張榮彥 國家知識產(chǎn)權(quán)局原專利復(fù)審委員會 正部（局）級審查研究員
最高人民法院最新頒布的《關(guān)于審理專利授權(quán)確權(quán)行政案件適用法律若干問題的規(guī)定》[1]（簡稱《法釋2020》）中，針對專利授權(quán)確權(quán)案件中權(quán)利要求用語的"界定"、以及"功能性特征"的定義和應(yīng)用做了如下規(guī)定："第二條人民法院應(yīng)當以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員在閱讀權(quán)利要求書、說明書及附圖后所理解的通常含義，界定權(quán)利要求的用語。""依照前款規(guī)定不能界定的，可以結(jié)合所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員通常采用的技術(shù)詞典、技術(shù)手冊、工具書、教科書、國家或者行業(yè)技術(shù)標準等界定。""第九條以功能或者效果限定的技術(shù)特征，是指對于結(jié)構(gòu)、組分、步驟、條件等技術(shù)特征或者技術(shù)特征之間的相互關(guān)系等，僅通過其在發(fā)明創(chuàng)造中所起的功能或者效果進行限定的技術(shù)特征。"上述加粗部分系筆者標注，作為本文評述的重點。以下擬結(jié)合實踐中的一個具體案例，對《法釋2020》中的上述條款談點感想。
案情簡介
某專利涉及一種雙輪自平衡電動車（如圖1和圖4所示），其在左右兩輪的上方各設(shè)置了一個輪架（112、412），騎行者通過多種控制方式使輪架沿車輪前后移動。輪架移動時將其位置信號傳遞給電動車的控制系統(tǒng)，從而控制車輪的轉(zhuǎn)動方向和行進速度。
該專利說明書公開了六個實施例，它們均帶有輪架，其區(qū)別在于控制輪架運動的方式有所不同。實施例中重點描述了如何通過手控桿（圖1中的152）、踏腳板（圖4中的442）以及靠腿板（圖4中的470）等對輪架進行控制。除此之外，說明書中還公開了踏腳板與輪架之間的兩種連接方式：第一個實施例中踏腳板與輪架采用懸掛式連接（見圖1）。在行進過程中，踏腳板由于重力的關(guān)系始終處于水平狀態(tài)，由此提高騎行者的舒適性和安全性。由于踏腳板與輪架是懸掛式連接，僅起到供操作者站立的作用，操作者通過手控桿（圖1中的152）對輪架進行控制，進而實現(xiàn)對車輪的控制。其它實施例中踏腳板與輪架均采用固定連接，踏腳板與輪架構(gòu)成一個整體（見圖4）。
該專利的權(quán)利要求2是一項獨立權(quán)利要求，其內(nèi)容如下:"2.一種自平衡式兩輪電動車，它是由如下部件所構(gòu)成：第一車輪與第二車輪（略）；第一輪架與第二輪架（略）；第一電動機與第二電動機（略）；至少一個自平衡電子控制系統(tǒng)（略）；第一踏腳板與第二踏腳板，第一踏腳板連接所述的第一輪架、第二踏腳板連接所述的第二輪架，供操作者兩腳分別站立；騎行時，操作者站立在所述踏腳板上，通過所述踏腳板分別改變輪架的前后傾斜度，當?shù)谝惠喖芘c第二輪架向前傾側(cè)，自平衡電子控制系統(tǒng)會指令第一電動機與第二電動機使車子前進；當?shù)谝惠喖芘c第二輪架向后傾側(cè)，自平衡電子控制系統(tǒng)會指令第一電動機與第二電動機使車子后退；若第一輪架與第二輪架傾側(cè)的角度不同，第一車輪與第二車輪的速度不同，車子就會轉(zhuǎn)向，從而操控兩輪電動車的向前、朝后與轉(zhuǎn)向。"
針對上述專利，一無效請求人向?qū)＠麖?fù)審委員會提出無效宣告請求。請求人認為，權(quán)利要求2中的特征"通過所述踏腳板分別改變輪架的前后傾斜度"的修改，超出了原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，不符合《專利法》第三十三條的規(guī)定。
專利復(fù)審委員會經(jīng)審理認為：說明書中記載了踏腳板與輪架固定為一體，兩個輪架可轉(zhuǎn)動地連接，根據(jù)輪架的位置變化來操控車的轉(zhuǎn)向；而權(quán)利要求2中，輪架的轉(zhuǎn)動顯然系由操作者前后重心轉(zhuǎn)移使踏腳板前傾和后傾來驅(qū)動，因此權(quán)利要求2符合《專利法》第三十三條的規(guī)定。請求人的無效理由不能成立，應(yīng)維持該專利權(quán)有效。無效請求人對專利復(fù)審委員會的審查決定不服，提起行政訴訟。
