作者簡介：蔡宏偉，吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心，法學(xué)院講師，國家“2011計劃”.司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究員。
內(nèi)容提要：面對比例原則在全球范圍內(nèi)廣泛傳播的現(xiàn)實，有學(xué)者極力主張應(yīng)該普遍接受比例原則，也有學(xué)者對普遍化主張?zhí)岢隽速|(zhì)疑。無論是贊成還是反對這一主張，都是對該問題的一個非常有意義的理論探討；但是，在批判性的論辯過程中，出現(xiàn)了一種關(guān)于比例原則的錯誤甚至是有害的主張，即有中國論者認(rèn)為“比例原則的普遍性寄生于正當(dāng)限制基本權(quán)利的觀念”。這一錯誤主張主要是受到了德國學(xué)者羅伯特·阿列克西的理論誤導(dǎo)。本篇論文首先通過澄清比例原則論述中常見的三個混亂(即起源問題、結(jié)構(gòu)問題以及美國是否存在比例原則的問題)，為比例原則正本清源，將討論的對象嚴(yán)格限定于憲法意義上的比例原則；其次集中檢討“比例原則的普遍性寄生于正當(dāng)限制基本權(quán)利的觀念”這一錯誤主張，指出比例原則主要是一種保護(hù)個人憲法權(quán)利的分析工具和裁判工具，立足于“限制公權(quán)力濫用”的觀念。
關(guān) 鍵 詞：比例原則/強意義的普遍性/弱意義的普遍性/限制公權(quán)力濫用 the Principle of Proportionality/Strong Universality/Soft Universality/Limiting the Abuse of Public Power
標(biāo)題注釋：本文系國家社會科學(xué)基金重大項目“馬克思主義法學(xué)方法論研究”(11&ZD077)，教育部人文社會科學(xué)重點研究基地重大項目“權(quán)利視野下法治政府建設(shè)的理論與實踐研究”(16JJD820005)的階段性成果。
比例原則在全球范圍內(nèi)廣泛傳播，并被越來越多的國家所接受，甚至有學(xué)者主張把比例原則從傳統(tǒng)的公法領(lǐng)域引進(jìn)到民法這樣的私法領(lǐng)域。面對如此情形，有中國論者提出了一個疑問：“比例原則的普遍性存在理論上的根據(jù)嗎？”①基于比例原則在全球范圍內(nèi)廣泛傳播的現(xiàn)實，有學(xué)者極力主張應(yīng)該普遍接受比例原則，也有學(xué)者對普遍化主張?zhí)岢隽速|(zhì)疑。無論是贊成還是反對這一主張，都是對該問題的一個非常有意義的理論探討；但是，在批判性的論辯過程中，出現(xiàn)了一種關(guān)于比例原則的錯誤甚至是有害的主張，即認(rèn)為比例原則的普遍性寄生于“正當(dāng)限制基本權(quán)利”的觀念；并試圖通過批判“正當(dāng)限制基本權(quán)利”之普遍性達(dá)到批判比例原則之普遍性的目的。②如果關(guān)于比例原則之“正當(dāng)限制基本權(quán)利”的理解不是一個事實，那么，希望由此批判比例原則之普遍性的論證目的也將無法實現(xiàn)，甚至?xí)`導(dǎo)那些不太了解西方“比例原則”的讀者以為比例原則是“限制基本權(quán)利”的法律方法或工具，哪怕加上“正當(dāng)”兩個字。恰恰相反，西方語境下的“比例原則”只能作為“限制公權(quán)力濫用”的法律方法或工具來理解。
關(guān)于比例原則在世界范圍內(nèi)的廣泛傳播(spread/diffusion)，西方學(xué)者提出了各種說明性的理論來解釋比例原則得到廣泛傳播的現(xiàn)實原因；比如，以色列學(xué)者莫舍·科恩-伊利亞(Moshe Cohen-Eliya)和伊多·波拉特(Iddo Porat)提出了一種正當(dāng)文化解釋。③這種性質(zhì)的研究并不是本文關(guān)注的重點，本文主要關(guān)注另一種圍繞比例原則的普遍性(universality)而進(jìn)行的規(guī)范性研究。比例原則的普遍性大體可以區(qū)分為強意義的普遍性(strong universality/universalism)和弱意義的普遍性(soft universality)兩種。所謂“強意義的普遍性”，是指比例原則具有超越時空的性質(zhì)因而應(yīng)該被所有國家所接受，明確持有此種觀點的學(xué)者似乎并不多，至少在西方是這樣，加拿大學(xué)者戴維·貝蒂(David M.Beatty)和德國學(xué)者羅伯特·阿列克西(Robert Alexy)可以被看做是持有這種極端立場的少數(shù)代表。哈佛大學(xué)學(xué)者維基·杰克遜(Vicki C.Jackson)指出：“在憲法領(lǐng)域，合比例性分析的主要支持者之一是加拿大學(xué)者戴維·貝蒂。在過去的十年里，他致力于一個比較憲法研究的視角，揭示全世界憲法裁判中合理性和合比例性的‘永恒’(‘timeless’)理想或‘普遍’(‘universal’)理想。在他的新書《終極法治》(The Ultimate Rule of Law)中，他論證全世界的憲法法院正在并且應(yīng)該從關(guān)注‘解釋’轉(zhuǎn)而專注于運用比例原則去衡量受到質(zhì)疑的政府行為的合憲性�！雹苡秘惖僮约旱脑捳f：“合比例性是合憲性的一個普遍(universal)標(biāo)準(zhǔn)。它是每個憲法文本必不可少的(essential)亦即不可避免的(unavoidable)部分�！雹莅⒘锌宋饕舱J(rèn)為，在法律中權(quán)衡(balancing)是普遍存在的(ubiquitous)，“權(quán)衡能夠被看作為比例原則所要求的一個組成部分，比例原則是一個更加綜合性的原則”；⑥并且主張，在有關(guān)憲法權(quán)利的案件中，對權(quán)衡的運用是不可避免的，因為沒有其他理性方法能夠?qū)椃?quán)利提出限制理由。⑦所謂“弱意義的普遍性”，是指比例原則是一種有用的但不是唯一的和最好的憲法解釋工具，大多數(shù)比例原則的擁護(hù)者持有這種立場。以杰克遜為代表，其主張對比例原則進(jìn)行一種更合比(proportionality)。⑧例的或更適當(dāng)?shù)倪\用(a more proportionate use of proportionality)。⑧
中國論者在討論“比例原則的普遍性”方面，并沒有像本文這樣區(qū)分“強意義的普遍性”和“弱意義的普遍性”，而是籠統(tǒng)地批判比例原則的普遍性。筆者承認(rèn)，中國論者圍繞比例原則的普遍性在規(guī)范性意義上所進(jìn)行的理論反思和批判，是一項很有意義的理論工作；但是，就其在具體論證過程中建構(gòu)出來的“正當(dāng)限制基本權(quán)利”的觀念以及比例原則的普遍性寄生于這種觀念的主張而言，筆者認(rèn)為存在著深入檢討的必要性。如果把中國論者的這種主張適用于“強意義的普遍性”，更嚴(yán)格地說只是適用于阿列克西，那么，它可能是成立的；當(dāng)把這種主張稍微擴(kuò)大適用于同樣持有極端立場的另一個代表貝蒂，就不成立了；如果把這種主張適用于“弱意義的普遍性”或者適用于所有贊成比例原則的論者，那么，這顯然就是一個錯誤的、具有誤導(dǎo)性的理論建構(gòu)。西方也有很多學(xué)者做了和中國論者相同性質(zhì)的工作，但是從筆者目前掌握的文獻(xiàn)來看，還沒有哪位西方學(xué)者像這位中國論者那樣主張比例原則的普遍性寄生于“正當(dāng)限制基本權(quán)利”的觀念，他們往往是從一些具體的方面批判以貝蒂和阿列克西的觀點為代表的普遍主義立場。比如，杰克遜在評論《終極法治》這本書時指出：貝蒂對比例原則廣泛傳播的現(xiàn)象所作的理論說明是令人信服的；⑨但是他針對比例原則提出的規(guī)范性論證卻存在很多問題，他把比例原則視為唯一的和最好的憲法解釋工具，以及對比例原則的確定性和客觀性所提出的規(guī)范性主張，都不能令人滿意。⑩理查德·波斯納(Richard A.Posner)在評論這本書時，從自己一貫的實用主義立場出發(fā)，高度贊同貝蒂就憲法解釋問題對約翰·哈特·伊利(John Hart Ely)、羅伯特·博克(Robert Bork)、凱斯·桑斯坦(Cass Sunstein)、尤爾根·哈貝馬斯(Jürgen Habermas)、羅納德·德沃金(Ronald Dworkin)等理論家提出的批評；(11)但是，他并不認(rèn)同貝蒂將比例原則作為以事實為基礎(chǔ)(fact-based)的憲法裁判方法的主張，認(rèn)為如果完全接受貝蒂的主張，民主程序以及法律的穩(wěn)定性都將受到損害。(12)波斯納把貝蒂的理論視作一種極端的法律實用主義，認(rèn)為這樣的理論會使非常多的憲法學(xué)生感到吃驚。