作者簡(jiǎn)介：宋華琳，南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院教授。天津 300350
內(nèi)容提要：中國(guó)改革開(kāi)放之初的行政法學(xué)著重探求行政管理的法制化，1989年《行政訴訟法》頒布后，逐步建構(gòu)起以規(guī)范和控制行政權(quán)為主線的行政法學(xué)總論體系，晚近則發(fā)展出以行政法的解釋和適用為主要取向、以實(shí)定法律秩序?yàn)槌霭l(fā)點(diǎn)、以法律方法為核心要素的行政法釋義學(xué)。今后，應(yīng)以憲法為依歸，探求行政任務(wù)取向下的行政法學(xué)總論體系改革。在行政法基本原則的研究中，應(yīng)著力探討效能原則；應(yīng)超越行政主體范式，建構(gòu)行政組織法研究中的“任務(wù)—組織”范式；應(yīng)推進(jìn)行政任務(wù)導(dǎo)向下的行政行為形式改革，關(guān)注非型式化行為，關(guān)注如何選擇與實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)相匹配的行政行為形式；應(yīng)推進(jìn)行政任務(wù)導(dǎo)向下的行政程序法改革，以及行政程序的簡(jiǎn)化。未來(lái)可通過(guò)深化行政法分論研究，推進(jìn)行政法總論與分論的相互學(xué)習(xí)，提升中國(guó)行政法學(xué)總論的體系化水平。
關(guān) 鍵 詞：行政法總論/行政法釋義學(xué)/行政任務(wù)/行政法分論
標(biāo)題注釋：國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金一般項(xiàng)目“合作規(guī)制的行政法研究”(17BFX004)，天津市社科規(guī)劃項(xiàng)目“公私合作的公法責(zé)任承擔(dān)機(jī)制研究”(ZX20160087)。
70年來(lái)，中國(guó)行政法學(xué)櫛風(fēng)沐雨，走過(guò)了不平凡的歷程�；仡�1949年至今，中國(guó)行政法學(xué)從幾無(wú)自己獨(dú)立的生長(zhǎng)空間，到逐步形成以“控權(quán)”為主線的行政法學(xué)總論體系，乃至開(kāi)始建構(gòu)中國(guó)的行政法釋義學(xué)，可謂取得長(zhǎng)足進(jìn)步。但中國(guó)行政法學(xué)總論在體系化建構(gòu)使命并未完成，理論內(nèi)容本身未能將行政法提升到價(jià)值統(tǒng)一性和邏輯一致性的情況下，①又面臨現(xiàn)代社會(huì)階層的分化、利益結(jié)構(gòu)的分化、行政任務(wù)的轉(zhuǎn)型，還需同時(shí)擔(dān)負(fù)起探求行政任務(wù)取向的行政法學(xué)總論改革的使命，這涉及行政法基本原則、行政組織法、行政行為形式理論、行政程序法等諸多方面的革故鼎新。為此，深化面向具體行政領(lǐng)域的行政法學(xué)分論研究，并將其作為行政法學(xué)總論的“參照領(lǐng)域”，探求總論與分論的動(dòng)態(tài)相互學(xué)習(xí)機(jī)制，或許是未來(lái)行政法學(xué)總論改革可供選擇的方略之一。
一、中國(guó)行政法學(xué)總論的體系化建構(gòu)
在1949年之后，我國(guó)曾不存在行政法學(xué)的空間。改革開(kāi)放后至1989年，中國(guó)重生的行政法學(xué)幾乎是行政管理學(xué)麾下的分支，在著力探求“行政管理法制化”。隨著1989年《行政訴訟法》的頒布，學(xué)者們逐步建構(gòu)起以規(guī)范和控制行政權(quán)為主線的行政法學(xué)總論體系。晚近，學(xué)者們開(kāi)始對(duì)行政法學(xué)的概念和范疇進(jìn)行梳理，以行政法的解釋和適用為主要取向，以實(shí)定法律秩序?yàn)槌霭l(fā)點(diǎn)，以“法律方法”為核心要素，努力建構(gòu)中國(guó)的行政法釋義學(xué)，探尋中國(guó)行政法學(xué)總論的體系化。
(一)探求行政管理法制化的早期行政法學(xué)
在20世紀(jì)50年代早期，我國(guó)的理論家接受了以蘇聯(lián)最高檢察總長(zhǎng)維辛斯基為代表的嚴(yán)格實(shí)證主義法律觀。按照維氏的觀點(diǎn)，在社會(huì)主義國(guó)家中，法律的內(nèi)容和形式應(yīng)該由執(zhí)政黨根據(jù)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展目標(biāo)不斷變化的要求而決定，這樣的法律工具主義觀將法律變?yōu)閷?shí)現(xiàn)特定社會(huì)目的的工具，而忽略了其內(nèi)在價(jià)值所在。②
在新中國(guó)成立后，政府按照產(chǎn)品分類，將各種企業(yè)置于新成立的各種專業(yè)公司的領(lǐng)導(dǎo)之下，這些隸屬于政府工業(yè)部門(mén)的行政性公司將企業(yè)的職能管理吸收于政府組織的行政職能之中，企業(yè)的人力、資金和物資都受到政府的支配，成為行政權(quán)力網(wǎng)絡(luò)的一環(huán)。③事業(yè)單位作為經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展提供公益服務(wù)的主要載體，由相關(guān)行政主管部門(mén)直接領(lǐng)導(dǎo)。社會(huì)團(tuán)體的成立，也需“業(yè)務(wù)主管部門(mén)審查同意”。④
在新中國(guó)成立后形成的這樣一種高度集中的體制中，個(gè)人依附于組織，組織隸屬于國(guó)家，形成了底寬頂尖、層層隸屬的社會(huì)結(jié)構(gòu)。在這樣一個(gè)不存在對(duì)立利益沖突，且有著一致性目標(biāo)的社會(huì)組織體內(nèi)部，相互之間的關(guān)系以層級(jí)制的命令—服從關(guān)系為基礎(chǔ)，因此不存在現(xiàn)代意義的行政法律規(guī)范。在這樣的金字塔型結(jié)構(gòu)下，盡管形式上個(gè)人和企事業(yè)組織處于由行政職權(quán)構(gòu)成的共同體的外部，但實(shí)質(zhì)上他們?nèi)跒閲?guó)家治理體系的末梢，成為附著于國(guó)家機(jī)器上的“籠中鳥(niǎo)”。⑤這決定了政府對(duì)它們進(jìn)行管理時(shí)最有效的手段仍是內(nèi)部性的。政府每每對(duì)位于共同體內(nèi)部的企業(yè)、事業(yè)單位等組織進(jìn)行直接管控，⑥形式意義的法律規(guī)范成了社會(huì)控制的工具。
在改革開(kāi)放之初的中國(guó)行政法學(xué)重建過(guò)程中，較多受到了蘇聯(lián)行政法學(xué)的影響。蘇聯(lián)將行政法學(xué)視為管理學(xué)的分支，著重研究國(guó)家如何通過(guò)行政法規(guī)范管理社會(huì)，研究如何對(duì)行政機(jī)關(guān)的組織和活動(dòng)進(jìn)行調(diào)整，研究對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的一般規(guī)律性。⑦蘇聯(lián)行政法規(guī)范將蘇維埃國(guó)家管理的列寧主義原則具體化，將行政法規(guī)范定位為國(guó)家為調(diào)整國(guó)家管理領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系而制定的行為規(guī)則。
在20世紀(jì)80年代早期的中國(guó)行政法學(xué)論述中，較多受到了這種“管理論”思潮的影響。例如夏書(shū)章指出，“行政法是法律總體系中的一個(gè)重要組成部分，是規(guī)定有關(guān)國(guó)家行政機(jī)關(guān)組織和管理活動(dòng)的基本原則、職責(zé)權(quán)限、各種制度、工作程序等一系列法規(guī)的總稱”。⑧應(yīng)松年、朱維究則從行政管理活動(dòng)的要素和法律特點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為行政法學(xué)是關(guān)于國(guó)家行政組織、行政行為以及對(duì)行政組織和行為進(jìn)行監(jiān)督的法律規(guī)范的總稱。這可謂當(dāng)時(shí)較有代表性的見(jiàn)解。⑨
