作者簡介：彼德·高赫，瑞士弗里堡大學(xué)法律系教授。
譯者簡介：謝鴻飛，中國社會科學(xué)院民法研究室主任。
文章來源：《民商法論叢》（第35卷），法律出版社2006年版。為方便閱讀，本文注釋從略，建議閱讀原文。
一、導(dǎo) 言
如果某人遍覽瑞士債法的有關(guān)判決和文獻(xiàn)，不久他就會在其中遇到一個“理性人”的圖像。無論是在合同解釋、合同補(bǔ)充、注意義務(wù)（Sorgfaltshaftung）或者其他事項中，其間始終都存在一個作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的“理性人/合理人（Vernuenftige/verstaendige）。”理性人這一神秘的存在體（Wesen）決定了諸多案件。很明顯，《法律中的人像》這樣的書不能缺少“理性人”。令人驚訝的只是，在瑞士，長期以來，人們都沒有把它作為一個綜合的研究對象。何以如此，的確是個謎團(tuán)——如果人們想想，法官為闡明其他東西投入了多少辛勞，而這些東西在現(xiàn)實(shí)中并不存在。理性人研究方面的欠帳，可能主要是因為立法者至今幾乎也沒有發(fā)現(xiàn)“理性人”。瑞士債法（Obligsationenrecht，簡稱OR）只有幾處使用了“理性”（Vernuenftig）這一用語；而且，瑞士民法典（簡稱ZGB）也僅僅在補(bǔ)充解釋“判斷能力”時，使用了“符合理性的從事行為”的提法。
本文是為慶祝所寫，它雖然不能彌補(bǔ)研究上的這一疏忽，但可能會帶來一些思想上的推動力。本文的考察限定在瑞士債務(wù)法。因此，本文的主題是嚴(yán)格限定的，否則，就幾乎不可能實(shí)現(xiàn)本文的目的。因為在債權(quán)法外，自然也還存在“理性人”。而且，在國外也有理性人，下面一段頌詞（不完全是嚴(yán)肅的看法）就是給予理性人的：“總之，（理性人）沒有人類的缺點(diǎn)，他沒有保留一點(diǎn)惡，沒有任何偏見，他不拖拉，脾氣不壞，不貪婪，也從不疏忽；對待自己的事和對待別人的事一樣。這個完美的、但又可憎的角色，像一座紀(jì)念碑矗立于我們的法庭上，徒勞地向他的同胞呼吁，要以他為榜樣來安排生活�！�
二、理性人的一些特征
這里所涉及的“理性人”，肯定不是血肉之軀，血肉之軀的人常常是“不理性的”。事實(shí)上，他是一個假設(shè)的形象（一個思想形象），在法官決定相關(guān)法律問題時，這一形象作為指導(dǎo)形象發(fā)揮作用。法律制度對現(xiàn)實(shí)的人所期待的東西，即以理性人（an ihr）來衡量。這個人應(yīng)像一個“理性人”（在相同的場合和情景下）那樣行為、思考、理解與反應(yīng)。如果是這樣，那么，這就提出了一個明顯的問題：什么是“理性人”的模本，其主要特征是什么。
乍一看來，答案是錯綜復(fù)雜的。因為“理性人”不僅僅是由“理性”（Vernunft）界定的。毋寧說，理性人還可以具體化為更多的特征，即交易中的誠實(shí)信用原則（瑞士民法典，第2條）所要求的特征。這些特征也可以包含在“理性的”（vernueftig）這一措辭之中。有時，這一概念也單獨(dú)使用。這一措詞的詞義的發(fā)散，會導(dǎo)致更多的表述，“理性人”也被說成下列詞語：“善意的”（redlich）、“恰當(dāng)?shù)摹保╧orrekt）、“正直的”（anst?ndig）、“正派的”（ordentlich）、“認(rèn)真的”（gewissenhaft）、“忠實(shí)的”（loyal）、“審慎的”（besonnen/réfléchi）、 “誠實(shí)的”（honnête）、“公正的”（juste）“de bonne foi”、“精明的、符合交易習(xí)慣的和善意的”（tüchtig ,verkehrsgewohnt und rechtlich denkend）或“勤勉及誠實(shí)的”（diligent et honnête）。
有時，也完全不使用“理性的”（vernünftig）這一表示特征的詞語，而僅僅用“合理的和善意的”（verst?ndig und redlich）、“忠實(shí)的、恰當(dāng)?shù)摹?（loyal, korrekt）、“恰當(dāng)?shù)�、勤勉的、”（correct, diligent, avisé, doté d‘a(chǎn)dresse et de sang-froid）以及（類似的）說法。另外，在其他一些地方，僅僅簡單地使用如下方式表達(dá)：任何人都應(yīng)以“理性的方式”（“正派的方式”或“忠實(shí)的方式”）行為、理解或者不做出行為。在這里，重點(diǎn)就不再是人本身，而是人的行為了。
總之，我們可以相信，“理性人”是這樣一個形象，在其中，誠實(shí)信用戒律已經(jīng)顯現(xiàn)出了人類的形象。這一形象出現(xiàn)在我們面前的形式，是相當(dāng)多種多樣的，所以，只要幾個例子就足夠說明其擴(kuò)散了。依據(jù)判例和學(xué)說，“理性人”時而是一個正直的市民；時而是一個合同當(dāng)事人；而且還可能是一個尋求建議的人，一個起重工，一個工人，道路使用者，街道使用者，汽車司機(jī)，家父……甚或是一個法官。因此，法官也是一個“se montrera prudent”。