(13)無論是杰克遜還是波斯納，盡管他們都對貝蒂關(guān)于比例原則的極端主張?zhí)岢隽藝?yán)厲的批評，但是，他們中的任何一位都沒有大膽推測貝蒂關(guān)于比例原則的普遍主義立場寄生于“正當(dāng)限制基本權(quán)利”的觀念，筆者相信，連貝蒂本人也不會接受這種觀念。在貝蒂看來，“……法官幾乎完全依靠比例原則構(gòu)造了一個司法審查的有效運作模式，這個模式將會告訴法官，民選代表及其官員什么時候是在正確地行動以及什么時候沒有正確地行動”。(14)顯然，貝蒂認(rèn)為，比例原則是法官用來審查立法權(quán)和行政權(quán)是否被正確行使的判準(zhǔn)，限制基本權(quán)利絕非比例原則的指向和初衷。再比如，英國學(xué)者格列高利·韋伯(Grégoire C.N.Webber)針對貝蒂和阿列克西尤其是后者提出了更嚴(yán)厲的批判，韋伯認(rèn)為，特定的比例原則(即阿列克西所主張的那種比例原則)至少存在四個方面的問題。第一，“比例原則企圖使權(quán)利非政治化，實現(xiàn)這種企圖的方式就是聲稱把界定權(quán)利所涉及的道德評價和政治評價轉(zhuǎn)化為有關(guān)權(quán)衡的技術(shù)問題。然而，企圖避開那些內(nèi)在于權(quán)利推理過程中的政治問題和道德問題，是徒勞的�！�(15)第二，比例原則的擁護(hù)者很少認(rèn)同一個共同的標(biāo)準(zhǔn)可以被用來評價個人利益的權(quán)重和與之沖突的共同體利益的權(quán)重。評價的相關(guān)工作被叫作優(yōu)化(optimization)而不是最大化(maximization)也許說明了共同標(biāo)準(zhǔn)的缺乏。阿列克西企圖用他所謂的“憲法視角”回避承認(rèn)一個單一標(biāo)準(zhǔn)，甚至試圖用他所謂的“三重標(biāo)準(zhǔn)”(the triadic scale)解決憲法權(quán)利和與之競爭的原則之間的不可通約的難題。韋伯對此并不認(rèn)同。(16)第三，“如果憲法至少有一個目標(biāo)是為了確保國家政治合法性/正當(dāng)性的話，那么比例原則就違背了這種理念。憲法權(quán)利的目的之一就是對可接受的國家行為和不可接受的國家行為進(jìn)行界分；這個界分對于確保國家政治合法性是必要的。……一旦權(quán)利被界定，就應(yīng)該抵制比例原則的擁護(hù)者企圖把權(quán)利完全變成一個會被優(yōu)化的原則。一旦被界定，憲法權(quán)利就應(yīng)該被視為一個排他性理由�！币簿褪钦f，阿列克西的優(yōu)化理論使憲法權(quán)利喪失了抵制不可接受的國家行為的作用。(17)第四，“比例原則否認(rèn)權(quán)利主張有絕對答案。對權(quán)利主張給出的每個回答都將根據(jù)對憲法權(quán)利的優(yōu)化視情況而定。……根據(jù)阿列克西的解釋，比例原則是非常形式化的并且?guī)缀鯖]有實質(zhì)性的承諾，以至于不能拒絕批準(zhǔn)酷刑的可能性，更不用說拒絕批準(zhǔn)奴役和故意殺害無辜者的可能性。”(18)筆者完全贊成韋伯對阿列克西的上述批評，但是，對于那些并不認(rèn)同阿列克西特殊觀點的、同時又贊成比例原則的其他論者來說，這些批評可能并不完全適用。更重要的方面在于，也許從阿列克西的特定立場出發(fā)，從邏輯上或許可以得出他的普遍性主張寄生于“正當(dāng)限制基本權(quán)利”的觀念；但是，對于其他大多數(shù)論者來說，無論如何也推論不出這樣的觀念。特定中國論者的理論歸結(jié)頂多從邏輯上適用于阿列克西，但是對于其他大多數(shù)比例原則論者(無論是支持者還是反對者)來說都不適用。
基于上述認(rèn)識，本文將從如下幾個方面展開具體論證：首先，通過澄清比例原則論述中常見的混亂，達(dá)到正本清源、廓清比例原則基本面貌的目的。其次，揭示中國論者的理論建構(gòu)在什么意義上可能是錯誤的和誤導(dǎo)性的，并分析導(dǎo)致其錯誤的具體原因。最后，主張比例原則應(yīng)該寄生于一種“限制公權(quán)力濫用”的觀念；基于這種觀念的比例原則是一種有用的憲法裁判工具，它的廣泛適用性是毫無疑問的；就“弱意義的普遍性”而言，我們應(yīng)該積極探討它的具體適用條件，而不是簡單地否定其普遍性。筆者相信比例原則的眾多支持者，并非完全無視該原則的適用條件和限度；而是在對其優(yōu)勢和限度作出雙重承諾的前提下，積極主張它對保護(hù)公民權(quán)利和限制公權(quán)力濫用所具有的普遍意義。不僅如此，筆者也像比例原則的眾多支持者一樣，相信在憲法權(quán)利裁判領(lǐng)域，應(yīng)該還有較之比例原則更好的替代性工具有待探索。
一、比例原則的思想起源和實踐發(fā)端
關(guān)于比例原則的起源，眾說紛紜；這是筆者試圖澄清的第一個混亂，且該混亂現(xiàn)象廣泛存在于中外學(xué)者當(dāng)中。中國學(xué)者范劍虹把比例原則的思想起源上溯至雅典的立法者梭倫和古希臘的思想家亞里士多德。(19)英國學(xué)者托馬斯·普爾(Thomas Poole)試圖從柏拉圖和西塞羅的作品中解讀比例原則的思想起源。(20)由此可見，信而好古的做法不論中外。在關(guān)于比例原則思想起源和實踐發(fā)端的問題上，中國臺灣學(xué)者蔡宗珍和陳新民的做法較為可取。他們雖然也有信而好古的傾向，但是都在嚴(yán)格意義上限縮了比例原則的歷史起源。陳新民認(rèn)為：“比例原則雖然可追溯到英國大憲章(Magna Charta，西元1215年公布)規(guī)定——人民不得因為輕罪而受到重罰——，但真正出現(xiàn)在憲法——公法——領(lǐng)域是在上個世紀(jì)，也主要集中在警察法內(nèi)。1802年德國學(xué)者von Berg出版的德國警察法手冊一書，已經(jīng)明白的提及，警察之權(quán)力惟在‘必要時’可以實行之，是廣義比例原則出現(xiàn)之濫觴�！�(21)他明確指出：“至于比例原則中的比例性原則，則終威瑪之世，尚未面世而起�！�(22)“……在50年代之后，成文法內(nèi)已出現(xiàn)了比例原則，而聯(lián)邦憲法法院在50年代早期開始，以藥房案為始，大量援用比例原則，于是乎，本原則之適用才一如Wolffers所言的——全面展開矣(horizonale Ausbreitung)。”(23)顯然，陳新民認(rèn)為，比例原則真正出現(xiàn)在憲法——公法——領(lǐng)域是在19世紀(jì)，且主要集中在德國警察法內(nèi)；直至魏瑪共和國結(jié)束(亦即陳新民所言“終威瑪之世”)，廣義比例原則中的“比例性原則”(即“狹義比例原則”)尚未出現(xiàn)，比例原則的真正完備或全面展開是以20世紀(jì)50年代德國聯(lián)邦憲法法院判決“藥房案”為標(biāo)志的。對此，蔡宗珍有更為清楚準(zhǔn)確的交代。蔡宗珍首先指出：“……今日廣為人知的比例原則，其所本的合比例性思想可解析出針對目的與手段間之關(guān)系的‘適合性’、針對諸多手段間關(guān)系的‘必要性’，以及針對自由權(quán)法益與公益間之關(guān)系的‘法益相稱性’等三種不同內(nèi)涵的要求�！�(24)她其次指出：“論及權(quán)力之合比例性的思想時，其歷史源頭可上溯至1215年英國的‘自由大憲章’(Magna Charta Libertatum)中關(guān)于犯罪與處罰應(yīng)具有衡平性之規(guī)定。……但是，若考慮到合比例性思想所被期待的拘束性功能，亦即非僅是對統(tǒng)治者的道德訴求的話，則必須將焦點集中在能演化為法學(xué)上之比例原則的合比例思想的發(fā)展上�！�(25)她最后明確指出：“在十八世紀(jì)以前，根本尚未形成如今日般，以個人利益為實質(zhì)內(nèi)涵的自由權(quán)概念。明確地要求國家只能選擇那些對私人的利益損害最小但卻已能達(dá)到其合法目的之手段來執(zhí)行公權(quán)力的想法，可說是十九世紀(jì)末、二十世紀(jì)初才于警察法中發(fā)展成形的。然而，在此等‘必要性’主張發(fā)展之初，卻也無如今日對公共利益與個人利益進(jìn)行衡量的觀念�！旧虾媳壤缘乃枷氡闶轻槍疫\用權(quán)力時，對某些特定領(lǐng)域所可能造成的危害所為的衡平性要求�；�，合比例性思想之發(fā)展所不可欠缺的先決條件是完全的‘規(guī)范制定權(quán)力’——以現(xiàn)代語言而言即是立法權(quán)——的存在，以及自由權(quán)的全面拘束力的產(chǎn)生——包括能拘束立法者——的要求。在德國，而此兩項要素一直到了本世紀(jì)之交才漸漸成形，而基本法時代來臨后，透過將立法者置于基本權(quán)的拘束力之下，方才粲然大備。”