1983年司法部法學(xué)教材編輯部編寫(xiě)的《行政法概要》分為緒論、總論和分論三編，緒論著重討論行政法、行政法學(xué)的概念及歷史發(fā)展，總論則包括“我國(guó)國(guó)家行政管理的指導(dǎo)思想和基本原則”“國(guó)家行政機(jī)關(guān)”“國(guó)家行政工作人員”“行政行為”“國(guó)家行政管理的法律監(jiān)督”五章。⑩應(yīng)松年、朱維究1985年編著的《行政法學(xué)總論》包括“行政法的概念和調(diào)整對(duì)象”“行政法的基本原則”“國(guó)家行政機(jī)關(guān)組織法”“國(guó)家行政工作人員法”“行政行為”“國(guó)家行政管理的法制監(jiān)督”等章節(jié)。(11)這反映了當(dāng)時(shí)中國(guó)行政法學(xué)者對(duì)行政法學(xué)體系的認(rèn)識(shí)。
總體而言，在20世紀(jì)90年代之前，行政法學(xué)從角色定位、任務(wù)旨趣、學(xué)術(shù)話語(yǔ)等方面，都未完成從行政管理學(xué)中的剝離。例如行政主體、行政相對(duì)人、行政法律關(guān)系、行政給付、行政合同等行政法基本范疇尚未被提煉出來(lái)；當(dāng)時(shí)對(duì)行政法基本原則的探討，常常同國(guó)家行政管理的基本原則混為一談；當(dāng)時(shí)對(duì)行政組織法、公務(wù)員法的研討，多與政治學(xué)、行政學(xué)中對(duì)行政組織和公務(wù)員制度的探討類似。當(dāng)時(shí)行政法學(xué)的諸多論著，也是在“國(guó)家行政管理的法制化”這一論題下展開(kāi)的。(12)
(二)以規(guī)范和控制行政權(quán)為主線的行政法學(xué)總論建構(gòu)
自20世紀(jì)90年代起，在中國(guó)行政法學(xué)研究的體系建構(gòu)、議題設(shè)置、話語(yǔ)表達(dá)、分析闡發(fā)中，“控權(quán)論”實(shí)際上占據(jù)了日益重要的地位。在此階段，學(xué)界對(duì)行政法的目標(biāo)、功能與任務(wù)的研究在不斷深化。例如張樹(shù)義認(rèn)為，“沒(méi)有行政法的維護(hù)和保障，行政權(quán)力仍然存在。它不因沒(méi)有行政法保障而減少，也不因有了行政法保障而增加。而行政法所以要存在的原因，恰恰是因?yàn)樾姓䴔?quán)力的存在或其運(yùn)用有可能損害他人的利益，需要有行政法加以約束、控制，使其在法律劃定的界限、范圍內(nèi)運(yùn)行”。(13)孫笑俠則進(jìn)一步指出，行政法應(yīng)當(dāng)是綜合性多元控權(quán)法，包括以行政立法對(duì)行政權(quán)進(jìn)行控制，以行政程序?qū)π姓袨檫M(jìn)行過(guò)程性控制，以行政監(jiān)督和救濟(jì)開(kāi)展監(jiān)督性控制和救濟(jì)性控制，并輔之以行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制、合理性控制及其他非正式控制方式。(14)
1989年4月頒布的《行政訴訟法》更多蘊(yùn)涵了“控權(quán)論”思想。在該法制定過(guò)程中，也有多位學(xué)者從監(jiān)督和控制行政權(quán)的視角，論述制定《行政訴訟法》的必要性。例如張樹(shù)義于1987年指出，“要實(shí)現(xiàn)高度的社會(huì)主義民主，同樣也應(yīng)該通過(guò)建立行政訴訟制度，來(lái)直接處理國(guó)家機(jī)關(guān)與人民之間的關(guān)系。……代表廣大人民意志的法律不僅要規(guī)范行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)，而且要規(guī)定在發(fā)生糾紛后由司法機(jī)關(guān)來(lái)加以裁決。違法者要承擔(dān)法律責(zé)任”。(15)1989年版《行政訴訟法》規(guī)定立法目的之一在于“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”，(16)規(guī)定人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。
行政訴訟法是行政法體系建構(gòu)中的核心機(jī)制，在《行政訴訟法》頒布后，學(xué)者們開(kāi)始討論《行政訴訟法》中規(guī)定的“具體行政行為”“合法權(quán)益”“行政處罰顯失公正”“主要證據(jù)不足”“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”“違反法定程序”“超越職權(quán)”“濫用職權(quán)”等概念的法律內(nèi)涵與司法適用，進(jìn)而逐步建構(gòu)起以行政合法性為主線，以監(jiān)督和控制行政權(quán)為關(guān)懷的行政法學(xué)理體系。(17)
在《行政訴訟法》頒布之后，“規(guī)范和控制行政權(quán)”依然成為一般性行政法律規(guī)范制定和修改中的濃重底色。例如《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》規(guī)定行政復(fù)議機(jī)關(guān)履行行政復(fù)議職責(zé)，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公正、公開(kāi)、及時(shí)、便民的原則，堅(jiān)持有錯(cuò)必糾，以防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為。(18)《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第2條規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)，侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益，造成損害的，受害人有依法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利。在《中華人民共和國(guó)行政處罰法》《中華人民共和國(guó)行政許可法》《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》這幾部法律關(guān)于立法目的的表述中，都規(guī)定要規(guī)范行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制等行政權(quán)力的設(shè)定和實(shí)施，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，這也體現(xiàn)了以法律規(guī)范和控制行政權(quán)的關(guān)懷。(19)
相應(yīng)地，中國(guó)行政法學(xué)總論體系大致形成了行政法序論、行政組織法、行政活動(dòng)、行政程序法、行政救濟(jì)法這樣的五編式框架。在此背景下，無(wú)論討論法律優(yōu)越、法律保護(hù)、比例原則、信賴保護(hù)原則的適用，還是討論行政主體的法律地位，討論行政行為的概念、分類、效力，討論法定程序與正當(dāng)程序，討論行政行為的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，都隱含了對(duì)行政合法性判斷的關(guān)切。中國(guó)行政法學(xué)總論體系相對(duì)不關(guān)注具體行政任務(wù)的實(shí)現(xiàn)，而更關(guān)注以法治的確定性、穩(wěn)定性、可預(yù)期性等形式理性要求，來(lái)約束行政。(20)
(三)行政法釋義學(xué)的晚近發(fā)展
1.行政法釋義學(xué)的旨趣
