作者簡(jiǎn)介：沈巋，北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
標(biāo)題注釋：本文系教育部人文社科重點(diǎn)研究基地項(xiàng)目“規(guī)制改革與政務(wù)公開(kāi)研究”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào):17JJD820002)的階段性成果。
自國(guó)務(wù)院于2014年發(fā)布《社會(huì)信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要(2014-2020年)》(以下稱“《信用建設(shè)綱要》”)以來(lái)，21世紀(jì)初開(kāi)始萌芽并在各地探索的社會(huì)信用體系建設(shè)，以前所未有的速度，在全國(guó)更大范圍內(nèi)、更加普遍地展開(kāi)。
當(dāng)下的社會(huì)信用體系建設(shè)作為一種制度信用，確實(shí)有其積極的意義，但也存在有效性邊界，更是存在致命的合法性問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)肅和認(rèn)真地直面與應(yīng)對(duì)之，真正按法治國(guó)原則對(duì)其加以形塑，改變其設(shè)計(jì)的初衷和目前的運(yùn)行模式，從而在合法性保障基礎(chǔ)上發(fā)揮其適度效用。
一、社會(huì)信用體系建設(shè)基本面相
社會(huì)信用體系建設(shè)有以下基本面相是值得關(guān)注的。
(一)“政府市場(chǎng)社會(huì)司法”全方位覆蓋
社會(huì)信用體系建設(shè)覆蓋政務(wù)誠(chéng)信、商務(wù)誠(chéng)信、社會(huì)誠(chéng)信和司法公信四個(gè)重點(diǎn)領(lǐng)域。如此龐大的社會(huì)信用體系建設(shè)，的確超越了“征信”或“信用”在西方和我國(guó)早先的意涵。
(二)名為提高誠(chéng)信，實(shí)兼加強(qiáng)法律實(shí)施之意
社會(huì)信用體系建設(shè)的“目的是提高全社會(huì)的誠(chéng)信意識(shí)和信用水平”，似乎旨在發(fā)起一個(gè)道德建設(shè)的工程。在背后，實(shí)際上是執(zhí)政者在宣告道德規(guī)范重要性的同時(shí)，更希望借此加強(qiáng)法律的實(shí)施。
(三)政府主導(dǎo)的公私聯(lián)合動(dòng)力
《信用建設(shè)綱要》把“政府推動(dòng)，社會(huì)共建”作為社會(huì)信用體系建設(shè)的首要原則。政府和公權(quán)力在本系統(tǒng)內(nèi)自上而下、在系統(tǒng)外由國(guó)家至民間的推動(dòng)，是社會(huì)信用體系建設(shè)的第一動(dòng)力。當(dāng)然，如此巨大而復(fù)雜的系統(tǒng)工程，即便政府主導(dǎo)，也不可能由其全面承擔(dān)建設(shè)者和操作者的角色。于是，“鼓勵(lì)和調(diào)動(dòng)社會(huì)力量”就成為必需。
(四)多領(lǐng)域、多層級(jí)主體制作信用規(guī)范
社會(huì)信用體系的運(yùn)行離不開(kāi)對(duì)信用信息的收集和使用提出指引或要求的各類規(guī)范。就國(guó)家、市場(chǎng)和社會(huì)的劃分來(lái)看，信用規(guī)范的制作者不限于國(guó)家權(quán)力系統(tǒng)中的政府和司法，還包括市場(chǎng)主體和社會(huì)組織。就政府管理的橫向維度而言，信用規(guī)范的制作主體幾乎橫跨政府各部門。甚至，軍隊(duì)系統(tǒng)的非立法部門也是信用規(guī)范的制定者。就政府管理的縱向維度而言，從國(guó)務(wù)院及其部門，到省、市乃至區(qū)縣各級(jí)政府及其職能部門，都在制定相應(yīng)的信用規(guī)范。
(五)“一處失信，處處受限”
“一處失信，處處受限”意味著失信人在一處出現(xiàn)失信行為，就會(huì)處處受到限制。它目前在中央和地方、在國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)組織的失信懲戒規(guī)范中廣泛而頻頻地出現(xiàn)。由于它被不斷地提及，儼然就有成為一項(xiàng)重要原則或重要指令的架勢(shì)。
