋論應(yīng)該只能被限定于出罪領(lǐng)域，認定犯罪成立，除了形式上的法律依據(jù)外，必須判斷其是否具有處罰的必要性與合理性。
從具體內(nèi)容來看，劉艷紅教授這本著作的內(nèi)容十分豐富，基本上覆蓋了實質(zhì)出罪論的主要方面。本書的前五章，主要從出罪機制的實證考察、實質(zhì)出罪的法理基礎(chǔ)、功能意義、刑事立法、具體解釋原則等總論角度建構(gòu)了實質(zhì)出罪論的一般原理；本書的后五章，則從具體的法益確定、構(gòu)成要件該當、違法性阻卻、有責(zé)性出罪及程序正當性出罪五個方面完成了實質(zhì)出罪論的具體判斷方法�？梢哉f，這樣總分結(jié)合的布局，既展現(xiàn)了作者很好的刑法理論功底，又對司法實踐的運作保持著密切的關(guān)注，既很好地呼應(yīng)了作者之前《實質(zhì)刑法觀》與《實質(zhì)犯罪論》兩書的基本立場，又在此基礎(chǔ)上進行了實踐性地展開。該書中的兩點內(nèi)容給我印象尤其深刻。
一是但書的問題。根據(jù)我國刑法第13條的規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪，應(yīng)當說這是我國刑法的一個特色。在肯定但書作用的基礎(chǔ)上，究竟應(yīng)如何發(fā)揮它的作用，是建構(gòu)實質(zhì)出罪論必須面對的一個問題。對此劉艷紅教授也提出了自己的觀點，早在《實質(zhì)犯罪論》一書，她就對這個問題進行了深入研究，認為但書可以起到類似于國外的可罰違法性理論的功能，可以將微罪未前置化處理或者前置化處理不力而進入審判程序的予以出罪，從而與其主張的實質(zhì)二階層體系相符合。在《實質(zhì)出罪論》一書中，劉艷紅教授的觀點又有了進一步的發(fā)展，提出了被透支的“但書”的概念以及“但書”規(guī)范適用的命題，主張但書在犯罪成立中只能作為例外，并在此基礎(chǔ)上厘清了其與其他出罪事由的關(guān)系。這樣就擺正了但書在出罪事由中的地位，從中可以看出劉艷紅教授嘗試將但書整合到其出罪事由體系中的學(xué)術(shù)努力。
二是程序正當性出罪的問題。這也是本書最吸引我的地方之處。劉艷紅教授在本書的最后還涉及到程序正當性的出罪問題，這主要指的是在刑事訴訟過程中應(yīng)如何予以出罪。她結(jié)合醉酒型危險駕駛案討論了刑事證據(jù)規(guī)則的構(gòu)建、排除證據(jù)的客觀性和合法性及引入刑事被告人的對質(zhì)權(quán)三個方面。劉艷紅教授特別強調(diào)指出，結(jié)合犯罪實體要件取決于程序鑒定結(jié)果之特性，出罪研究應(yīng)跳出刑事實體法，結(jié)合刑事程序法中刑事證據(jù)證明標準有關(guān)理論，圍繞如何判斷證據(jù)的證明力問題建立相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則，以嚴把入罪關(guān)。這樣的一種研究方法，如劉艷紅教授所言的那樣，是典型的刑事一體化的思想。刑法學(xué)研究如果只局限于刑法自身，要取得重大進展非常困難。因此，迄今為止刑事一體化更多的仍然停留于“口號”層面，少見結(jié)合具體問題展開相關(guān)研究的。
從《實質(zhì)刑法觀》到《實質(zhì)犯罪論》再到如今的《實質(zhì)出罪論》，劉艷紅教授在實質(zhì)刑法領(lǐng)域耕耘二十年，終于以實質(zhì)刑法三部曲的形式打造了自己的學(xué)術(shù)標簽，我由衷為她高興。在這個浮躁的社會，作為一名學(xué)者，能夠沉浸于自己喜歡的學(xué)術(shù)領(lǐng)域，并能不斷推陳出新，是非常不容易的，這種對學(xué)術(shù)的癡迷鉆研，值得充分肯定。我認為，劉艷紅教授的三部曲是刑法理論體系領(lǐng)域最有分量的成果，更是我國形式刑法與實質(zhì)刑法這場爭論中最有代表性的成果。
《實質(zhì)出罪論》內(nèi)容簡介
本書屬于中國當代青年法學(xué)家文庫系列，是作者個人實質(zhì)刑法研究三部曲的第三部，之前已出了兩部，即《實質(zhì)刑法觀》《實質(zhì)犯罪論》。“實質(zhì)”二字即可代表作者的實質(zhì)解釋論的主張；同時，直接將原定為實質(zhì)刑法解釋論的書名直接命名為實質(zhì)出罪論，本書的問題意識也因此更為突出。該書是在刑法實踐層面對實質(zhì)解釋論的展開，它是形而下的收獲。以刑法謙抑主義為基礎(chǔ)的實質(zhì)出罪論，是立足于當下中國法治發(fā)展方向并結(jié)合長期以來實質(zhì)法治研究成果而形成的一種法教義學(xué)路徑。在我國犯罪論體系構(gòu)建關(guān)注入罪而忽視出罪、注重損害結(jié)果而忽視行為過程的理論背景之下，從刑法謙抑、人權(quán)保障等視角對出罪論問題進行系統(tǒng)梳理，并將之與犯罪階層理論與刑事政策相結(jié)合，形成經(jīng)過實踐檢驗的、較為系統(tǒng)的出罪論體系。出罪、入罪是司法活動中互相對立又高度統(tǒng)一的裁判活動，二者在裁判結(jié)果上是非此即彼的抵牾關(guān)系，但從過程上來看，二者又處于同一個司法裁判程序之中。對于出罪和入罪，司法機關(guān)應(yīng)當保持中立性。形式入罪實質(zhì)出罪，是實質(zhì)出罪論的核心立場。符合出罪條款的行為沒有被出罪，顯然違反了刑法的出罪要件，在實體上不公正，歪曲了刑法的規(guī)定，違背了司法的中立性。而且，對出罪的研究局限于刑事程序法領(lǐng)域只能窺視出罪問題在刑事司法實踐中的單個面向，而無法全面了解出罪問題的整個面貌。目前理論界和實務(wù)界將無罪判決率低的原因全部歸結(jié)為刑事訴訟法中的出罪制度異化，有以偏概全之嫌。因為刑法犯罪圈必須限制在一定的范圍之內(nèi)，其質(zhì)的規(guī)定性是刑罰的必要性。根據(jù)人權(quán)保障基本法治觀念，犯罪圈應(yīng)當予以限縮，以保持謙抑、內(nèi)斂的性格�，F(xiàn)代罪刑法定原則為犯罪圈的劃定作了制度性的規(guī)定，出罪是在罪刑法定原則的指導(dǎo)下，本著保障人權(quán)的價值訴求，把不具有實質(zhì)違法性、不具有刑罰可罰性以及情節(jié)顯著輕微危害不大的行為排除在犯罪圈之外，實現(xiàn)了犯罪圈的緊縮。如何從程序法領(lǐng)域跳脫出來，轉(zhuǎn)而從實體法的角度構(gòu)建出罪的理論體系，以及如何將出罪論的基本問題深度融入到階層犯罪理論中，對于推進出罪理論發(fā)展，回應(yīng)當前極為迫切的實務(wù)問題，無疑具有重要的意義。