我國(guó)近年來(lái)正在經(jīng)歷行政法的發(fā)展與改革，2014年通過(guò)了修改后的《行政訴訟法》《行政處罰法》《行政復(fù)議法》等法律也納入修改議程，不少行政法學(xué)者傾心力于這些法律規(guī)范的健全與完善，并為此作出了自己的貢獻(xiàn)。但需指出，學(xué)者一方面要成為“問(wèn)題中人”，關(guān)注真實(shí)世界中的行政法問(wèn)題；另一方面，也要冷靜審視“問(wèn)題”與“主義”的關(guān)系，理論應(yīng)當(dāng)來(lái)源于實(shí)踐，但還應(yīng)是實(shí)踐的升華，并與實(shí)踐適當(dāng)保持距離，以期追求相對(duì)穩(wěn)定的法釋義學(xué)框架和相對(duì)持久的學(xué)術(shù)生命力。目前我國(guó)的行政法學(xué)還沒(méi)有完全脫離“立法法學(xué)”的窠臼，為因應(yīng)實(shí)踐而不斷填充的內(nèi)容并不系統(tǒng)，我們的行政法學(xué)總論體系還沒(méi)有形成描述和解釋行政法法條、判例、實(shí)踐的工具箱，在規(guī)范制定、法律解釋和適用方面，也難以發(fā)揮一個(gè)穩(wěn)定自足的學(xué)科體系應(yīng)具備的功能。(21)
隨著我國(guó)法律體系的日漸完備，行政法逐步從立法論向解釋論轉(zhuǎn)移，有必要發(fā)展行政法釋義學(xué)，秉承邏輯與體系的要求，以原則、規(guī)則、概念等要素，來(lái)解釋與發(fā)展行政法律規(guī)范，并通過(guò)適當(dāng)?shù)慕忉屢?guī)則，來(lái)運(yùn)用和闡釋行政法律規(guī)范。(22)以期在立法者、行政官員、行政審判法官及法科教授、法律學(xué)生之間，就行政法的基本問(wèn)題形成共識(shí)，進(jìn)而真正形成行政法學(xué)的知識(shí)共同體。(23)
行政法釋義學(xué)是法釋義學(xué)在行政法領(lǐng)域的應(yīng)用，是對(duì)現(xiàn)行行政法規(guī)范的客觀內(nèi)容進(jìn)行概念性、系統(tǒng)性的考察和說(shuō)明，狹義的行政法學(xué)即應(yīng)為行政法釋義學(xué)。(24)行政法釋義學(xué)的旨趣有三：
第一，以行政法的解釋和適用為主要取向。其步驟包括：(1)開(kāi)展事實(shí)的調(diào)查和認(rèn)定，來(lái)認(rèn)定有無(wú)發(fā)生或存在的事實(shí)；(2)對(duì)行政法規(guī)范予以解釋和補(bǔ)充；(3)進(jìn)行涵攝，判斷所認(rèn)定事實(shí)是否與法律構(gòu)成要件要素相當(dāng)；(4)賦予相應(yīng)的法律效果。(25)行政法釋義學(xué)應(yīng)起到減輕思維負(fù)擔(dān)，導(dǎo)引實(shí)踐的作用。
第二，行政法釋義學(xué)以實(shí)定法律秩序?yàn)槌霭l(fā)點(diǎn)。行政法釋義學(xué)相對(duì)具有更多描述性和規(guī)范性，而相對(duì)較少具有批判性。行政法釋義學(xué)應(yīng)以實(shí)定法律秩序?yàn)槌霭l(fā)點(diǎn)，以已有的立法、司法判決、行政實(shí)踐為基礎(chǔ)，來(lái)闡釋法律是什么。即使在外行人看不出法律問(wèn)題，或者認(rèn)為只構(gòu)成社會(huì)現(xiàn)象而非法律問(wèn)題的所在，法律人應(yīng)有能力利用行政法釋義學(xué)，揭示此處存在怎樣的問(wèn)題，有怎樣的法律規(guī)定。⑥行政法釋義學(xué)謀求行政法理論的體系化，通過(guò)對(duì)復(fù)雜的規(guī)范進(jìn)行解釋和類型化，建構(gòu)統(tǒng)一的知識(shí)體系和思考框架，為實(shí)踐問(wèn)題的解決提供確定性的指引。(27)
第三，中國(guó)的行政法釋義學(xué)應(yīng)以“法律方法”為核心要素，關(guān)注行政法的法律解釋、行政法適用的技術(shù)、行政法體系的建構(gòu)與合法性的保障，并以體系化思考的方式，來(lái)審視不同的法律概念、組織主體、行為方式和法律制度，應(yīng)對(duì)具體的法律問(wèn)題與法律個(gè)案。(28)例如，如能從學(xué)理上對(duì)行政行為、行政處理、法律行為、事實(shí)行為作出清晰的界定，那么則相對(duì)較易對(duì)行業(yè)禁入措施、“黑名單”、違法事實(shí)公布等行政活動(dòng)方式的法律性質(zhì)加以定位。
2.判例研究與行政法釋義學(xué)的本土化
近年來(lái)，朱芒、章劍生、王天華、劉飛、李洪雷、王貴松、趙宏、成協(xié)中等學(xué)者借助比較法學(xué)理，利用法律思維與法律方法，引入判例研究，為推動(dòng)行政法釋義學(xué)的研究做了許多具體的工作，例如對(duì)依法律行政原理、信賴保護(hù)原則、行政裁量、裁量基準(zhǔn)、行政協(xié)議、行政行為效力、行政行為“違法性繼承”等進(jìn)行了深入分析。特別是，這個(gè)行政法學(xué)者群體注重判例研究方法的運(yùn)用，通過(guò)探求行政審判中法官的思維過(guò)程，整理個(gè)案判決中形成的基本邏輯思路，從中提煉出相對(duì)具有穩(wěn)定性、體系性且不局限于具體個(gè)案的一般行政法原理，用作指導(dǎo)未來(lái)審判類似案件的基準(zhǔn)，進(jìn)而推進(jìn)中國(guó)行政法釋義學(xué)的本土化。(29)
3.行政法釋義學(xué)的局限性
行政法釋義學(xué)的功能在于促進(jìn)體系的穩(wěn)定與理性化，減輕思維負(fù)擔(dān)，對(duì)總論體系進(jìn)行檢驗(yàn)、啟發(fā)與發(fā)展。(30)但也應(yīng)理性審視行政法釋義學(xué)的局限性：第一，行政法釋義學(xué)是在現(xiàn)行法律規(guī)范框架下的法律思維作業(yè)，是“戴著鐐銬跳舞”的工作，相對(duì)較少關(guān)注行政法的實(shí)效性，較少關(guān)注行政法規(guī)范和制度的改革。第二，行政法釋義學(xué)相對(duì)偏重司法的適用與救濟(jì)，相對(duì)較少關(guān)注立法決策和行政過(guò)程，未能充分回應(yīng)現(xiàn)代行政任務(wù)的轉(zhuǎn)型及其對(duì)行政法學(xué)總論的挑戰(zhàn)。(31)
二、行政任務(wù)取向下的行政法學(xué)總論改革
在傳統(tǒng)的中國(guó)行政法學(xué)總論中，無(wú)論是對(duì)行政法基本原則的建構(gòu)，還是對(duì)行政法律關(guān)系的界定，還是對(duì)行政組織、行政行為、行政程序相關(guān)規(guī)范和制度的設(shè)計(jì)，立論者實(shí)際上在秉承“監(jiān)控者”的立場(chǎng)，其更為關(guān)注行政和法律的關(guān)系，行政組織、行政行為和行政程序的合法性，(32)側(cè)重從司法的視角審視行政權(quán)，強(qiáng)調(diào)法律對(duì)行政的控制。
隨著行政法學(xué)發(fā)展和時(shí)代變遷，行政法還應(yīng)以行政任務(wù)的實(shí)現(xiàn)為依歸，除了運(yùn)用傳統(tǒng)規(guī)范解釋的法學(xué)方法之外，還需強(qiáng)調(diào)整合效果取向和結(jié)果考量的方式，來(lái)關(guān)注行政法的政策設(shè)計(jì)與制度改革。應(yīng)以憲法為依歸，追求“正確性”的目標(biāo)，探求行政任務(wù)取向下的行政法學(xué)總論體系結(jié)構(gòu)改革，這包括行政法基本原則的重塑、行政組織法空間的拓展、行政行為形式理論的發(fā)展和行政程序法的改革。
(一)憲法導(dǎo)引下的行政任務(wù)類型
行政法的發(fā)展與行政任務(wù)休戚相關(guān)。行政任務(wù)是依據(jù)法律設(shè)定的行政目標(biāo)和權(quán)限，由行政主體實(shí)現(xiàn)的國(guó)家任務(wù)。憲法規(guī)范超越了各具體行政領(lǐng)域的個(gè)別細(xì)節(jié)和相關(guān)法律規(guī)定，對(duì)國(guó)家任務(wù)加以整體設(shè)定。有必要結(jié)合憲法規(guī)范和憲法原理，探求不同行政任務(wù)的憲法基礎(chǔ)，繼而分析在不同行政任務(wù)下行政機(jī)關(guān)所承擔(dān)的不同法律角色，以及所需引入的不同法律原則、法律關(guān)系、法律行為形式和法律程序。本部分將以秩序行政和給付行政為例，對(duì)此進(jìn)行嘗試性的勾勒。