一審過程中，原告（無效請求人）認為：本專利"權(quán)利要求2的輪架與踏腳板之間既可以固定連接，也可以懸掛連接，在采用懸掛連接等非固定連接的情況下，用腿來操控輪架，并不必然引起踏腳板的前傾、后傾"，而說明書中并未公開踏腳板與輪架懸掛連接時如何通過踏腳板的前后翹動控制輪架移動的技術(shù)內(nèi)容，故權(quán)利要求2的修改超出了原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍。
一審法院經(jīng)審理撤銷了專利復(fù)審委員會的審查決定（2017京73行初7964號），并認為："對本領(lǐng)域技術(shù)人員而言，連接既包括固定連接也包括活動連接是顯而易見的"；"權(quán)利要求2中記載的第一踏腳板連接所述的第一輪架，第二踏腳板連接所述的第二輪架，并未明確限定連接方式，對本領(lǐng)域技術(shù)人員而言連接既包括固定連接，也包括懸掛連接是顯而易見的。"由于權(quán)利要求2中的"連接"包括了"懸掛連接"，而說明書中未記載"懸掛連接"時踏腳板如何帶動輪架移動，故權(quán)利要求2的修改超出了原權(quán)利要求書和說明書記載的范圍，不符合《專利法》第三十三條的規(guī)定。被告不服一審判決，提起上訴。被告認為："權(quán)利要求2限定的'第一踏腳板連接所述的第一輪架'中，'連接'顯然與說明書中'固定'的含義是相同的，假如把'連接'理解為非固定連接，具體地如一審判決中提及的'懸掛式連接'，這種連接方式將導(dǎo)致踏腳板始終為水平狀態(tài)，而這種狀態(tài)不能實現(xiàn)通過踏腳板控制電動車前進后退的技術(shù)問題，這與說明書中的技術(shù)方案是相違背的。"
經(jīng)審理，二審法院維持了一審法院的判決。
閱讀權(quán)利要求2后應(yīng)當如何界定其中的“連接”這一用語
為敘述方便，以下將涉案專利權(quán)利要求2中的"第一踏腳板連接所述的第一輪架、第二踏腳板連接所述的第二輪架，供操作者兩腳分別站立"簡稱為"特征1"；將"騎行時，操作者站立在所述踏腳板上，……從而操控兩輪電動車的向前、朝后與轉(zhuǎn)向"簡稱為"特征2"。
一審法院認為，"對本領(lǐng)域技術(shù)人員而言，連接既包括固定連接也包括活動連接是顯而易見的"。其中對"連接"這一用語的界定，顯然采用了其在本領(lǐng)域通常的含義，而忽視了對"權(quán)利要求書、說明書及附圖"的閱讀，尤其是忽視了對權(quán)利要求自身內(nèi)容的閱讀。
眾所周知，一項權(quán)利要求由若干技術(shù)特征構(gòu)成，在理解一項權(quán)利要求的內(nèi)容時，不僅要正確解讀權(quán)利要求中每一個技術(shù)特征自身的含義，而且要考慮各技術(shù)特征之間的關(guān)系。對于機械產(chǎn)品來說，在權(quán)利要求中一般是通過組成該產(chǎn)品的零部件，以及各零部件之間的配合關(guān)系這兩類技術(shù)特征來進行限定的；其中的技術(shù)特征既可以是結(jié)構(gòu)特征，也可以是功能性特征；權(quán)利要求中各技術(shù)特征之間既可以是相互并列的關(guān)系，也可能是進一步限定的關(guān)系。
仔細閱讀涉案專利權(quán)利要求2就不難看出，在"特征1"之后，緊跟著的是"特征2"，兩者在技術(shù)上是相互關(guān)聯(lián)的，"特征2"構(gòu)成了對"特征1"中"連接"一語的進一步限定。在界定"特征1"中的"連接"這一用語時，應(yīng)當將"特征2"的這一限定也考慮在內(nèi)。通過"特征2"的進一步限定，"特征1"中的"連接"應(yīng)當被界定為"具有帶動輪架移動功能的連接"。由于本專利中的"懸掛連接"不具有"帶動輪架移動的功能"，故權(quán)利要求2中的"連接"不包括"懸掛連接"。因此，權(quán)利要求2本身已經(jīng)明確限定了踏腳板與輪架之間的連接方式，所述的"連接"應(yīng)當被界定為"固定連接"及其等同物。
本案中，無論在無效宣告請求的審查過程中，還是在人民法院的一審及二審程序中，各方當事人及審案人員都忽視了對權(quán)利要求2整體內(nèi)容的理解，即忽視了權(quán)利要求2中"特征2"對"特征1"進一步限定的關(guān)系，僅僅從說明書對權(quán)利要求"解釋"的角度進行了爭辯和審查/審判。