(26)綜上所述，如果我們采用“比例”最寬泛的意義，把“比例”看作是一種對稱、和諧，甚至是一種好、應(yīng)得或完美，那么，“合比例性”的思想很早就廣泛存在于世界各地的人類社會當(dāng)中，正如有人把比例原則的思想起源追溯至古希臘、古羅馬的某種思想，(27)或者有人追溯至古巴比倫的《漢謨拉比法典》或《舊約》中的《摩西律法》。(28)若按此種思想邏輯，恐怕中國古代的“罰當(dāng)其罪”或者“過猶不及”之類的思想也可能被看作是比例原則的思想淵源。在如此寬泛的意義上追溯比例原則的思想起源，不會有人反對，但也無助于我們集中討論問題。至少在本文中就筆者所要討論的問題而言，不贊成此種過度聯(lián)想。當(dāng)下各國法學(xué)家共同關(guān)注的比例原則應(yīng)該有其明確的、受到嚴(yán)格限定的思想起源和實踐發(fā)端。在法律領(lǐng)域，我們應(yīng)該在對比例原則進(jìn)行嚴(yán)格限定的前提下展開討論；若論不同的意義，即刑法意義、行政法意義(包括警察法在內(nèi))和憲法意義，比例原則的起源問題應(yīng)該區(qū)別對待。若論刑法意義，即在“罰當(dāng)其罪”的意義上，(29)也許我們可以追溯其起源至1215年英國的《自由大憲章》甚至更早的《漢謨拉比法典》或《摩西律法》。這種刑法意義上的比例原則似乎更直接地提取自“比例”的原始意義。若論行政法意義，即在“限制行政權(quán)或警察權(quán)濫用”的意義上，亦即以“必要性原則”或“最小損害原則”為已足的意義上，也許我們可以追溯其起源至18世紀(jì)末的德國法律思想和法律實踐。這種行政法意義上的比例原則開始輸入以個人利益為實質(zhì)內(nèi)涵的自由權(quán)概念，體現(xiàn)了要求國家只能選擇那些對私人利益損害最小的手段以達(dá)到其合法目的的想法。這主要還是在國家運用公權(quán)力采取不同的手段之間進(jìn)行衡量，“如今日對公共利益與個人利益進(jìn)行衡量的觀念”還沒有得到充分發(fā)展。(30)若論憲法意義，即在“全面限制包括立法權(quán)在內(nèi)的公權(quán)力濫用”的意義上，就以德國為代表的歐陸發(fā)展脈絡(luò)而言，筆者認(rèn)為，其起源不應(yīng)早于20世紀(jì)50年代德國聯(lián)邦憲法法院對“藥房案”作出的標(biāo)志性判決。這種憲法意義上的比例原則包含了以個人的自由權(quán)全面拘束政府權(quán)力(包括立法權(quán))的要求，正如前文引蔡宗珍所言“在德國，……基本法時代來臨后，透過將立法者置于基本權(quán)的拘束力之下，方才粲然大備”。(31)由此，我們可以看出，合比例性思想在刑法、行政法、憲法領(lǐng)域的發(fā)展有個大致的先后順序，尤其是伴隨著個人自由權(quán)觀念或人權(quán)觀念的逐漸增強而發(fā)展起來的。德國聯(lián)邦憲法法院前法官迪特爾·格林(Dieter Grimm)指出：“合比例性審查(proportionality test)比德國憲法要更古老。”(32)筆者認(rèn)為，此處的“合比例性審查”是就行政法意義而言的，這個說法大概佐證了比例原則在憲法領(lǐng)域的發(fā)展較為晚出。本文對比例原則(the principle of proportionality)、合比例性分析(proportionality analysis)、合比例性審查(proportionality test/review)、權(quán)衡(balancing)等術(shù)語不作嚴(yán)格區(qū)分，但強調(diào)比例原則在刑法意義、行政法意義和憲法意義上的區(qū)分。本文主要是在憲法意義上討論比例原則。
另外，筆者還想補充說明一點，我們不必執(zhí)著于由誰或由哪個文本最早提出了比例原則的思想。以行政法意義上的比例原則為例，該思想見諸很多思想家的論述，應(yīng)該看作是某個特定時代許多法學(xué)家的共同創(chuàng)造，而且是法律思想和法律實踐互動的結(jié)果。通過參考德國文獻(xiàn)，中國學(xué)者劉權(quán)指出：“1791年，普魯士改革家卡爾·戈特里布·斯瓦雷茨(Carl Gottlieb Svarez)在一次報告中首次提出了必要性原則……”(33)耶魯大學(xué)學(xué)者亞歷克·斯通·斯威特(Alec Stone Sweet)和賈德·馬修斯(Jud Mathews)也通過參考德國文獻(xiàn)，在其論文的一個注釋中指出：岡瑟·海因里希·馮·伯格(Gunther Heinrich von Berg)是在警察法背景下使用“不合比例的”(disproportionate)這個短語的第一個學(xué)者。(34)他們還在正文中給出了一個更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋硎觯骸爱?dāng)一些學(xué)者深思國家干預(yù)的新形式(new forms of state intervention)，進(jìn)而深思各種公共目的(public purposes)和各種個人自由(individual freedoms)之間經(jīng)常發(fā)生沖突的前景時，他們在18世紀(jì)末提出了合比例性分析的初步想法�！�(35)顯然，在他們看來，比例原則的思想萌芽是那個特定時代多個學(xué)者的集體貢獻(xiàn)，而非專屬于某個學(xué)者；當(dāng)然，斯瓦雷茨和馮·伯格是那個群體中的突出代表。據(jù)說，斯瓦雷茨在對當(dāng)時還是王儲的腓特烈·威廉(即1797年繼位成為普魯士國王的腓特烈·威廉三世)發(fā)表演講時，提出并論證了國家對于自己行為所應(yīng)采取的原則；他還作為1794年《普魯士王國一般法》(the Prussian General Law of 1794)的起草者為后來比例原則的教義發(fā)展提供了一個重要的文本基礎(chǔ)，該法關(guān)于警察權(quán)的條款有這樣的表述：“警察部門應(yīng)該為維護(hù)公共和平、公共安全和公共秩序采取必要措施……”(此處強調(diào)為本文作者所加)這個條款成為早期行政法比例原則的重要基礎(chǔ)，從它被提出到后來被新興的行政法院用于審查行政措施的必要性則差不多還要等上一個世紀(jì)的時間。(36)可見，一個法律原則的發(fā)展成熟并非一蹴而就，而是漫長的時間積累和實踐積累的結(jié)果。
二、比例原則的結(jié)構(gòu)
除了比例原則的起源問題之外，另一個在中國法學(xué)界經(jīng)常被混亂表述的基本問題是比例原則的結(jié)構(gòu)問題：比例原則是三階(stages or steps)的還是四階的？或者說，比例原則包含三個子原則/成分(sub-principles/components)還是四個子原則/成分？(37)就四階主張而言，這些子原則或成分主要涉及四個方面：正當(dāng)/合法目的(legitimate goal)、適當(dāng)性(suitability)、必要性(necessity)、狹義合比例性(proportionality in its narrow sense)。
有中國學(xué)者認(rèn)為：“從法院的判決與學(xué)者的論述中可以發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)的‘三階’比例原則可分為適當(dāng)性原則、必要性原則與狹義比例原則三個子原則。適當(dāng)性原則，又稱為妥當(dāng)性原則，它是指公權(quán)力行為的手段必須具有適當(dāng)性，能夠促進(jìn)所追求的目的的實現(xiàn)；必要性原則，又稱為最小損害原則，它要求公權(quán)力行為者所運用的手段是必要的，手段造成的損害應(yīng)當(dāng)最小；均衡性原則，又稱為狹義比例原則，它要求公權(quán)力行為的手段所增進(jìn)的公共利益與其所造成的損害成比例。”(38)該學(xué)者正確地指出：“我國學(xué)者們在引介德國的比例原則時，也基本上都是將其分為類似的三個子原則。”(39)于是他主張，除了前述三個子原則，還應(yīng)該在比例原則中包含目的正當(dāng)性原則。如果該學(xué)者所說的“傳統(tǒng)”或“法院的判決與學(xué)者的論述”僅限于德國甚至是德國某些學(xué)者的觀點的話，那么，他的陳述基本上是真實的；(40)但是，如果不作此限定，那么，就目前的英語文獻(xiàn)來看，完整的比例原則或合比例性審查包含正當(dāng)/合法目的、適當(dāng)性、必要性、狹義合比例性四個方面應(yīng)該是理論共識，這是大多數(shù)理論家持有的一般理解。(41)