秩序行政是最為傳統(tǒng)、最為典型的行政類型，其目的在于維持社會(huì)秩序和國(guó)家安全，并排除對(duì)公眾和社會(huì)的危害。秩序行政的憲法基礎(chǔ)或許在于：《憲法》第15條第3款規(guī)定，“國(guó)家依法禁止任何組織或者個(gè)人擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”；《憲法》第28條規(guī)定，“國(guó)家維護(hù)社會(huì)秩序”；《憲法》第53條要求公民必須“遵守公共秩序”。行政機(jī)關(guān)出于基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)，要維護(hù)安全和自由秩序，保證公眾利益不受其他主體的侵犯。秩序行政權(quán)的運(yùn)用應(yīng)秉承法律優(yōu)越、法律保留和比例原則；行政主體可以通過(guò)行政處罰、行政強(qiáng)制等形式，采取可能限制公民自由權(quán)利行使的手段，來(lái)實(shí)現(xiàn)秩序行政的任務(wù)；在秩序行政的程序架構(gòu)中，更涉及如何既查清事實(shí)，又保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益。
給付行政的憲法基礎(chǔ)在于，《憲法》第14條第4款規(guī)定，國(guó)家建立健全同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會(huì)保障制度；《憲法》第44條規(guī)定，退休人員的生活受國(guó)家和社會(huì)的保障；《憲法》第45條第1款第1句規(guī)定公民在年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力的情況下，有從國(guó)家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利；《憲法》第45條第1款第2句規(guī)定國(guó)家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。在這些目標(biāo)導(dǎo)引下，行政不僅是社會(huì)秩序的維持者，更應(yīng)承擔(dān)提供給付的責(zé)任，履行為公眾提供生存照顧的任務(wù)。中國(guó)的給付行政目前更注重保障和提高公眾福祉，給付行政的任務(wù)從促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展轉(zhuǎn)向保障社會(huì)公平正義，給付行政以共享權(quán)為核心，以資源再分配為保障。(33)
(二)行政任務(wù)與行政法基本原則的嬗變
在法治國(guó)家中，行政活動(dòng)不僅要遵循法律規(guī)則的控制，還要遵循法律原則的制約。行政法基本原則作為法律規(guī)則的生命，體現(xiàn)了法律規(guī)則蘊(yùn)含的價(jià)值。在立法時(shí)，依據(jù)行政法基本原則設(shè)定法律規(guī)則，有助于提高行政法律規(guī)范的內(nèi)在體系性和實(shí)質(zhì)價(jià)值的正當(dāng)性。行政法基本原則也有助于推進(jìn)行政法的解釋和適用，幫助彌補(bǔ)行政法的漏洞，控制行政裁量權(quán)。(34)
傳統(tǒng)行政法學(xué)對(duì)行政法基本原則的討論，主要著力于依法行政原則(包括法律優(yōu)越、法律保留原則)、平等原則、比例原則、信賴保護(hù)原則、公共利益原則與正當(dāng)程序原則等。但從有效實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的視角出發(fā)，近年來(lái)沈巋、李洪雷等對(duì)行政法上的效能原則加以討論。沈巋認(rèn)為，效能原則的引入，有助于彌補(bǔ)傳統(tǒng)原則體系偏于消極約束、限制行政權(quán)的不足，有助于更有效配置行政資源，在制度建構(gòu)上做出有利于公民集體權(quán)益的選擇。(35)李洪雷認(rèn)為，行政效能原則要求行政機(jī)關(guān)以盡可能少的行政成本，獲取最大可能、最高質(zhì)量的績(jī)效。行政效能原則要求在行政立法中設(shè)定有利于增強(qiáng)行政效能的規(guī)定；另外在法律規(guī)定的限度內(nèi)，或者在法律未作具體規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)盡可能增進(jìn)效能；(36)還要通過(guò)機(jī)制設(shè)計(jì)來(lái)提高行政效能，并協(xié)調(diào)相互沖突的利益。(37)
可將《憲法》第27條視為效能原則的憲法依據(jù)，根據(jù)《憲法》第27條的規(guī)定，包括行政機(jī)關(guān)在內(nèi)的一切國(guó)家機(jī)關(guān)都實(shí)行精簡(jiǎn)的原則，不斷提高工作質(zhì)量和工作效率。《公務(wù)員法》第8條規(guī)定了“提高管理效能”，《公務(wù)員法》第14條要求公務(wù)員“努力提高工作質(zhì)量和效率”�！缎姓S可法》第6條規(guī)定，“實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循便民的原則，提高辦事效率，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)”。我國(guó)行政立法和行政許可的設(shè)定和實(shí)施過(guò)程中，已在積極嘗試引入成本收益分析評(píng)估。在筆者看來(lái)，效能原則的法律意義包括：(1)在公正與效率之間，效能原則更為關(guān)注效率，行政機(jī)關(guān)在追求公益實(shí)現(xiàn)的過(guò)程中，要及時(shí)乃至高效地實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)，回應(yīng)公眾需求；(2)效能原則不僅關(guān)注效率，還關(guān)注績(jī)效，這體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)對(duì)更好行政的追求，努力去衡量行政政策制定和執(zhí)行過(guò)程中的成本和收益，平衡具體個(gè)案中的利益沖突，實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。(38)
(三)行政任務(wù)與行政組織法空間的拓展
在1985年應(yīng)松年、朱維究編著的《行政法學(xué)總論》中，以“國(guó)家行政機(jī)關(guān)組織法”“國(guó)家行政工作人員法”兩章的篇幅對(duì)行政組織法加以勾勒。(39)而隨著1989年《行政訴訟法》的頒布，隨著以控權(quán)為中心的行政法學(xué)總論體系的建構(gòu)，中國(guó)行政法學(xué)體系書(shū)中大都不再對(duì)行政組織法進(jìn)行專門(mén)討論，取而代之的是對(duì)行政主體理論的探討。行政主體理論是讓行政活動(dòng)具有統(tǒng)一性和連續(xù)性的一種法律技術(shù)，它有助于厘清實(shí)際行使行政權(quán)力的各個(gè)主體之間的關(guān)系，包括行政機(jī)關(guān)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)、被授權(quán)組織、被委托組織、公務(wù)員、被授權(quán)或被委托組織成員之間的法律關(guān)系，進(jìn)而有助于確定行政訴訟被告資格和行政責(zé)任歸屬。(40)