二、制度信用的意義和邊界
(一)人格信用和制度信用
以信任的來(lái)源或依靠為標(biāo)準(zhǔn)，信用可分為人格信用和制度信用。前者以特殊的血緣、親緣、地緣等為基礎(chǔ)，主要依靠相互之間的了解或通過(guò)各自信任的親友而建立，其調(diào)節(jié)和保證憑仗的是情感和道德。后者更多以契約、法律規(guī)則等為基礎(chǔ)，依賴契約、法律規(guī)則等的約束力和擔(dān)保作用，即便彼此并不了解也沒(méi)有親友媒介，也可建立信用關(guān)系。當(dāng)前的社會(huì)信用體系建設(shè)實(shí)際就是在制度信用上的努力。
(二)制度信用的意義
制度信用在生成機(jī)制、傳播載體和影響范圍上的特點(diǎn)，使其更適宜一個(gè)工業(yè)化、城市化和現(xiàn)代化的時(shí)代，以及近些年來(lái)日益信息化、網(wǎng)絡(luò)化、電子化、數(shù)據(jù)化、全球化的發(fā)展趨勢(shì)。
工業(yè)化、城市化讓更多的人從祖祖輩輩生于斯長(zhǎng)于斯的土地，從傳統(tǒng)特別是地方性傳統(tǒng)，從家族、宗族或族群，以及從全景監(jiān)獄式的熟人眼光中解放出來(lái)。解放的結(jié)果是讓個(gè)體：生活與工作分開(kāi)，鄰居與同事分開(kāi)，熟人交往與陌生人交往分開(kāi)，社會(huì)活動(dòng)與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)分開(kāi)，私人的和公共的分開(kāi)，此地的和彼地的分開(kāi)，等等。以工業(yè)化、城市化為主要進(jìn)程的現(xiàn)代化所帶來(lái)的發(fā)展，在信息化、網(wǎng)絡(luò)化、電子化、數(shù)據(jù)化、全球化的趨勢(shì)推動(dòng)下，有了更新的、更凸顯的特征。人們素不相識(shí)，彼此根本不知對(duì)方是什么人，就可以在網(wǎng)絡(luò)上完成一筆筆交易，或者形成一個(gè)個(gè)社交活動(dòng)。
具備這些特征的時(shí)代，使得人格信用不僅難以形成，而且無(wú)法滿足發(fā)生在更大范圍內(nèi)陌生人之間的交往。人格信用的軟弱無(wú)力，成為制度信用受到更多青睞的正當(dāng)理由。社會(huì)信用體系建設(shè)至今，也的確顯示了其作為制度信用的功效。
(三)制度信用的有效邊界
制度信用也存在難以克服的局限。首先，制度信用無(wú)法完整體現(xiàn)信用主體的品行。其次，制度信用瑕疵不易修復(fù)。再次，制度信用存在評(píng)判方法合理適當(dāng)難題。最后，但可以說(shuō)最為重要的是，制度信用有被濫用的可能。
制度信用的獨(dú)立、公正難題，不僅在政府與市場(chǎng)主體、社會(huì)主體之間的關(guān)系維度上存在，更會(huì)在中國(guó)特有的社會(huì)信用體系建設(shè)之中凸顯。從目前該體系建設(shè)著重于市場(chǎng)、社會(huì)主體的失信懲戒，即可窺察，它并沒(méi)有很好地利用聲譽(yù)機(jī)制，如其所宣揚(yáng)、主張的那樣促進(jìn)依法行政和司法公信。
三、法治國(guó)原則的悖反
另外一個(gè)事關(guān)社會(huì)信用體系建設(shè)未來(lái)命運(yùn)的，是它的合法性/正當(dāng)性維度，其重要意義絲毫不亞于、甚至勝于它的有效性維度。本文著重分析目前作為社會(huì)信用體系建設(shè)核心機(jī)制之一的失信懲戒制度的合法性。
(一)失信懲戒制度的主要構(gòu)成
1.失信的界定
社會(huì)信用體系建設(shè)中的“失信”并非簡(jiǎn)單的、道德意義上的沒(méi)有或喪失誠(chéng)信。這就需要對(duì)其進(jìn)行一個(gè)相對(duì)精確的界定�？墒�，關(guān)于什么是失信，第一，目前沒(méi)有統(tǒng)一的法律定義，也沒(méi)有權(quán)威的上位法界定可以約束較低位階文件的界定；第二，較為常見(jiàn)的情形是相關(guān)規(guī)范性文件進(jìn)行非窮盡的列舉；第三，可以列舉或補(bǔ)充列舉的主體沒(méi)有受到明文限制；第四，失信行為多與違法行為勾連，甚至與違紀(jì)、違反職業(yè)道德和職業(yè)規(guī)范等綁在一起。