正如筆者在前文所指出的那樣：若論憲法意義，就德國—歐陸的發(fā)展脈絡(luò)而言，比例原則的起源不應(yīng)早于20世紀(jì)50年代德國聯(lián)邦憲法法院對“藥房案”作出的標(biāo)志性判決。如果我們接受這個前提的話，那么，憲法意義上的合比例性審查自始就包含了目的正當(dāng)性原則。該學(xué)者自己也承認(rèn)：“傳統(tǒng)‘三階’比例原則的形成標(biāo)志是1958年德國聯(lián)邦憲法法院作出的藥房案判決(Apotheken-Urteil)�！�(42)他還說：“在德國，實際上早在1958年的藥房案判決中，聯(lián)邦憲法法院就已經(jīng)進(jìn)行了目的正當(dāng)性審查�！�(43)由此，我們就不太清楚，他所謂的“傳統(tǒng)比例原則”在什么意義上是“三階”的，又在什么意義上排除了“目的正當(dāng)性審查”？關(guān)于比例原則是三階的還是四階的，總體上來說在西方學(xué)術(shù)界并不存在分歧；如果說存在分歧的話，頂多是存在于個別學(xué)者的論述中或個別司法實踐的片面強調(diào)中。如果真有這樣一個不太重要的分歧，那么，首先是司法實踐的不同模式造成的，其次是學(xué)者不同的理論抽象造成的。但從完整的理論邏輯來看，目前西方學(xué)術(shù)界對此并無太大分歧。正如德國學(xué)者安德烈亞斯·馮·阿爾諾(Andreas von Arnauld)所言：“我們習(xí)慣的三階比例原則與四階比例原則在說理上幾乎沒有實質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)差別�！�(44)
也許格林的相關(guān)論述將有助于我們澄清誤解。在就比例原則比較德國聯(lián)邦憲法法院和加拿大最高法院的不同做法的時候，格林指出：在論及限制基本權(quán)利的法律的目標(biāo)是什么的時候，加拿大最高法院在標(biāo)志性的奧克斯(Oakes)案例中要求有一個充分重要的(sufficient importance)目標(biāo)或者緊迫且實質(zhì)性的(pressing and substantial)關(guān)切；而德國聯(lián)邦憲法法院要求一個正當(dāng)/合法的目的(legitimate purpose)，借助“正當(dāng)”這個術(shù)語用以表達(dá)“德國聯(lián)邦憲法法院所要求的這個目的就是不被憲法所禁止的目的”，并不要求“充分重要”或“緊迫需要”這些額外的因素。在合比例性審查的后續(xù)步驟中，進(jìn)行目的—手段分析，確定法律的目的是必不可少的；但是，確定目的并不是合比例性審查的組成部分，而只是作為合比例性審查的基礎(chǔ)和起點發(fā)揮作用。(45)把確定目的或目的正當(dāng)性審查排除在合比例性審查之外，但并非可有可無，這是很有代表性的德國觀點，這同德國司法實踐和法學(xué)理論關(guān)于“正當(dāng)”的理解有關(guān)，還可能因為把合比例性審查僅僅理解為目的—手段分析。以色列學(xué)者(也曾是以色列最高法院首席大法官)阿哈龍·巴拉克(Aharon Barak)指出：“合比例性顯然被描述為決定目的和手段之間的適當(dāng)關(guān)系的一個判準(zhǔn)。這種描述可能是誤導(dǎo)性的�！虼耍媳壤砸獙彶槭侄蔚哪康�、憲法權(quán)利以及那個手段所追求的目的同憲法權(quán)利之間的適當(dāng)關(guān)系�！�(46)顯然，“合法目的同追求合法目的所使用的手段之間的適當(dāng)關(guān)系”和“使用某種手段追求某種目的同憲法權(quán)利之間的適當(dāng)關(guān)系”這二者之間是有本質(zhì)區(qū)別的，僅以前一種關(guān)系代替憲法比例原則包含的全部兩種關(guān)系自然是不準(zhǔn)確的甚至是誤導(dǎo)性的；也許行政法意義上的比例原則主要是作為前一種關(guān)系的判準(zhǔn)，而憲法意義上的比例原則側(cè)重于作為后一種關(guān)系的判準(zhǔn)。
論述至此，筆者希望已經(jīng)澄清了中國法學(xué)界存在的另一個混亂。在世界范圍內(nèi)，大多數(shù)研究憲法比例原則的理論家普遍接受合比例性審查包含四個方面：正當(dāng)/合法目的、適當(dāng)性、必要性、狹義合比例性。另外，關(guān)于正當(dāng)/合法目的的研究，并非完全像某位中國學(xué)者所說“目前國內(nèi)外學(xué)者們對目的正當(dāng)性原則的研究還不夠全面系統(tǒng)”，(47)巴拉克就是這一研究領(lǐng)域的重要代表，他對合比例性審查中的“適當(dāng)目的”(proper purpose)著實作了非常深入細(xì)致的研究。(48)美國學(xué)者阿舒托什·巴格瓦特(Ashutosh Bhagwat)結(jié)合憲法分析中的“目的審查”(purpose scrutiny)也對目的正當(dāng)性問題進(jìn)行了十分有益的探索。(49)
三、比例原則的美國源流
如前文所述，我們大體厘清了憲法比例原則在德國—歐陸的思想起源和實踐發(fā)端，對以德國為代表的歐陸式比例原則的結(jié)構(gòu)形式也有了較為清楚的認(rèn)識。在此，筆者想嘗試探討一下，德國起源的比例原則是否在美國還存在著一個獨自發(fā)展的脈絡(luò)？如果我們同意比例原則立足于個人自由權(quán)或人權(quán)“全面限制包括立法權(quán)在內(nèi)的公權(quán)力濫用”的憲法意義，那么，筆者傾向于主張，存在一個比例原則的美國源流。首先，美國相比于其他國家更早使用司法權(quán)對包括立法權(quán)在內(nèi)的所有公權(quán)力進(jìn)行審查，其開端就是眾所周知的馬伯里訴麥迪遜案。從馬伯里訴麥迪遜案發(fā)展出來的一個原則就是：法院應(yīng)該有權(quán)宣告立法機關(guān)和行政機關(guān)濫用權(quán)力的行為是非法的，這是一個健康法律體系所要求的。(50)其次，美國的憲法實踐雖然具有多變的色彩，但總體而言，它的個人主義的自由主義傳統(tǒng)相比于其他國家更加明顯。美國從個人自由權(quán)或人權(quán)出發(fā)對包括立法權(quán)在內(nèi)的所有公權(quán)力進(jìn)行合比例性審查應(yīng)是順理成章的事情。
關(guān)于美國是否存在或者接受比例原則，西方學(xué)術(shù)界向來有爭論。很多學(xué)者在描述由德國發(fā)源并四處傳播的比例原則的時候，往往把美國排除在外。按照斯威特和馬修斯的說法，“合比例性分析由德國發(fā)源，在歐洲四處傳播，包括進(jìn)入到一些后共產(chǎn)時代的中東歐國家，還傳播到以色列。合比例性分析已經(jīng)被一些英聯(lián)邦的成員國(比如加拿大、南非、新西蘭)所接受，并經(jīng)由歐盟法律進(jìn)入英國。目前正在向中南美洲傳播。到20世紀(jì)90年代末，除了美國的情況有點例外，世界范圍內(nèi)所有有效運作的憲法司法體系實際上都已經(jīng)接受了合比例性分析的主要原則。尤其值得注意的是，合比例性分析也被引進(jìn)到歐盟(EU)、歐洲人權(quán)公約(ECHR)和世界貿(mào)易組織(WTO)這三個條約體系，在具有深遠(yuǎn)影響的意義方面這三個條約體系強烈要求被認(rèn)為具有‘憲法性質(zhì)’”。(51)杰克遜也認(rèn)為：“如今，世界各地有許多憲法法院和國際特別法庭都把‘合比例性’接受為一個普遍的法律原則�！媳壤詫彶椤�，亦即一個具有結(jié)構(gòu)形式的教義(a structured form of doctrine)，目前正在跨國傳播，似乎作為一個共同的方法論被用來評價許多憲法性主張和人權(quán)主張。對于憲法比例原則的跨國性接受(transnational embrace)，美國經(jīng)常被看作是一個另類。”(52)科恩-伊利亞和波拉特指出：“盡管最近也有一些把比例原則的某個形式引進(jìn)到美國憲法中的嘗試，但是對于這種現(xiàn)象來說美國最高法院幾乎是唯一的例外�！�(53)但在美國是否例外的問題上，也有不同看法。阿根廷學(xué)者胡安·喬安西亞多(Juan Cianciardo)就認(rèn)為，比例原則被民法法系和普通法法系的許多國家廣泛運用，包括美國在內(nèi)；只是在普通法法系，比例原則通常被叫作“合理性原則”(“principle of reasonableness”)，而且不僅在有關(guān)憲法問題的司法判決中能夠發(fā)現(xiàn)對該原則的運用，還能在民法、行政法、刑法等領(lǐng)域的司法判決中發(fā)現(xiàn)對該原則的運用。(54)貝蒂認(rèn)為，合比例性經(jīng)常被以不同的名義運用，在印度和日本以“合理性”(reasonableness)的名義，在以色列以“包容”(toleration)的名義，在美國以“嚴(yán)格審查”(strict scrutiny)的名義。(55)在筆者看來，這種分歧主要源自是否把德國那種具有結(jié)構(gòu)形式的比例原則視作比例原則的唯一版本；如果從憲法比例原則的實質(zhì)內(nèi)涵來判斷，那么，美國就不能被看作是采用比例原則的例外情況。