但行政主體理論無(wú)法涵蓋行政組織法的學(xué)理體系和制度空間。廣義的行政組織法是有關(guān)組織設(shè)置、內(nèi)部結(jié)構(gòu)、法律地位、相互關(guān)系、程序、履行組織職能的人員任用及其地位和必要物質(zhì)手段的法律規(guī)范的總稱，是構(gòu)建公共行政組織的法。(41)行政組織法研究或許有以下四重意義：(1)落實(shí)憲法關(guān)于行政組織的規(guī)定。中央和行政組織法律規(guī)范的建構(gòu)，應(yīng)符合憲法規(guī)范的要求；行政組織的制度設(shè)計(jì)，還應(yīng)受到民主、法治、權(quán)力分立、基本權(quán)利保障等憲法原則的約束。(2)有助于厘清行政責(zé)任，為行政組織體系內(nèi)部提供明確、有效的法律責(zé)任歸屬，明確不同行政組織的可問(wèn)責(zé)性。(3)在中國(guó)黨和國(guó)家機(jī)構(gòu)改革的背景下，面對(duì)全球化、信息化、城市化、公私合作、風(fēng)險(xiǎn)治理等背景，建構(gòu)行政任務(wù)取向的行政組織法，有助于選擇更好的行政組織形式，進(jìn)而更好地實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)。(4)通過(guò)建構(gòu)行政組織法與行政程序法的互動(dòng)機(jī)制，特別是完善行政組織內(nèi)部的政府信息共享、政府?dāng)?shù)據(jù)開(kāi)放、溝通交流、行政協(xié)助、糾紛解決制度，保障行政組織的內(nèi)部活力。
行政組織法的研究不限于傳統(tǒng)對(duì)行政主體法律地位的爬梳，而是應(yīng)將所有完成行政任務(wù)的組織都納入研究的視野，建構(gòu)新的行政組織類型學(xué)。(42)例如可以從實(shí)質(zhì)意義的行政出發(fā)，探討國(guó)家電網(wǎng)、中國(guó)國(guó)家鐵路集團(tuán)有限公司等國(guó)有企業(yè)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)、中國(guó)銀保監(jiān)會(huì)等具有行政管理職能的事業(yè)單位，分別承擔(dān)怎樣的公共職能。還可以從治理理論出發(fā)，思考在合作治理網(wǎng)絡(luò)中，行政機(jī)關(guān)、行業(yè)協(xié)會(huì)、社會(huì)團(tuán)體、專家、公眾、企業(yè)在行政組織中的地位，在多邊行政法律關(guān)系中所處的地位；理解和把握行政組織系統(tǒng)內(nèi)部不同主體的互動(dòng)、社會(huì)治理網(wǎng)絡(luò)中不同主體的互動(dòng)，討論如何規(guī)范行政組織與社會(huì)主體之間的互動(dòng)。(43)
行政任務(wù)取向下的行政組織法要致力研究，法律如何塑造、支撐乃至影響行政組織的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，從而有助于行政組織作出正確的行政決定。(44)應(yīng)努力建構(gòu)行政組織法研究中的“任務(wù)—組織”范式，在恪守行政組織法合法性的前提下，討論針對(duì)不同的行政任務(wù)，怎樣選擇行政組織形態(tài)。例如在秩序行政領(lǐng)域，或更適合以傳統(tǒng)的科層式行政機(jī)構(gòu)來(lái)進(jìn)行管理；在發(fā)展行政、計(jì)劃行政領(lǐng)域，或更應(yīng)考慮大部門(mén)體制的引入，強(qiáng)化部門(mén)內(nèi)和部門(mén)間的行政協(xié)調(diào)機(jī)制；在給付行政領(lǐng)域，或更適合發(fā)揮社會(huì)團(tuán)體、公益基金會(huì)和基層群眾自治性組織的作用；在風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制領(lǐng)域，或應(yīng)強(qiáng)調(diào)行政組織的專業(yè)性、科學(xué)性和權(quán)威性，考慮引入專家咨詢委員會(huì)或?qū)＜易稍儠?huì)議制度，考慮發(fā)揮第三方機(jī)構(gòu)在檢驗(yàn)、檢測(cè)、審評(píng)、評(píng)估中的作用。
(四)行政任務(wù)導(dǎo)向下的行政行為形式改革
傳統(tǒng)行政法釋義學(xué)將行政行為形式作為體系架構(gòu)的中心，以合法/違法作為論述重點(diǎn)。行政行為形式理論以法律概念的操作技術(shù)為基礎(chǔ)，就行政機(jī)關(guān)為達(dá)成特定目的或任務(wù)所實(shí)施的各種活動(dòng)中，選定某一特定時(shí)間的行為，作為控制行政活動(dòng)合法性界限的基本類型，以達(dá)成控制行政活動(dòng)合法性的目的。(45)其在法律基準(zhǔn)下，將行政活動(dòng)提煉歸納為行政行為、行政合同、事實(shí)行為等類型，并抽象整理出不同類型行為形式的內(nèi)涵與外延、容許性、適法要件及法律效果問(wèn)題，從而使行政法整體置于行為類型的觀察視角和規(guī)范框架下。(46)
面對(duì)憲法和法律設(shè)定的行政任務(wù)，行政機(jī)關(guān)對(duì)此有一定的行政行為形式選擇自由。行政機(jī)關(guān)不僅可以選用相對(duì)制度化、型式化的行政行為，也可以選用為因應(yīng)行政的多樣性、復(fù)雜性而廣泛出現(xiàn)的各種非型式化行為，如行政處理的附款、暫時(shí)性行政行為、行政契約、行政指導(dǎo)、產(chǎn)品召回、行業(yè)禁入、違法事實(shí)公布、風(fēng)險(xiǎn)警示、強(qiáng)制信息披露、失信懲戒等。這些行為形式具有彈性、靈活性和創(chuàng)造性，有助于回應(yīng)行政的現(xiàn)實(shí)需求。
但這些非型式化行為相當(dāng)程度上削減了行政的確定性、可預(yù)測(cè)性與穩(wěn)定性，有可能構(gòu)成對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的侵害。為此應(yīng)梳理這些非型式化行為方式的法律性質(zhì)、歸類標(biāo)準(zhǔn)、構(gòu)成要件、法律效果等，逐步探求將其類型化、制度化和規(guī)范化，(47)在憲法原理、合法性、合目的性的約束下，進(jìn)而將這些非型式化行為方式納入行政法學(xué)總論體系框架之中，防止其成為侵犯相對(duì)人權(quán)利的“法律不入之地”。
隨著行政任務(wù)的變遷，不僅要考慮依法律行政原理對(duì)行政行為的約束，還要考慮“作為調(diào)控科學(xué)的行政法學(xué)”，針對(duì)同一問(wèn)題，通過(guò)比較衡量、規(guī)制影響分析等政策評(píng)估工具，選擇最好的行政行為形式。應(yīng)研究如何針對(duì)不同的行政領(lǐng)域、針對(duì)問(wèn)題、規(guī)范對(duì)象、利益分布，結(jié)合特定領(lǐng)域的制度變遷史，選擇與實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)相匹配的行政行為形式，從而達(dá)成希望的效果，避免出現(xiàn)不希望的效果。(48)
面對(duì)不同的行政任務(wù)，應(yīng)引入不同的行政行為形式。例如在秩序行政領(lǐng)域，相對(duì)較多采用行政處理，即行政機(jī)關(guān)就公法上具體事件所作的決定或其他公權(quán)力措施，直接對(duì)外發(fā)生法律效果的單方行政行為，秩序行政中相對(duì)較多采用干預(yù)性手段，如采取行政處罰、行政強(qiáng)制等形式。(49)在給付行政領(lǐng)域，則存在運(yùn)用私法工具實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的制度空間，可引入行政合同、政府購(gòu)買服務(wù)、公私合作、福利券等私法形式或公私法混合的形式，以實(shí)現(xiàn)給付行政的任務(wù)，并推進(jìn)社會(huì)福利資源的公平分配。(51)
(五)行政任務(wù)導(dǎo)向下的行政程序法改革