之所以出現(xiàn)上述結(jié)果，筆者認為首先是由于權(quán)利要求2的特殊性：（1）"特征2"是一個功能性特征，它混跡于若干個結(jié)構(gòu)特征當中，容易被混淆；（2）該功能性特征又不是一個獨立的技術(shù)特征（如同權(quán)利要求2的中的"自平衡電子控制系統(tǒng)"），而是對在先的兩個技術(shù)特征（踏腳板與輪架）之間的關(guān)系（連接）所做的進一步限定，這一點容易被忽視。而對于如何使用功能性限定，在《專利審查指南》中又缺少如同《法釋2020》第九條的具體規(guī)定，尤其是缺少可以用功能性特征對技術(shù)特征之間的相互關(guān)系進行限定的說明。正因為如此，功能性的"特征2"對"特征1"所起到的"進一步限定"的作用容易被忽視。
其次，上述結(jié)果的產(chǎn)生也與無效請求人的誤認和誤導(dǎo)有關(guān)：請求人首先將權(quán)利要求2中的"特征1"和"特征2"割裂開來，然后將說明書中所公開的"懸掛連接"納入權(quán)利要求2中"連接"的范疇，進而將"特征1"和"特征2"作為并列技術(shù)特征進行了疊加，由此得出權(quán)利要求2"修改"超范圍的結(jié)論，其實質(zhì)是避開"特征2"的存在，以"連接"的字面含義為依據(jù)進行的一番演繹。
將該案與《法釋2020》進行比對就可以看出，《法釋2020》第二條及第九條中的相關(guān)規(guī)定（通過"閱讀權(quán)利要求書、說明書及附圖后所理解的通常含義，界定權(quán)利要求的用語"，以及可以"以功能或者效果"的方式限定"技術(shù)特征之間的相互關(guān)系"）很有針對性，也具有很強的現(xiàn)實意義。該規(guī)定不僅將對人民法院審理專利授權(quán)確權(quán)案件起到指導(dǎo)作用，也值得專利行政部門在審理專利授權(quán)及確權(quán)案件時借鑒和參照。
面對該案的判決結(jié)果，筆者在感到困惑的同時，也聯(lián)想到：如果涉案專利被放置于專利侵權(quán)訴訟中，一審合議庭是否會將"懸掛式連接"的技術(shù)方案視為權(quán)利要求2的保護范圍？
采用“懸掛連接”的產(chǎn)品是否構(gòu)成專利侵權(quán)
設(shè)想某生產(chǎn)商生產(chǎn)了一種兩輪自平衡電動車，除"特征2"之外，該產(chǎn)品覆蓋了權(quán)利要求2中的所有技術(shù)特征，只不過其踏腳板與輪架之間的"連接"為"懸掛式連接"。這時，該產(chǎn)品是否會構(gòu)成對涉案專利權(quán)利要求2的侵權(quán)？《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（簡稱《法釋〔2009〕21號》）第七條明確規(guī)定："人民法院判定被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)的保護范圍，應(yīng)當審查權(quán)利人主張的權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征。"
《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二））》（簡稱《法釋〔2016〕1號》）第八條進一步規(guī)定："功能性特征，是指對于結(jié)構(gòu)、組分、步驟、條件或其之間的關(guān)系等，通過其在發(fā)明創(chuàng)造中所起的功能或者效果進行限定的技術(shù)特征。""與說明書及附圖記載的實現(xiàn)前款所稱功能或者效果不可缺少的技術(shù)特征相比，被訴侵權(quán)技術(shù)方案的相應(yīng)技術(shù)特征是以基本相同的手段，實現(xiàn)相同的功能，達到相同的效果，且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的，人民法院應(yīng)當認定該相應(yīng)技術(shù)特征與功能性特征相同或者等同。"
根據(jù)上述規(guī)定，人民法院在判斷上述涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品是否構(gòu)成對權(quán)利要求2的侵權(quán)時，需要將之與權(quán)利要求2中的全部技術(shù)特征進行對比，其中也包括"特征2"這一功能性特征。