美國到底是不是一個例外，美國的憲法案例研究將有助于我們揭開這個謎團(tuán)。通過細(xì)致的案例分析，美國學(xué)者馬克·肯德(Mark S.Kende)指出，美國的憲法實踐經(jīng)常是實用主義的(pragmatic)、以目的為導(dǎo)向的(purpose oriented)和背景性的(contextual)；以德國為代表的歐洲式的合比例性分析和美國式的合比例性分析以不同的面貌共同存在于美國的憲制當(dāng)中。(56)他認(rèn)為，大法官布萊爾(Breyer)在哥倫比亞特區(qū)訴海勒(District of Columbia v.Heller)這個案件中提出的反對意見顯然運用了歐洲—以色列這種類型(the European-Israeli type)的合比例性分析。在該案中，關(guān)于哥倫比亞特區(qū)限制居民持有手槍的立法是否合憲的問題，根據(jù)以大法官斯卡利亞(Scalia)為代表的多數(shù)意見，最高法院作出了否定性的判決；大法官布萊爾則對法院判決發(fā)表了反對意見，并提出如下論述：
在決定這個槍支管制立法是否違反第二修正案的方面，我會問這樣一些問題：這個立法以什么方式努力增進(jìn)它所提供的社會治理的利益？這個立法以什么方式對第二修正案所要保護(hù)的那些利益施加了負(fù)擔(dān)？是否有可用的、負(fù)擔(dān)更小的方式去增進(jìn)那些利益？在依據(jù)立法的正當(dāng)目標(biāo)看待那個立法所施加的負(fù)擔(dān)時，這些負(fù)擔(dān)是否是不合比例的？(57)
大法官布萊爾的上述分析同我們前文提到的德國—歐陸類型(亦即歐洲—以色列類型)的比例原則顯然是完全對應(yīng)的。在美國當(dāng)下的憲法實踐中，以德國為代表的這種具有結(jié)構(gòu)形式的“合比例性分析”已然被實際應(yīng)用；即便被運用得還很少，我們也不能說它不存在。肯德還告訴我們，在美國的憲法實踐中，更常見的是一種美國式的合比例性分析，即美國法院的很多憲法判例會提及合比例性或合理性這樣的術(shù)語，但是并不使用德國那種系統(tǒng)的、分步驟的、具有完整結(jié)構(gòu)形式的合比例性分析。對應(yīng)于德國式的比例原則，美國憲法實踐在進(jìn)行合比例性分析的時候，可能只是側(cè)重使用其中的某些子原則，比如必要性原則或狹義比例原則。比如，根據(jù)第八修正案，美國最高法院運用它所謂的“狹義合比例性”審查那些有關(guān)懲罰是否“殘酷的和不尋常的”案例；最高法院作出裁決，認(rèn)為對精神病人、未成年人和強奸犯施用死刑是不合法的；最高法院還裁決，未成年人不能被判處不得假釋的終身監(jiān)禁。(58)
上面所引用的美國憲法案例都是比較晚近的，為了能夠證明美國法院實際上在更早的時候就已經(jīng)在獨立運用合比例性分析，筆者將詳細(xì)分析美國最高法院在1926年審理的一個憲法案例，即歐幾里得村訴安布勒地產(chǎn)公司案(Village of Euclid v.Ambler Realty Co.)。歐幾里得村是位于俄亥俄州克利夫蘭市郊的一個村莊，該村莊制定了土地規(guī)劃的法令，規(guī)定了土地的6類用途、3類高度和4類面積。安布勒這個地產(chǎn)公司在歐幾里得村擁有68英畝的土地，根據(jù)法令，這68英畝土地被劃分進(jìn)三種不同的用途，如果進(jìn)行土地開發(fā)的話，還涉及不同的高度要求和面積要求。于是安布勒公司認(rèn)為，歐幾里得村的這個法令阻礙其土地的工業(yè)開發(fā)，導(dǎo)致其土地貶值，損害其土地在市場上的可銷售性；遂以未經(jīng)正當(dāng)程序剝奪其自由和財產(chǎn)為由訴至法院。一審法院認(rèn)為，歐幾里得村的這個法令實際上構(gòu)成了對安布勒公司持有土地的一個征收(taking)，且這個法令隱含了阻止有色人種或某些外來族群進(jìn)入居住區(qū)的目的，相當(dāng)于實施了種族隔離，所以判定這個法令違憲。歐幾里得村不服一審判決，上訴至美國聯(lián)邦最高法院。最高法院認(rèn)為，這個土地規(guī)劃法令并不是歐幾里得村對其警察權(quán)(police power)的不合理(unreasonable)使用，并不具有專斷(arbitrary)法令的特征，因此沒有違憲。(59)最高法院在作出裁判時表達(dá)了這樣的看法：
建筑規(guī)劃分區(qū)的法律是現(xiàn)代化的起點，大約25年前開始在美國出現(xiàn)。直到近些年以前，城市生活相對比較簡單；但是隨著人口的大量增加和嚴(yán)重集中，各種問題隨之而來，而且還在不斷發(fā)展，這些問題對城市生活共同體中的私有土地的占有和使用提出額外限制的要求，而且將繼續(xù)提出要求。在被適用于現(xiàn)有條件時，這些管制亦即這些管制的明智性、必要性和有效性是如此得明顯，以至于它們現(xiàn)在都會被支持。一個世紀(jì)以前，甚至半個世紀(jì)以前，這些管制可能會因其專斷性和壓迫性而被拒絕接受。根據(jù)我們當(dāng)下復(fù)雜的條件，這些管制受到支持是因為那些類似于使交通管制獲得正當(dāng)性的理由，在汽車和街頭快速軌道交通出現(xiàn)以前，交通管制注定會被指責(zé)為專斷的和不合理的。在這里沒有什么前后矛盾，因為盡管憲法保證的意義從來沒有變化，但是憲法保證的應(yīng)用范圍必須擴(kuò)大或縮小以滿足新的不同條件，這些新的不同條件正在不斷地進(jìn)入到憲法保證被應(yīng)用的領(lǐng)域內(nèi)�！M管一定程度的彈性被給予憲法原則的應(yīng)用，但是新的條件在被給予適當(dāng)權(quán)衡以后，如果發(fā)現(xiàn)制定法和法令明顯同憲法不一致，那么制定法和法令必然會失去其有效性。(60)
這段話表明，美國最高法院認(rèn)為，憲法對自由和財產(chǎn)提供基本保證的意義從來不會改變，但是其應(yīng)用會隨著時代的變化而給予一定彈性。該案所處時代的背景條件在被適當(dāng)權(quán)衡以后，法院認(rèn)為歐幾里得村運用警察權(quán)制定土地規(guī)劃分區(qū)法令對安布勒公司的自由和財產(chǎn)并沒有形成專斷的和不合理的限制，這顯然是在對歐幾里得村土地規(guī)劃的公共利益和安布勒公司的私有財產(chǎn)和自由進(jìn)行狹義的合比例性分析，這也是憲法比例原則最核心的內(nèi)容。我們甚至還能在下級法院的一審判決中發(fā)現(xiàn)比例原則中的目的正當(dāng)性審查。一審法院認(rèn)為歐幾里得村土地規(guī)劃法令隱含了種族隔離的非法目的，這是法院否定該法令合憲性的重要理由。
綜上所述，無論是現(xiàn)在還是過去，美國的憲法實踐都呈現(xiàn)出其運用合比例性分析的悠久傳統(tǒng)。
四、中國論者的理論錯誤及其原因分析
通過澄清比例原則相關(guān)論述中所存在的一些理論混亂，我們基本廓清了本文所集中討論的憲法比例原則。而且，無論是比例原則在德國—歐陸的歷史發(fā)展，還是比例原則在美國的獨特源流，以及比例原則在結(jié)構(gòu)上對狹義合比例性和目的正當(dāng)性的強調(diào)，都在相當(dāng)程度上說明了比例原則與個人自由權(quán)觀念或人權(quán)觀念的內(nèi)在關(guān)系，展現(xiàn)了比例原則與個人基本權(quán)利或人權(quán)全面拘束公權(quán)力的憲法實踐的歷史伴生性。接下來，筆者將借助德沃金等學(xué)者理論論證的力量，深入剖析特定中國論者乃至阿列克西的理論錯誤，進(jìn)一步呈現(xiàn)比例原則限制公權(quán)力濫用的觀念基礎(chǔ)。特定中國論者認(rèn)為，比例原則的普遍性寄生于一種“正當(dāng)限制基本權(quán)利”的觀念；這種觀念在西方關(guān)于比例原則的主流話語中很難找到同路人，無論是在德國式的理論脈絡(luò)中還是在美國式的理論脈絡(luò)中。這是中國論者在質(zhì)疑比例原則普遍性的論證過程中獨自建構(gòu)出來的一個觀念，總體上來說，這是一個錯誤的理論建構(gòu)，而且是有害的。這個錯誤的有害性在于：它使那些對基本文獻(xiàn)缺少了解的中國讀者誤以為西方語境下的比例原則是限制基本權(quán)利的一種工具或方法，甚至有可能為公權(quán)力濫用開啟方便之門。這種錯誤理解同西方比例原則的一般觀念背道而馳。