2.懲戒的種類
懲戒的通常含義就是懲罰、懲治及告誡、防備。失信懲戒措施分為以下六類：第一，失信記錄；第二，提醒告誡；第三，重點(diǎn)監(jiān)管；第四，聲譽(yù)不利；第五，資格限制或剝奪；第六，自由限制。
3.聯(lián)合懲戒機(jī)制
聯(lián)合懲戒被普遍認(rèn)為是“一處失信，處處受限”的最有力實(shí)現(xiàn)機(jī)制。其一般框架是：第一，跨地區(qū)、跨部門、跨領(lǐng)域的協(xié)調(diào)會(huì)議，如社會(huì)信用體系建設(shè)部級(jí)聯(lián)席會(huì)議；第二，信用信息共享，信用評(píng)價(jià)結(jié)果互認(rèn)；第三，發(fā)起主體負(fù)責(zé)確定懲戒對(duì)象，實(shí)施主體負(fù)責(zé)采取相應(yīng)的聯(lián)合懲戒措施；第四，聯(lián)合懲戒措施有強(qiáng)制措施和推薦措施兩類。
(二)法治國(guó)原則的悖反
目前推行的、具有上述特點(diǎn)的失信懲戒制度，存在著與若干法治國(guó)原則相悖的問(wèn)題。
1.依法行政原則
聲譽(yù)不利、資格剝奪、自由限制等三類失信懲戒措施，在事實(shí)上或法律上會(huì)減損個(gè)人或組織的合法權(quán)益，若沒(méi)有明確的法規(guī)范依據(jù)，行政機(jī)關(guān)無(wú)論是自己采取措施，還是通過(guò)規(guī)范性文件命令要求社會(huì)組織、市場(chǎng)主體采取措施，都是違反依法行政原則的。
2.尊重保障人權(quán)原則
現(xiàn)在紛亂的失信懲戒制度的設(shè)計(jì)，有的把失信做擴(kuò)大化理解，違法、違約、違紀(jì)、違反道德的行為，都會(huì)作為失信對(duì)待，而通常配套的基本措施是把失信人列入失信名單而公開(kāi)，以示懲戒。無(wú)論此類制度設(shè)計(jì)的實(shí)際執(zhí)行是如何的，單就制度本身而言，就有違背尊重保障人權(quán)原則的可能，尤其是牽扯名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)和人格尊嚴(yán)。
3.不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則
“一處失信，處處受限”隱含的“懲戒無(wú)邊界”之意，讓失信懲戒嚴(yán)重涉嫌違反不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則。該原則的基本含義是行政機(jī)關(guān)的行政行為與人民的付出之間，若無(wú)實(shí)質(zhì)的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，不得互相結(jié)合，禁止“與事件無(wú)關(guān)之考慮”。新兵拒絕服兵役受到失信懲戒的事例，將對(duì)拒服兵役的懲戒，同經(jīng)商、信貸、困難補(bǔ)助、保障性安居工程、職業(yè)資質(zhì)等掛起鉤來(lái)，很難稱其是正當(dāng)?shù)慕Y(jié)合。
4.比例原則
以比例原則檢驗(yàn)失信懲戒/聯(lián)合懲戒的手段或措施。它們可以通過(guò)目的正當(dāng)性審查，提高全社會(huì)的誠(chéng)信意識(shí)和信用水平、加強(qiáng)法律實(shí)施等目的不可謂不正當(dāng)。它們?cè)谟行┣樾沃幸部梢酝ㄟ^(guò)適當(dāng)性審查，一些失信懲戒措施已有一定效果。然而，它們的確很難通過(guò)必要性審查。一方面，整體上這些手段或措施是不是既可提高社會(huì)誠(chéng)信、加強(qiáng)法律實(shí)施等，又對(duì)人民侵害最小，是很難有確定答案的。另一方面，在許多個(gè)案上有些聯(lián)合懲戒的確并不符合既能實(shí)現(xiàn)目標(biāo)又侵害最小的要求。最后，有些擴(kuò)大化的失信聯(lián)合懲戒手段或措施看似是在用“大炮打蚊子”，是無(wú)法通過(guò)均衡性審查的。
5.公平原則