《中華人民共和國(guó)憲法》第5條第1款規(guī)定，“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家�！狈ㄖ螄�(guó)家要求行政程序的設(shè)計(jì)不僅明確、可預(yù)測(cè)，而且要公正。行政程序法的傳統(tǒng)理念強(qiáng)調(diào)通過(guò)程序來(lái)規(guī)范和控制行政權(quán)，保障行政相對(duì)人權(quán)利，實(shí)現(xiàn)行政過(guò)程的民主化。行政事務(wù)的專業(yè)性、技術(shù)性、政策性越強(qiáng)，就越需設(shè)計(jì)更為嚴(yán)格的行政程序，來(lái)保障行政相對(duì)人基本權(quán)利。(52)在《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》對(duì)行政處罰程序、行政強(qiáng)制程序的制度設(shè)計(jì)中，行政程序法學(xué)理和制度層面對(duì)告知、陳述和申辯、說(shuō)明理由、聽(tīng)證等的探討，都更多體現(xiàn)了對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利保障，以及對(duì)行政權(quán)的規(guī)范與控制。
但縱然是公正的行政程序，也可能導(dǎo)致不公正的實(shí)體結(jié)果。在當(dāng)下公共資金撥付、科技項(xiàng)目評(píng)審、人才獎(jiǎng)勵(lì)評(píng)定、公共建設(shè)項(xiàng)目選址等領(lǐng)域，諸多貌似設(shè)計(jì)精良、彰顯公平正義的程序設(shè)計(jì)，還常導(dǎo)出并非公正的實(shí)體結(jié)果。因此不僅要關(guān)注行政程序的合法性，還要關(guān)注設(shè)計(jì)怎樣的行政程序，以確保行政行為的“正確性”，進(jìn)而有效實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)。
針對(duì)不同的行政任務(wù)，可以引入不同的行政程序裝置。例如在社會(huì)保障行政等給付行政程序的設(shè)計(jì)中，要關(guān)注“如何確定符合資格的受領(lǐng)者”，但對(duì)于低保人群中的特困人口救助，對(duì)于事實(shí)清楚、認(rèn)定相對(duì)簡(jiǎn)單的保險(xiǎn)類社會(huì)保障項(xiàng)目，都應(yīng)設(shè)計(jì)相對(duì)簡(jiǎn)易的行政程序，防止適格公眾因繁瑣程序而無(wú)法及時(shí)獲得行政給付。(53)而在食品藥品、職業(yè)安全、核能規(guī)制等風(fēng)險(xiǎn)行政領(lǐng)域，可嘗試構(gòu)建適宜的專家咨詢程序，專家咨詢程序不僅可以整合部分公眾參與的要素，還可以反映出科學(xué)菁英所持的立場(chǎng)與見(jiàn)解，從而面對(duì)法律、科學(xué)、政策的三重夾擊，更好地查明事實(shí)、討論政策、形成共識(shí)，得出相對(duì)更準(zhǔn)確、更具可接受性的行政決定。(54)
在強(qiáng)調(diào)簡(jiǎn)政放權(quán)、優(yōu)化公共服務(wù)、推進(jìn)治理能力現(xiàn)代化的背景下，行政程序的簡(jiǎn)化具有更為現(xiàn)實(shí)的意義。設(shè)計(jì)簡(jiǎn)化、靈活、迅速且合乎行政目的的行政程序，有助于以符合效能原則的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)，為行政相對(duì)人提供更好的公共服務(wù)，有助于行政相對(duì)人基本權(quán)利的及時(shí)實(shí)現(xiàn)，減少行政主體的執(zhí)法成本和行政相對(duì)人的守法成本。(54)例如可以引入簡(jiǎn)易程序、告知承諾程序、默示許可程序、電子化行政程序等制度，來(lái)提高行政效能。
就簡(jiǎn)易程序而言，《行政處罰法》第5章第1節(jié)規(guī)定了行政處罰簡(jiǎn)易程序，《治安管理處罰法》第100、101條規(guī)定了治安管理處罰的當(dāng)場(chǎng)處罰程序。就告知承諾程序而言，是公民、法人和其他組織提出行政許可申請(qǐng)，行政許可機(jī)關(guān)一次性告知其許可條件和需要提交的材料，申請(qǐng)人以書(shū)面形式承諾其符合許可條件，由行政許可機(jī)關(guān)作出行政許可決定的方式。(55)就默示許可程序而言，2019年8月修訂的《藥品管理法》第19條第1款規(guī)定，“國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)自受理臨床試驗(yàn)申請(qǐng)之日起六十個(gè)工作日內(nèi)決定是否同意并通知臨床試驗(yàn)申辦者，逾期未通知的，視為同意”。就電子化行政程序而言，涉及在線政務(wù)服務(wù)平臺(tái)的建設(shè)，涉及行政相對(duì)人如何以在線方式提交信息，涉及電子文件的法律效力。這些都是因應(yīng)行政任務(wù)實(shí)現(xiàn)的行政程序法改革例證，都對(duì)我國(guó)行政程序法學(xué)理研究提出了挑戰(zhàn)。
三、行政法分論研究與中國(guó)行政法學(xué)總論的改革
由以上論述可以看出，以命令型行政權(quán)力為主要規(guī)范對(duì)象，以保護(hù)公民個(gè)體自主權(quán)和自由權(quán)為核心建構(gòu)的中國(guó)行政法學(xué)總論體系，已無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)代中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型、多元利益分化、行政任務(wù)多元化的現(xiàn)實(shí)。(56)某種意義上，行政法學(xué)總論是學(xué)問(wèn)研究的創(chuàng)造物，但具體的行政法律規(guī)范都不可避免地依托于某個(gè)行政法分論領(lǐng)域。在未來(lái)，或可將行政法分論作為行政法學(xué)總論研究的素材或“試金石”，在研究行政法學(xué)分論時(shí)，如能提煉出為不同行政法學(xué)分論所普遍適用的內(nèi)容，則有可能構(gòu)成對(duì)行政法學(xué)總論的豐富與發(fā)展。
我國(guó)行政法學(xué)者相對(duì)較多聚焦于行政法學(xué)總論的研究，但進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)，隨著具體行政領(lǐng)域的立法持續(xù)高歌猛進(jìn)，具體行政領(lǐng)域中生成的事例、案例和公共事件弦歌不絕，出于深化行政法學(xué)總論研究、關(guān)注真實(shí)世界問(wèn)題以及建構(gòu)本土化中國(guó)行政法學(xué)的需要，中青年行政法學(xué)者們開(kāi)始借鑒公共管理、行政規(guī)制等理論，開(kāi)啟了在新理論、新方法、新素材基礎(chǔ)上的新一輪行政法學(xué)分論研究，并取得了一定進(jìn)展。例如余凌云對(duì)警察行政法的研究，(57)湛中樂(lè)等對(duì)教育行政法的研究，(58)朱芒等對(duì)都市行政法的研究，(59)胡敏潔對(duì)給付行政法的研究，(60)沈巋、金自寧、趙鵬等對(duì)風(fēng)險(xiǎn)行政法的研究，⑦宋華琳對(duì)藥品行政法的研究，(61)伏創(chuàng)宇對(duì)核能行政法的研究，(62)張紅對(duì)證券行政法的研究等，(63)都引起了學(xué)界和實(shí)務(wù)界較多關(guān)注。
在研究行政法分論時(shí)，應(yīng)努力實(shí)現(xiàn)行政法分論與行政法學(xué)總論的互動(dòng)，對(duì)行政法學(xué)總論的反哺。這樣做的方略或許包括：
其一，厘清特定行政法分論中的法律規(guī)范、制度沿革、利益分布和利益相關(guān)者、行政活動(dòng)方式、行政程序，深入研究行政法分論中具體的法律規(guī)范、法律制度和法律案例。