該中國論者否定比例原則普遍性的論證邏輯可以被簡單地概括為：比例原則的普遍性寄生于“正當(dāng)限制基本權(quán)利”這個觀念，如果后者的普遍性被否定了，那么，前者普遍性被否定的命運也不可避免。是否可以認(rèn)為比例原則的普遍性寄生于一種“正當(dāng)限制基本權(quán)利”的觀念呢？這種論證能否成功呢？該論者認(rèn)為，“正當(dāng)限制基本權(quán)利”的觀念需要兩個支點，即承認(rèn)“基本權(quán)利可受限制”與“比例原則是唯一或最佳手段”。(61)他通過基本權(quán)利之間相互沖突以及基本權(quán)利同以公共福祉為基礎(chǔ)的公共利益之間相互沖突這兩種情況證立“基本權(quán)利可受限制”，(62)通過阿列克西關(guān)于比例原則的構(gòu)成性主張來證立“比例原則是唯一或最佳手段”。(63)他在對這兩個支點進(jìn)行證立的過程中指出了很多理論障礙，但是他仍然要求我們忽略那些論證中的障礙，執(zhí)意主張“比例原則的普遍化就寄生于‘可正當(dāng)限制基本權(quán)利’這個觀念之上”。(64)這是一個很有意思的論證邏輯。既然有這么多理論障礙，(65)很難確立前面提到的兩個支點，為什么不斷然拒絕“正當(dāng)限制基本權(quán)利”這個觀念呢？他為什么還要堅持確立“正當(dāng)限制基本權(quán)利”的觀念呢？難道就是為了后面批判自己樹立的這個稻草人嗎？
導(dǎo)致該中國論者得出“比例原則的普遍性寄生于正當(dāng)限制基本權(quán)利”這個虛假觀念甚至有害觀念的原因很復(fù)雜，但是筆者認(rèn)為，主要原因來自阿列克西對比例原則所作論述的誤導(dǎo)。而且，阿列克西的理論只是關(guān)于比例原則的一種特殊觀念，這種觀念并沒有得到西方其他比例原則論者的廣泛認(rèn)同。該中國論者把阿列克西的特殊觀念當(dāng)作比例原則的一般觀念，進(jìn)而批判比例原則的普遍性，可謂選錯了對象，得出錯誤結(jié)論的情況也就不可避免了。對此，筆者將從如下三個方面展開具體論述：
首先，錯誤結(jié)論源自特定中國論者對邏輯的過分迷信。該論者在論述過程中曾經(jīng)提出懷疑：“‘限制基本權(quán)利’這件事情，從一開始就面臨常識的挑戰(zhàn)：現(xiàn)代國家的憲法不是為了保障人民的基本權(quán)利嗎？不以保障基本權(quán)利為目的的憲法還是真正的憲法嗎？”(66)由此，他本應(yīng)有機會避免錯誤結(jié)論的發(fā)生，但是他錯過了。過分相信邏輯的他忽視了直覺在探索真理方面的積極作用；加之對諸多理論障礙的刻意回避以及把阿列克西的特殊觀念當(dāng)成比例原則的一般觀念，理論錯誤就不可避免了。
其次，錯誤結(jié)論源自特定中國論者對相關(guān)論述的不完全理解。他在得出“比例原則的普遍性寄生于正當(dāng)限制基本權(quán)利觀念”這個結(jié)論時，引用了阿爾諾的相關(guān)論述：即“作為基本權(quán)利適用方法的比例原則，表明了對基本權(quán)利的立場：個人自由不能被強烈侵犯，除非所追求的目的是必要的，并且侵犯影響與所追求的目的是均衡的”。(67)但是，這是一個不完整的和不準(zhǔn)確的引用。原文表述為：“雖然比例原則作為權(quán)利適用的抽象方法是中立的，但在運用的具體情境中卻并不是這樣的。作為基本權(quán)利適用方法的比例原則表明了對基本權(quán)利主體的立場：個人自由不能被強烈侵犯，除非所追求的目的是必要的，并且侵犯影響與所追求的目的是均衡的。比例原則闡明了包含于最終的法治國分配原則(Verteilungsprinzip)中的舉證規(guī)則：人類自由具有初顯性，國家對人類自由的限制必須證明‘在自由民主社會是必要的’”。(68)(此處強調(diào)為本文作者所加)作為《加拿大憲法》首要部分的《加拿大的權(quán)利和自由憲章》也有類似的文字表述：“《加拿大的權(quán)利和自由憲章》保證在憲章中所陳述的權(quán)利和自由只服從法律所規(guī)定的合理的限制，在一個自由的和民主的社會中(in a free and democratic society)這樣的限制能夠被證明為正當(dāng)?shù)��！?69)(此處強調(diào)為本文作者所加)顯然，阿爾諾在承認(rèn)比例原則的抽象中立性的同時，強調(diào)在運用的具體情境中所持的特定價值立場和偏好，即“人類自由的初顯性”以及“自由民主社會”都是非常強的價值預(yù)設(shè)，并不是價值中立的。不能在對某種觀念所作的文字表述和其所表達(dá)的觀念之間直接畫等號，要深入到文字背后、結(jié)合上下文對觀念作全面的把握。前文所引表述強調(diào)的重點不在于“限制基本權(quán)利”，哪怕加上“正當(dāng)”這個限定修飾；而在于表明原則上基本權(quán)利所具有的天然正當(dāng)性和一般不可侵犯性，基本權(quán)利是審查國家運用權(quán)力的標(biāo)準(zhǔn)，而不是反過來成為被審查或被權(quán)衡的對象。正如阿爾諾所言：“通過賦予基本權(quán)利高位階而將其作為所有國家權(quán)力直接適用的準(zhǔn)則，以及通過事先程序規(guī)定的與擴(kuò)大了的強有力的憲法司法管轄權(quán)而實現(xiàn)的全面的法院監(jiān)督，可以發(fā)現(xiàn)德國這種模式是積極有效的。在這種模式中，法院是通過基本權(quán)利約束其他國家機關(guān)的守衛(wèi)者。對于德國法而言，法律是優(yōu)先于政治的。”(70)也許有人會說：既然把基本權(quán)利和公共利益放在天平上進(jìn)行權(quán)衡，從天平的這一端看過去是用基本權(quán)利限制公共利益，從天平的另一端看過去不就是用公共利益限制基本權(quán)利嗎？二者沒有本質(zhì)區(qū)別。此言謬矣。如果僅僅是一個純粹形式邏輯的問題，那么，兩種表述方式可能沒有本質(zhì)區(qū)別；但是這不是一個純粹形式邏輯的問題，這里涉及很強的價值預(yù)設(shè)和實質(zhì)性的價值判斷。“人類自由的初顯性”以及“自由民主社會”的基本前提，決定了比例原則把高位階的基本權(quán)利作為所有國家權(quán)力直接適用的準(zhǔn)則，是基本權(quán)利對國家權(quán)力的限制，而不是反過來。
最后，導(dǎo)致特定中國論者得出反常識結(jié)論的深層理論根源來自阿列克西。根據(jù)阿列克西的觀點，規(guī)范(norms)區(qū)分為規(guī)則(rules)和原則(principles)兩類，規(guī)則性的規(guī)范和原則性的規(guī)范之間都可能發(fā)生沖突，但是兩類規(guī)范沖突的解決方式不同：規(guī)則性規(guī)范通過解讀出例外情況或者宣布一個規(guī)則有效而另一個規(guī)則無效的方式解決沖突；而原則性規(guī)范發(fā)生沖突時，抽象意義上原則都是有效的，要解決它們之間的沖突只能在具體情境中通過權(quán)衡或合比例性分析使得利益更大的原則勝過利益更小的原則。阿列克西主張“抽象意義上原則都是有效的”，這是有道理的；但是他把比例原則或合比例性分析僅僅理解為原則之間的權(quán)衡，且他所說的原則既可以同個人權(quán)利(individual rights)相關(guān)，也可以同集體利益(collective interests)相關(guān)，這就有問題了。相反，德沃金把同個人權(quán)利相關(guān)的規(guī)范稱為原則，把同集體利益或集體目標(biāo)(collective goals)相關(guān)的規(guī)范稱為政策(policies)。(71)芬蘭學(xué)者卡洛·圖奧里(Kaarlo Tuori)指出：“德沃金作為一個滿血的哲學(xué)自由主義者和政治自由主義者，他擔(dān)心立法與日俱增的政策取向(the increasing policy-orientation of legislation)造成對個人權(quán)利的威脅。為了能夠?qū)ぞ咧髁x法律規(guī)制(instrumentalist legal regulation)所產(chǎn)生的威脅進(jìn)行概念化處理以及為了說明法院應(yīng)該如何盡力去防御那個威脅，德沃金需要在原則和政策之間進(jìn)行區(qū)分。就德沃金主要的規(guī)范性論點而言，他在規(guī)則和原則之間所做的第一個區(qū)分僅僅具有準(zhǔn)備的性質(zhì)；對于他的論證真正重要的是在原則和政策之間所做的第二個區(qū)分。”(72)圖奧里還引用英格伯格·冒斯(Ingeborg Maus)批評阿列克西的話說：“當(dāng)共同善也能被看作原則的時候，這個進(jìn)路……有摧毀自由的風(fēng)險。”(73)或者用德沃金自己的說法，如果大多數(shù)人的那個“權(quán)利”(the ‘right'of the majority)也被當(dāng)作一種和個人權(quán)利相競爭的權(quán)利(a competing right)，并與個人權(quán)利相權(quán)衡，那么，個人權(quán)利的概念(the concept of individual rights)就可能面臨被摧毀的危險。(74)只可惜阿列克西忽視了德沃金在原則和政策之間進(jìn)行區(qū)分的重要意義，還誤導(dǎo)特定中國論者得出反常識性的結(jié)論。