由于涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品采用的是懸掛式連接，其踏腳板不具有帶動輪架移動的功能；該"懸掛連接"與說明書中記載的、實現(xiàn)"特征2"這一"功能或者效果不可缺少的技術(shù)特征（固定連接）相比"，兩者的功能及效果（能否帶動輪架移動）既不相同也不等同，故該產(chǎn)品并未覆蓋權(quán)利要求2中的"特征2"，根據(jù)最高法上述的司法解釋，人民法院想必不會將其判定為專利侵權(quán)。這就意味著在專利侵權(quán)訴訟中，涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品中的"懸掛連接"并不屬于該專利權(quán)利要求中所述"連接"的范疇。
那么，上述結(jié)果是否將與人民法院在專利確權(quán)程序中所做出的判決意見（權(quán)利要求2中的"連接"包括"懸掛連接"）相沖突？
功能性限定的使用
本專利權(quán)利要求2中的"特征2"屬于一個功能性特征。根據(jù)說明書記載的內(nèi)容，在踏腳板與輪架之間采用"固定連接"的技術(shù)方案是實現(xiàn)"特征2"這一功能的唯一技術(shù)方案，故在權(quán)利要求中不存在借助功能性特征對與之相關(guān)的多種技術(shù)方案進行概括的需求。"特征2"完全可以采用結(jié)構(gòu)特征的形式寫作"所述踏腳板與輪架之間的連接為固定連接"，這樣更符合《專利法》第二十六條"清楚、簡要"的要求。
本專利中申請人之所以采用功能性特征進行限定，其目的無非是試圖將實現(xiàn)該功能的所有方式都包括在內(nèi)。然而，人民法院在審理專利侵權(quán)案件時，并不以《專利審查指南》所規(guī)定的"對于權(quán)利要求中所包含的功能性限定的技術(shù)特征，應(yīng)當理解為覆蓋了所有能夠?qū)崿F(xiàn)所述功能的實施方式"[2]，作為解釋功能性特征的依據(jù)。
如上所述，根據(jù)最高法《法釋〔2009〕21號》第四條以及《法釋〔2016〕1號》第八條的規(guī)定，在處理專利侵權(quán)糾紛時，對于權(quán)利要求中以功能或者效果表述的技術(shù)特征，功能性特征將被解釋為"說明書和附圖描述的該功能或者效果的具體實施方式及其等同的實施方式"，并以"說明書及附圖記載的實現(xiàn)所稱功能或者效果不可缺少的技術(shù)特征"與被訴侵權(quán)技術(shù)方案進行比較。
就本案而言，在人民法院處理專利侵權(quán)糾紛時，"特征2"也將依據(jù)"說明書及附圖記載的實現(xiàn)所稱功能或者效果不可缺少的技術(shù)特征"被解釋為"固定連接"及其等同物。與采用結(jié)構(gòu)特征的寫法相比，功能性"特征2"的寫入并不會給專利權(quán)人帶來保護范圍的擴大。恰恰相反，由于權(quán)利要求2中不必要地使用了功能性特征，同時又缺少對其相應(yīng)結(jié)構(gòu)特征的明確限定[3]，從而導(dǎo)致請求人以似是而非的理由提起無效宣告請求，最終反倒被宣告專利權(quán)的無效，實為得不償失。
權(quán)利要求中使用功能性特征，其目的是為了對說明書中功能相同而結(jié)構(gòu)不同的多個實施方式進行概括，并非為了"覆蓋了所有能夠?qū)崿F(xiàn)所述功能的實施方式"，這是不可能的、也是不合理的；在使用功能性限定的同時，以從屬權(quán)利要求的形式對與該功能有關(guān)的結(jié)構(gòu)特征描述清楚，這一點也很重要。對于權(quán)利要求中功能性限定的使用及解釋，筆者在所著的《機械領(lǐng)域?qū)＠暾埼募淖珜懪c審查》[4]一書中有專門的論述，在此不再贅述。本案中還有一些法律要點值得分析研究，例如二審判決是否客觀、如何看待涉案專利說明書對"特征2"的解釋作用，以及該案無效請求的理由是否恰當?shù)�，因本文命題及篇幅限制，筆者將另做討論。
參考文獻
[1]《最高人民法院關(guān)于審理專利授權(quán)確權(quán)行政案件適用法律若干問題的規(guī)定（一）》，2020年8月24日最高人民法院審判委員會第1810次會議通過，自2020年9月12日
起施行。
[2] 國家知識產(chǎn)權(quán)局，《專利審查指南》，2010年，第145頁。
[3] 張榮彥，《中國專利與商標》，2014年第2期。
[4] 張榮彥，《機械領(lǐng)域?qū)＠暾埼募淖珜懪c審查》第四版，2019年：第280-308頁。