由于規(guī)范制定主體和實(shí)施主體的眾多，無(wú)論在規(guī)則制定上還是在執(zhí)行上，都有可能會(huì)存在違反公平原則的情形。針對(duì)不同失信對(duì)象，因考慮不相關(guān)因素(如是否本地財(cái)稅大戶、是否有影響力的企業(yè))，而在懲戒上有不同的寬嚴(yán)對(duì)待，并非罕見(jiàn)。
四、應(yīng)對(duì)合法性危機(jī)的方案
社會(huì)信用體系建設(shè)的規(guī)范化方案，主要有四個(gè)。
(一)重新找準(zhǔn)社會(huì)信用體系建設(shè)的政策定位
第一，社會(huì)信用體系建設(shè)的目標(biāo)不是建立一個(gè)盡善盡美的誠(chéng)信社會(huì)、完人社會(huì)，其目標(biāo)應(yīng)該定位于減少一些重要領(lǐng)域重大違法事件，或者減少較為嚴(yán)重的失信行為。第二，與此相應(yīng)地，社會(huì)信用體系建設(shè)所針對(duì)的失信行為不應(yīng)將“違法”與“失信”完全等同，也不應(yīng)將違法、違紀(jì)、違反道德、違反職業(yè)規(guī)范等都列入失信范疇。第三，堅(jiān)決摒棄“一處失信，處處受限”的導(dǎo)向。
(二)失信懲戒應(yīng)當(dāng)在法定權(quán)限范圍內(nèi)區(qū)別化設(shè)定
公權(quán)力主體設(shè)定失信懲戒，需要受到更多限制。根據(jù)失信懲戒的種類，公權(quán)力主體不同的規(guī)范性文件，有權(quán)設(shè)定失信懲戒的范圍不同。
(三)社會(huì)信用規(guī)范的制定應(yīng)當(dāng)符合法的一般原則
社會(huì)信用體系建設(shè)的規(guī)范化，不是簡(jiǎn)單地立法、修法，而必須符合法的一般原則。對(duì)于社會(huì)信用規(guī)范制定的私主體而言，其自主空間的邊界主要由隱私保護(hù)原則加以框定。必須明確，私主體即便是執(zhí)行國(guó)家法或公權(quán)力指令，也不能減免其事先的告知、有限收集和使用、信息準(zhǔn)確完整、信息安全保障以及尊重個(gè)體信息權(quán)等義務(wù)。
對(duì)于公權(quán)力主體制定社會(huì)信用規(guī)范而言，需要根據(jù)規(guī)范所涉及的內(nèi)容，遵循相應(yīng)的制定權(quán)限，保證內(nèi)容符合法治國(guó)原則。而在隱私保護(hù)方面，公權(quán)力主體不應(yīng)突破收集和使用信息的有限性、適當(dāng)性、必要性、均衡性、公平性、安全性和程序性等一般原則。
(四)社會(huì)信用規(guī)范制定或?qū)嵤┑膶彶榕c救濟(jì)應(yīng)當(dāng)是可得的
社會(huì)信用規(guī)范的制定或?qū)嵤�，不可避免地�?huì)發(fā)生爭(zhēng)議。在法治國(guó)框架下的社會(huì)信用體系建設(shè)，必須保證爭(zhēng)議可以訴諸行之有效的解決機(jī)制，引發(fā)爭(zhēng)議的社會(huì)信用規(guī)范本身或其實(shí)施行為可以是被特定機(jī)構(gòu)審查的，個(gè)體正當(dāng)權(quán)益由此受損的可以獲得應(yīng)有之賠償。
結(jié)語(yǔ)：艱難前行
一場(chǎng)聲勢(shì)浩大、雄心勃勃的誠(chéng)信守法工程建設(shè)正在進(jìn)行之中，但不應(yīng)以為只要按照現(xiàn)有政策，持續(xù)努力建設(shè)，定能極大地提高全社會(huì)誠(chéng)信守法之水準(zhǔn)。
社會(huì)信用體系建設(shè)的法治化并非易事。唯有逐步形成共識(shí)，對(duì)其中存在的問(wèn)題有更多清醒且統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，對(duì)悖反法治的規(guī)定漸采不執(zhí)行的策略或使其形式或?qū)嵸|(zhì)皆合法化、正當(dāng)化的策略，才可真正做到合法地發(fā)揮制度信用的適度功效。
這勢(shì)必是一個(gè)艱難的過(guò)程：講明“道理”或許不易，走對(duì)“道路”可能更不易，這就是社會(huì)信用體系建設(shè)法治之“道”的艱難。