關(guān)于比例原則的普遍性，明確持有極端的普遍主義立場的學(xué)者只是比例原則的支持者中的極少數(shù)，貝蒂和阿列克西是這方面的代表，而且已經(jīng)遭到西方眾多學(xué)者的批判。大多數(shù)如杰克遜這樣的比例原則的支持者，主張對比例原則予以適當(dāng)?shù)倪\用，同時也主張合比例性審查并不能解決所有有關(guān)憲法權(quán)利的問題。以美國為例，“言論自由從諸多絕對性的前提假定中受益，但是在這些絕對推定的設(shè)計和運用方面合比例性可能是具有相關(guān)性的。第四修正案尋求保護(hù)免遭不合理搜查和扣押的權(quán)利，但是其中充滿了保護(hù)警察行為不受司法審查的絕對性規(guī)則；關(guān)于警察行為不合理性或不合比例性的很多案例分析會更好地保護(hù)權(quán)利和法治。通過更具合比例性的審查標(biāo)準(zhǔn)，平等主張也許能產(chǎn)生完全不同的影響；第八修正案對監(jiān)禁處罰進(jìn)行的司法審查，將會受益于更多地使用比例原則。承認(rèn)合比例性分析的優(yōu)勢和限度，將會使美國憲法更好地保護(hù)權(quán)利和促進(jìn)民主自治”。(75)杰克遜的上述言論頗能代表西方大多數(shù)比例原則支持者的立場，比例原則主要是一種保護(hù)個人憲法權(quán)利的分析工具和裁判工具，立足于“限制公權(quán)力濫用”的觀念；它既有優(yōu)勢也有局限，不排除在憲法權(quán)利裁判領(lǐng)域中還可能有較之于比例原則更好的替代性工具。此外，比例原則還在更深層次同懷疑大眾民主、警惕民族主義之危險性(76)以及對實證主義法律觀進(jìn)行全面反思(77)等問題相關(guān)，限于篇幅原因，這些重要的問題將在另外的論文中進(jìn)行詳細(xì)探討。總而言之，這樣一種被許多國家憲法裁判廣泛使用的權(quán)利保護(hù)工具，對于日益強調(diào)憲法至上的中國，對于強調(diào)把權(quán)力關(guān)在籠子里的中國，無疑具有重要的借鑒意義。正如德國學(xué)者埃里克·恩格爾(Eric Engle)所言：“源自警察法和行政法的比例原則進(jìn)而逐漸發(fā)展成為憲法原則，今天正在上升為全球法律融合的支配性方法�！�(78)身處全球化時代的中國沒有理由置身事外，否則就有可能在憲法權(quán)利保護(hù)領(lǐng)域喪失與他國對話的平臺和溝通可能。
本文的寫作得益于趙融、李海平、王小鋼、朱振、劉小平、孫良國、楊帆、侯學(xué)賓諸位博士的批評和幫助，并受益于“法治體系中的立法”學(xué)術(shù)研討會以及第八屆“新法學(xué)·青年論壇”等學(xué)術(shù)會議，在此一并致謝！文責(zé)由作者本人承擔(dān)。
�、訇惥拜x：《比例原則的普遍化與基本權(quán)利的性質(zhì)》，《中國法學(xué)》2017年第5期，第279頁。
�、趨⒁娮ⅱ伲�287-301頁。以陳景輝為代表的中國論者，其根本立場是要捍衛(wèi)“基本權(quán)利的優(yōu)先性”，這同筆者在本文中的立場是高度契合的。但是，筆者并不贊成以一種誤解或者歪曲“比例原則”的方式達(dá)到那樣的論證目的。
�、跾ee Moshe Cohen-Eliya and Iddo Porat,"Proportionality and the Culture of Justification",The American Journal of Comparative Law,Vol.59,No.2(Spring,2011),pp.463-490.
④Vicki C.Jackson,"Being Proportional About Proportionality",Constitutional Commentary,Vol.21,No.3(Winter,2004),pp.803-804.
⑤David M.Beatty,The Ultimate Rule of Law,Oxford University Press,2004,p.162.
�、轗obert Alexy,"On Balancing and Subsumption:A Structural Comparison",Ratio Juris,Vol.16,No.4(Dec.,2003),p.436.
�、逽ee Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,Oxford University Press,2002,p.74.
�、鄥⒁娮ⅱ�，第810頁。
�、釁⒁娮ⅱ埽�807頁。
⑩參見注④，第809-810頁。
(11)See Richard A.Posner,"Constitutional Law from a Pragmatic Perspective",University of Toronto Law Journal,Vol.55,No.2(Spring,2005),p.300.
(12)參見注(11)，第308頁。
(13)參見注(11)，第209頁。
(14)同注⑤，第159-160頁。
(15)Grégoire C.N.Webber,"Proportionality,Balancing,and the Cult of Constitutional Rights Scholarship",Canadian Journal of Law and Jurisprudence,Vol.23,No.1(Jan.,2010),p.191.
(16)參見注(15)，第194-198頁。
(17)參見注(15)，第198-199頁。
(18)同注(15)，第199-200頁。
(19)參見范劍虹：《歐盟與德國的比例原則——內(nèi)涵、淵源、適用與在中國的借鑒》，《浙江大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2000年第5期，第99頁。從這篇文章的參考文獻(xiàn)來看，這一觀點似乎是參考了德國學(xué)者的觀點。
(20)See Thomas Poole,"Proportionality in Perspective",New Zealand Law Review,Vol.2010,No.2(2010),pp.369-392.
(21)陳新民：《法治國家公法學(xué)的理論與實踐：陳新民法學(xué)論文自選集》，三民書局2011年版，第328頁。引文中所說的“上個世紀(jì)”是指“19世紀(jì)”，因為本文所引的相關(guān)文字更早以“論憲法人民基本權(quán)利的限制”為題被編輯在1990年三民書局出版的《憲法基本權(quán)利之基本理論》(上冊)中，其后才被編選進(jìn)《法治國家公法學(xué)的理論與實踐：陳新民法學(xué)論文自選集》中，而后一次編選對時間表述未作相應(yīng)調(diào)整，因此，對時間表述需要作一下澄清。
(22)同注(21)，第334頁。
(23)同注(21)，第334-335頁。引文中所說的“50年代”是指“20世紀(jì)50年代”，原因同注(21)。
(24)蔡宗珍：《公法上之比例原則初論——以德國法的發(fā)展為中心》，《政大法學(xué)評論》第62期(1999)，第80頁。
(25)同注(24)，第80-81頁。
(26)同注(24)，第81-82頁。引文中所說的“本世紀(jì)之交”即指“十九世紀(jì)末、二十世紀(jì)初”。
(27)參見注(20)，第369-392頁。
(28)See Thomas A.Balmer,"Some Thoughts on Proportionality",Oregon Law Review,Vol.87,No.3(2008),p.784.
(29)有的西方學(xué)者在探討自衛(wèi)時，運用合比例性的觀念來分析防衛(wèi)力量與阻止招致侵害二者之間的關(guān)系，這種合比例性分析同傳統(tǒng)刑法中的“罰當(dāng)其罪”意義上的比例原則還是有些區(qū)別的，因為西方主流的正當(dāng)防衛(wèi)理論不主張把對自衛(wèi)力量的使用看作是對防衛(wèi)對象實施的懲罰。筆者傾向于把刑法意義上的比例原則限定在“罰當(dāng)其罪”的意義內(nèi)，而自衛(wèi)所涉及的合比例性則更接近于一種寬泛的意義。See George P.Fletcher,"Proportionality and the Psychotic Aggressor:A Vignette in Comparative Criminal Theory"，Israel Law Review,Vol.8,No.3(Jul.,1973),pp.367-390.