其二，行政法學(xué)總論所提供的秩序理念和架構(gòu)，連同相關(guān)實(shí)體法律規(guī)范一起，構(gòu)成了對(duì)特定行政法分論體系建構(gòu)、政策選擇、實(shí)體內(nèi)容的約束，應(yīng)努力運(yùn)用總論學(xué)理，回應(yīng)分論實(shí)踐中的真問(wèn)題，謹(jǐn)防行政法分論成為行政法學(xué)總論的“翻版”或“克隆”。
其三，在行政法分論研究中，更應(yīng)關(guān)注行政法分論領(lǐng)域的政策設(shè)計(jì)和制度改革。通過(guò)不斷開(kāi)發(fā)、創(chuàng)新、改革各種行政組織、行政行為形式和行政程序，關(guān)注其是否合乎憲法和法律的規(guī)定，是否符合立法和法律理論的要求，是否符合市場(chǎng)改革與行政改革的方向，并考察相應(yīng)的實(shí)效如何；通過(guò)對(duì)不同的組織架構(gòu)、行為形式和程序裝置的比較與選擇，來(lái)謀求實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代國(guó)家下諸種行政法學(xué)分論所擔(dān)當(dāng)?shù)牟煌蝿?wù)。
其四，在行政法分論研究中，不應(yīng)停留在“發(fā)現(xiàn)問(wèn)題—提出問(wèn)題—解決問(wèn)題”的建言對(duì)策式研究，而是要盡量精確定位分論研究中的理論靶點(diǎn)所在，這有助于以“解剖麻雀”的方式，將行政法學(xué)分論作為行政法學(xué)總論的“參照領(lǐng)域”，以分論研究中提煉出的行政法一般理論思考，來(lái)反哺行政法學(xué)總論研究。(65)
其五，僅僅通過(guò)某一個(gè)行政法分論的研究成果，就試圖對(duì)行政法學(xué)總論學(xué)理加以全面修正，其間蘊(yùn)藏著較多“攻其一點(diǎn)不及其余”的風(fēng)險(xiǎn)。也可以考慮不同行政法分論之間的相互學(xué)習(xí)，將某一分論領(lǐng)域生成的概念或制度予以抽象化，去探討是否可應(yīng)用于其他領(lǐng)域；或?qū)⒉煌姓ǚ终搶?duì)類似概念、制度的處理加以相互比較，進(jìn)而得出更具普遍意義的學(xué)術(shù)見(jiàn)解，來(lái)豐富行政法學(xué)總論。例如可對(duì)社會(huì)保障行政中的救助標(biāo)準(zhǔn)、航線許可中的審查基準(zhǔn)進(jìn)行分別研究和相互比較，從而豐富行政法學(xué)總論對(duì)行政基準(zhǔn)的研究；或還可對(duì)環(huán)境行政中的風(fēng)險(xiǎn)警示與藥品監(jiān)管中的藥品不良反應(yīng)信息公開(kāi)加以比較，從而豐富行政法學(xué)總論對(duì)風(fēng)險(xiǎn)警示的研究。
上述勾勒展現(xiàn)了對(duì)中國(guó)行政法分論研究的理想圖景。在未來(lái)，如果更多行政法學(xué)者能深入研究一個(gè)或幾個(gè)行政法分論領(lǐng)域，進(jìn)而通過(guò)行政法學(xué)總論在特定行政法分論中的驗(yàn)證，通過(guò)不同行政法分論之間的相互學(xué)習(xí)，通過(guò)行政法學(xué)總論對(duì)行政法分論中理論和制度的學(xué)習(xí)，有望使中國(guó)行政法學(xué)總論成為不同行政法分論中所蘊(yùn)藏制度和理論的最大公約數(shù)，成為相對(duì)日臻完善的優(yōu)秀行政法制度和理論的展示場(chǎng)，(66)并促進(jìn)中國(guó)行政法學(xué)總論的本土化，提升中國(guó)行政法學(xué)總論的理論性與實(shí)踐性。
①朱芒：《中國(guó)行政法學(xué)的體系化困境及其突破方向》，《清華法學(xué)》2015年第1期，第6頁(yè)。
②陳景輝：《中國(guó)對(duì)前蘇聯(lián)法的繼受：以法概念的分析為中心》，《淮北煤炭師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第5期，第27頁(yè)。
③張樹(shù)義：《中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)變遷的法學(xué)透視——行政法學(xué)背景分析》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，第26-31頁(yè)。
�、堋渡鐣�(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第3條。
�、葜烀ⅲ骸禬TO對(duì)中國(guó)：國(guó)企、“紅頭文件”與世貿(mào)規(guī)則的沖突》，《工人日?qǐng)?bào)》2001年12月14日。
⑥宋華琳：《當(dāng)代中國(guó)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)法律制度的確立與演進(jìn)》，《學(xué)習(xí)與探索》2019年第5期，第16頁(yè)。
�、逪.T.瓦西林科夫主編：《蘇維埃行政法學(xué)總論》，姜明安、武樹(shù)臣譯，北京：北京大學(xué)出版社，1985年，第26頁(yè)。
�、嘞臅�(shū)章：《機(jī)構(gòu)改革與行政法》，《人民日?qǐng)?bào)》1982年3月15日，第5版。
�、釕�(yīng)松年、朱維究編著：《行政法學(xué)總論》，北京：工人出版社，1985年，第19頁(yè)。
⑩王眠燦主編：《行政法概要》，北京：法律出版社，1983年，第1-160頁(yè)。
(12)應(yīng)松年、朱維究編著：《行政法學(xué)總論》，第1-373頁(yè)。葉必豐：《二十世紀(jì)中國(guó)行政法學(xué)的回顧與定位》，《法學(xué)評(píng)論》1998年第4期，第10頁(yè)。
(13)張尚鷟主編：《走出低谷的中國(guó)行政法學(xué)》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1991年，第46頁(yè)。
(14)孫笑俠：《論新一代行政法治》，《外國(guó)法譯評(píng)》1996年第2期，第63-72頁(yè)。
(15)張樹(shù)義：《我國(guó)行政訴訟制度芻議》，《政治學(xué)研究》1987年第4期，第34頁(yè)。
(16)《行政訴訟法》第1條(1989年4月4日第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò))。
(17)朱新力、宋華琳：《現(xiàn)代行政法學(xué)的建構(gòu)與政府規(guī)制研究的興起》，《法律科學(xué)》2005年第5期，第40頁(yè)。
(18)《行政復(fù)議法》第4條、第1條。
(19)參見(jiàn)《行政處罰法》第1條、《行政許可法》第1條、《行政強(qiáng)制法》第1條。
(20)沈巋：《監(jiān)控者與管理者可否合一：行政法學(xué)體系轉(zhuǎn)型的基礎(chǔ)問(wèn)題》，《中國(guó)法學(xué)》2016年第1期，第115頁(yè)。
(21)趙宏：《基本原則、抽象概念與法釋義學(xué)——行政法學(xué)的體系化建構(gòu)與體系化均衡》，《交大法學(xué)》2014年第1期，第127頁(yè)。
(22)參見(jiàn)許德峰：《法教義學(xué)的應(yīng)用》，《中外法學(xué)》2013年第5期，第938頁(yè)。
(23)戴加佳：《探尋中國(guó)行政法釋義學(xué)的體系化——評(píng)〈行政法釋義學(xué)：行政法學(xué)理的更新〉》，姜明安主編：《行政法論叢》第12卷，北京：法律出版社，2017年，第241頁(yè)。
(24)李洪雷：《行政法釋義學(xué)：行政法學(xué)理的更新》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2014年，第2頁(yè)。
(25)李洪雷：《行政法的適用與解釋初論》，葛洪義主編：《法律方法與法律思維》第8輯，北京：法律出版社，2012年，第4頁(yè)。
(26)András Jakab,“Seven Role Models of Legal Scholars,” German Law Journal,Vol.12,No.2,2011,p.760.