(30)筆者認(rèn)為，行政法意義上的“比例原則”起源于18世紀(jì)末的德國這一說法是令人信服的，其先是出現(xiàn)在法學(xué)家的論述中，經(jīng)過一個世紀(jì)左右的時間，才在19世紀(jì)末行政法的司法判決和學(xué)術(shù)著作中確立了牢固的地位。See Alec Stone Sweet and Jud Mathews,"Proportionality Balancing and Global Constitutionalism",Columbia Journal of Transnational Law,Vol.47,No.1(2008),pp.98-101.
(31)這一主張將“比例原則”在歐陸特別是在德國的發(fā)展脈絡(luò)作為立論前提，如果主張存在一個以美國為代表的發(fā)展脈絡(luò)，那么，憲法意義上“比例原則”的標(biāo)志性起點則另當(dāng)別論。
(32)Dieter Grimm,"Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence",University of Toronto Law Journal,Vol.57,No.2(Spring,2007),p.384.
(33)劉權(quán)：《目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)》，《中國法學(xué)》2014年第4期，第136頁。
(34)See Klaus Stern,Zur Entstehung und Ableitung des bermaverbots,in WEGE UND VERFAHREN DES VERFASSUNGSLEBENS:FESTSCHRIFT FR PETER LERCHE ZUM 65.GEBURTSTAG 165,168(Peter Badura & Rupert Scholz eds.,1993)，轉(zhuǎn)引自注(30)，第99頁。
(35)同注(30)，第98頁。
(36)參見注(30)，第100頁。
(37)在有關(guān)比例原則的英文文獻(xiàn)中，stage、step、sub-principle、component這四個詞常常在相同的意義上被交替使用，均被用來指稱一個完整的合比例性審查所可能包含的具體步驟、子原則或具體成分。參見注(32)，第387頁；注⑦，第66頁；See Kai Mller,"Proportionality:Challenging the Critics",International Journal of Constitutional Law,Vol.10,No.3(Jul.,2012),p.711; Aharon Barak,Proportionality:Constitutional Rights and Their Limitations,Cambridge University Press,2012,p.245.
(38)同注(33)，第134頁。
(39)同注(33)，第134頁。根據(jù)該文注釋⑩，以三階形式對比例原則進(jìn)行論述的中國學(xué)者有：黃學(xué)賢、余凌云、郝銀鐘、席作立、蔣紅珍、姜昕、韓秀麗、姜明安等。
(40)劉權(quán)作此判斷，其依據(jù)主要來源于德國學(xué)者的相關(guān)論述。參見注(33)，第134頁。
(41)參見注(30)，第75頁；注(37)，Kai Mller文；See Francisco J.Urbina,"A Critique of Proportionality",American Journal of Jurisprudence,Vol.57,(2012),p.49; Mattias Kumm,"Who's Afraid of the Total Constitution-Constitutional Rights as Principles and the Constitutionalization of Private Law",German Law Journal,Vol.7,No.4(Apr.,2006),p.348; Vicki C.Jackson,"Constitutional Law in an Age of Proportionality",Yale Law Journal,Vol.124,No.8(Jun.,2015),p.3099.
(42)同注(33)，第133頁。
(43)同注(33)，第139頁。
(44)[德]安德烈亞斯·馮·阿爾諾：《歐洲基本權(quán)利保護(hù)的理論與方法——以比例原則為例》，劉權(quán)譯，《比較法研究》2014年第1期，第183頁。
(45)參見注(32)，第388頁。以色列學(xué)者莫舍·科恩-伊利亞和伊多·波拉特似乎也接受了這種關(guān)于“比例原則”的德國式理解，參見注③，第464頁。
(46)同注(37)，Aharon Barak書，第132頁。
(47)同注(33)。
(48)參見注(37)，Aharon Barak書，第245-302、529-539頁。
(49)See Ashutosh Bhagwat,"Purpose Scrutiny in Constitutional Analysis",California Law Review,Vol.85,No.2(Mar.,1997),pp.297-369.
(50)See Ralph J.Temple,"In Defense of the Adversary System",Litigation,Vol.2,No.2(Winter,1976),p.47.
(51)同注(30)，第74頁。實際上，這兩位學(xué)者在后來的論文中明確主張：20世紀(jì)中期美國出現(xiàn)的嚴(yán)格檢查的司法審查(strict scrutiny review)類似于合比例性分析(proportionality analysis)；美國法官在過去就已經(jīng)選擇了合比例性分析，并將之注入美國法律原則的DNA當(dāng)中；現(xiàn)在主張美國接納比例原則，并不意味著其采納了一個異域的外國移植，而是意味著其利用和依靠了已經(jīng)存在于美國歷史和法律原則中的基礎(chǔ)。See Jud Mathews and Alec Stone Sweet,"All Things in Proportion-American Rights Review and the Problem of Balancing",Emory Law Journal,Vol.60,No.4(2011),pp.800-801.
(52)同注(41)，Vicki C.Jackson文，第3096頁。
(53)同注③，第465頁。
(54)See Juan Cianciardo,"The Principle of Proportionality:The Challenges of Human Rights",Journal of Civil Law Studies,Vol.3,No.1(2010),pp.177-179.
(55)參見注⑤，第163頁。
(56)See Mark S.Kende,"The Unmasking of Balancing and Proportionality Review in U.S.Constitutional Laws",Cardozo Journal of International and Comparative Law,Vol.25,No.3(Summer,2017),p.419.
(57)District of Columbia v.Heller,128 S.Ct.2854(2008).
(58)參見注(56)，第428頁。
(59)規(guī)劃分區(qū)(zoning)是指各個地方政府對土地的用途進(jìn)行規(guī)劃區(qū)分，比如，把土地區(qū)分為居住用地和工業(yè)用地，在居住用地上建住宅，在工業(yè)用地上建廠房，規(guī)劃分區(qū)還會標(biāo)明土地的尺寸和維度以及建筑物的規(guī)模和形式，設(shè)定這些規(guī)則是為了指導(dǎo)城市發(fā)展。參見wikipedia.org網(wǎng)站所載“zoning”詞條，https://en.wikipedia.org/wiki/Zoning，2018年7月12日訪問。在美國，規(guī)劃分區(qū)涉及各種各樣的有關(guān)土地使用的法律，這些法律的頒布屬于州政府和地方政府對私人所有的不動產(chǎn)實施警察權(quán)。早在20世紀(jì)20年代，克利夫蘭城郊的一個規(guī)劃分區(qū)法令就引發(fā)了訴訟(即Euclid v.Ambler Realty)，并最終由美國聯(lián)邦最高法院進(jìn)行司法審查。參見wikipedia.org網(wǎng)站所載“Zoning in the United States”詞條，https://en.wikipedia.org/wiki/Zoning_in_the_United_States，2018年7月12日訪問。在Euclid v.Ambler Realty這個具有里程碑意義的案件中，美國聯(lián)邦最高法院實際上是對警察權(quán)的使用進(jìn)行了一個合比例性分析。參見wikipedia.org網(wǎng)站所載“Village of Euclid v.Ambler Realty Co.”詞條，https://en.wikipedia.org/wiki/Village_ofEuclid_v._Ambler_Realty_Co.，2018年7月12日訪問。
(60)Village of Euclid v.Ambler Realty Co.,272 U.S.365(1926),pp.386-387.
(61)參見注①，第292頁。
(62)參見注①，第288-289頁。
(63)參見注①，第291-292頁。
(64)同注①，第292頁。
(65)比如，該中國論者指出：“當(dāng)面對基本權(quán)利與公共利益之間的沖突時，‘由國家居中做出取舍’的做法就缺乏直接的理由，任何基于公共利益對基本權(quán)利的限制，無論在方式和結(jié)果上多么輕微，它們顯然都是對基本權(quán)利的‘侵害’、而不是保護(hù)”。為了克服這個理論障礙，他不得不借助拉茲的理論，用“公共福祉”的內(nèi)涵去充實“公共利益”。參見注①，第289頁。再比如，他認(rèn)為，阿列克西的構(gòu)成性主張存在幾個難題，甚至在注釋(63)中，他明確表示，“反對在比例原則與基本權(quán)利之間存在構(gòu)成性關(guān)系”。參見注①，第292頁。
(66)同注①，第287頁。
(67)同注①，第287頁。
(68)同注(44)，第184頁。
(69)Canadian Charter of Rights and Freedoms,Part I of the Constitution Act,1982.
(70)同注(44)，第184-185頁。
(71)參見注⑦，第44-69頁；See Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously,Harvard University Press,1977,pp.22,82,90.
(72)Kaarlo Tuori,"Fundamental Rights Principles:Disciplining the Instrumentalism of Policies",in Agustín José Menéndez and Erik Oddvar Eriksen(eds.),Arguing Fundamental Rights,Springer,2006,p.36.
(73)同注(72)，第37頁。
(74)參見注(71)，Ronald Dworkin書，第199頁。
(75)同注(41)，Vicki C.Jackson文，第3094頁。
(76)參見注③，第483頁。
(77)參見注(72)，第40頁。
(78)Eric Engle,"The History of the General Principle of Proportionality:An Overview",Dartmouth Law Journal,Vol.10,No.1(Winter,2012),p.10.