(27)參見(jiàn)張翔：《形式法治與法教義學(xué)》，《法學(xué)研究》2012年第6期，第8頁(yè)。
(28)李洪雷：《行政法釋義學(xué)：行政法學(xué)理的更新》，第5-6頁(yè)。
(29)參見(jiàn)朱芒：《“行政行為違法性繼承”的表現(xiàn)及其范圍——從個(gè)案判決與成文法規(guī)范關(guān)系角度的探討》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第3期，第189頁(yè)。
(30)參見(jiàn)趙宏：《行政法學(xué)的體系化建構(gòu)與均衡》，《法學(xué)家》2013年第5期，第52頁(yè)。
(31)高誓男：《由法釋義學(xué)到政策導(dǎo)向之行政法學(xué)》，臺(tái)北：元照出版公司，2018年，第95-96頁(yè)。
(32)參見(jiàn)沈巋：《監(jiān)控者與管理者可否合一：行政法學(xué)體系轉(zhuǎn)型的基礎(chǔ)問(wèn)題》，《中國(guó)法學(xué)》2016年第1期，第112-115頁(yè)。
(33)參見(jiàn)胡敏潔：《給付行政范疇的中國(guó)生成》，《中國(guó)法學(xué)》2013年第2期，第41頁(yè)。
(34)參見(jiàn)姜明安、余凌云主編：《行政法》，北京：科學(xué)出版社，2010年，第64-65頁(yè)(李洪雷撰)。
(35)沈巋：《論行政法上的效能原則》，《清華法學(xué)》2019年第4期，第25頁(yè)。
(36)參見(jiàn)姜明安、余凌云主編：《行政法》，第99頁(yè)(李洪雷撰)。
(37)李洪雷：《中國(guó)行政法(學(xué))的發(fā)展趨勢(shì)——兼論“新行政法”的興起》，《行政法學(xué)研究》2014年第1期，第119頁(yè)。
(38)參見(jiàn)紀(jì)和均：《新時(shí)代行政概念——良善行政與良善治理》，臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編：《行政法學(xué)作為調(diào)控科學(xué)》，臺(tái)北：元照出版公司，2018年，第215頁(yè)。
(39)應(yīng)松年、朱維究編著：《行政法學(xué)總論》，第115-257頁(yè)。
(40)參見(jiàn)沈巋：《重構(gòu)行政主體范式的嘗試》，《法律科學(xué)》2000年第6期，第42-43頁(yè)。
(41)漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》第三卷，高家偉譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，2007年，第10頁(yè)。
(42)賈圣真：《行政任務(wù)視角下的行政組織法學(xué)理革新》，《浙江學(xué)刊》2019年第1期，第180頁(yè)。
(43)宋華琳：《論政府規(guī)制中的合作治理》，《政治與法律》2016年第8期，第23頁(yè)。
(44)陳愛(ài)娥：《行政行為形式—行政任務(wù)—行政調(diào)控：德國(guó)行政法學(xué)總論改革的軌跡》，《月旦法學(xué)雜志》2005年第5期，第18頁(yè)。
(45)參見(jiàn)賴恒盈：《行政法律關(guān)系論之研究》，臺(tái)北：元照出版有限公司，2003年，第53頁(yè)。
(46)施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構(gòu)》，林明鏘等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第279頁(yè)。
(47)趙宏：《行政行為作為行政法教義學(xué)核心的困境與革新——兼論我國(guó)行政行為學(xué)理的進(jìn)化》，《北大法律評(píng)論》2014年第15卷第2輯，第528-529頁(yè)。
(48)宋華琳：《憲法引導(dǎo)下的行政行為形式改革》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2019年5月8日。
(49)李建良：《行政法基本十講》修訂七版，臺(tái)北：元照出版公司，2017年，第69頁(yè)。
(50)胡敏潔：《論社會(huì)保障行政中的契約工具》，《浙江學(xué)刊》2018年第1期，第87-94頁(yè)。
(51)哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年，第460頁(yè)。
(52)胡敏潔：《社會(huì)保障政策執(zhí)行程序的法律原理》，《當(dāng)代法學(xué)》2018年第4期，第11頁(yè)。
(53)宋華琳：《轉(zhuǎn)型時(shí)期中國(guó)行政程序立法的幾點(diǎn)思考》，《中國(guó)行政管理》2008年第9期，第20頁(yè)。
(54)趙宏：《歐洲整合背景下的德國(guó)行政程序變革》，《行政法學(xué)研究》2012年第3期，第101頁(yè)。
(55)參見(jiàn)《上海市行政審批告知承諾管理辦法》(2018年4月18日上海市人民政府令第4號(hào)公布)第2條的規(guī)定。
(56)于安：《論我國(guó)社會(huì)行政法的構(gòu)建》，《法學(xué)雜志》2007年第5期，第56-59頁(yè)。
(57)余凌云：《警察法講義》，北京：清華大學(xué)出版社，2015年。
(58)湛中樂(lè)主編：《高校行政權(quán)力與學(xué)術(shù)權(quán)力運(yùn)行機(jī)制研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2018年；湛中樂(lè)：《大學(xué)法治與權(quán)益保護(hù)》，北京：中國(guó)法制出版社，2011年。
(59)朱芒主編：《現(xiàn)代法中的城市規(guī)劃：都市法研究初步》，北京：法律出版社，2012年。
(60)胡敏潔：《福利權(quán)研究》，北京：法律出版社，2008年。
(61)沈巋主編：《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制與行政法新發(fā)展》，北京：法律出版社，2013年；金自寧：《風(fēng)險(xiǎn)中的行政法》，北京：法律出版社，2014年；趙鵬：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的行政法回應(yīng)：以健康、環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制為中心》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2008年。
(62)宋華琳：《藥品行政法專論》，北京：清華大學(xué)出版社，2015年。
(63)伏創(chuàng)宇：《核能規(guī)制與行政法體系的變革》，北京：北京大學(xué)出版社，2017年。
(64)張紅：《證券行政法專論》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2017年。
(65)宋華琳：《藥品行政法專論》，第10頁(yè)。
(66)參見(jiàn)原田大樹(shù)：《行政法學(xué)總論與參照領(lǐng)域理論》，林美鳳譯，章劍生主編：《公法研究》第18卷，杭州：浙江大學(xué)出版社，2018年，第148頁(yè)。