這些例子并不是全部，我們也不能這樣理解：“理性人”主要是“男人的”（m?nnliches）的本質(zhì)。在個別地方，“理性人”雖然明確使用“男人”（Mann）的表達(dá)；而且，在其他一些地方表達(dá)為“理性的男人”（reasonable man），這是一個瑞士法律術(shù)語移植了英美法上的指導(dǎo)形象（Paradefigur）。然而，這是一個過時的術(shù)語，因為“理性的男人”也逐漸被“理性的人”（reasonable person）取代了。瑞士法語區(qū)的大學(xué)生長期以來都已經(jīng)熟悉后一個術(shù)語了，他們都說“personne raisonnable”（法語，“理性人”——譯注）或“persona ragionevole”（意大利語，“理性人”——譯注）。
三、信賴原則、合同合意以及表示錯誤
A
如果我們轉(zhuǎn)向一個“理性人”出現(xiàn)的具體領(lǐng)域，信賴原則（Vertauensprinzip）應(yīng)是我們停留的第一站。這一普遍承認(rèn)的原則，指引法官對意思表示做出客觀解釋。這一解釋方法取決于，一個誠實(shí)信用的意思表示的接受人，作為一個理性而不犯錯誤的人對意思表示應(yīng)當(dāng)和必須理解的內(nèi)容。
對意思表示的解釋而言，其決定作用的既不是表意人的真實(shí)意思，也不是真實(shí)的意思表示接受人事實(shí)上對意思表示的理解。不如說，其標(biāo)準(zhǔn)是與意思表示接受人處于同樣狀態(tài)的 “理性而不犯錯誤的人”的理解，他的理解決定了意思表示的解釋。他是一個指導(dǎo)形象（Leitfigur），要解釋意思表示的法官就停留在這一形象上。法官對意思表示的過程的假定的理解，將決定一個表示是否發(fā)出了；意思表示的內(nèi)容是什么；它是向誰發(fā)出的�；蛘呖梢院唵蔚乇硎鰹椋瑢Ρ硪馊说男袨�，會 “強(qiáng)加一個理性人的標(biāo)準(zhǔn)�！�
這個“理性而不犯錯誤的人”主宰了對意思表示的解釋，有時他也以其他名稱出現(xiàn)：“善意和理性的接受人”；“理智的、善意的判斷者”；“忠實(shí)的、不犯錯誤的第三人”；“理性的、正派的市民”。事實(shí)上，理性人的性質(zhì)并沒有改變。同樣，在下述情況，其性質(zhì)也改變甚少：如果在不特別提及理性人這一指導(dǎo)形象，在提到信賴原則公式并簡單的闡述，那么，對意思表示應(yīng)做這樣的解釋：意思表示的接受人應(yīng)該而且必須按照誠實(shí)信用原則理解意思表示。即重要的始終是“理性而不犯錯誤的人的理解”，這種理解將決定意思表示行為的客觀意義。在此，一個符合這種意義的意思，被認(rèn)為是“已經(jīng)得到了解釋的”意思。
為什么對于意思表示的解釋而言，表示出來的（erw?hnten）（客觀的，objectiven）意義是重要的？其理由在于交易安全（Verkehrssicherheit）。保護(hù)交易安全確立了信賴原則適用的目的。當(dāng)事人雙方都享受這種保護(hù)：“表意人信賴對方理性的理解，而接受人則相信表意人表達(dá)了真實(shí)的意思。”這一保護(hù)目的使信賴原則正當(dāng)化了，但同時也限制了其適用范圍，即以下兩點(diǎn)：
——首先，如果意思表示的接受人事實(shí)上已經(jīng)理解了表意人的意思（表意人真實(shí)的意思也被確認(rèn)了），一旦其被確定，那么，信賴原則就不能再適用了。因此，在此時，要求真實(shí)的當(dāng)事人被迫接受一種客觀的意思，即一個“理性而不犯錯誤的人”的假定的理解，就沒有任何基礎(chǔ)了。毋寧說，意思表示是依據(jù)當(dāng)事人雙方表示的一致理解為依據(jù)生效的。這符合私人自治的基本原則，無需從交易安全的角度來糾正。
——其次，這一原則適用的前提是，意思表示一方當(dāng)事人（表意人或者接受人）已經(jīng)理解了意思表示的客觀意義。相反，如果任何一方當(dāng)事人對意思表示的理解不同（意義A和B），而這些理解（意義A和B）的理解并沒有發(fā)現(xiàn)客觀意義（意義C），那么，就根本不能主張表示生效。所以，如果讓表示適用一種客觀意義，而這種意義是表示的發(fā)出人和接受人都沒有理解的，這就既不符合信賴原則保護(hù)的目的，也不符合法律關(guān)系（Rechtsverkehrs）的其他要求。一位德國的法學(xué)家走得甚至更遠(yuǎn)，以至于他用完全不同的“純粹的教義學(xué)”（schieren Dogmatismus）和“純粹的無意義（Un-Sinn）的勝利”來稱呼（這種不當(dāng)做法）。
B
雖然信賴原則（的適用）存在這兩種限制，但在實(shí)踐中，它還是發(fā)揮了相當(dāng)重要的作用。因為這一原則，“善意而理性的人”同樣被引入到了合同法中，即合意學(xué)說（Konsenslehre）中。因為對是否存在基于合致的意思表示產(chǎn)生的合同請求權(quán)（瑞士債法第1條）這一問題的回答，是以對意思表示合致的解釋為前提的；而且，解釋也受制于信賴原則，因為判斷合同合意是否存在，依據(jù)的是“理性而不犯錯誤的”人對相對人的意思表示的理解。如果判斷是肯定的，它就會形成一個“規(guī)范的合意”（”normativen” Konsens），這一合意的基礎(chǔ)是價值（Wertung），而不是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。但需要立刻補(bǔ)充的是：
這種用“理性而不犯錯誤的人”取代合同當(dāng)事人的合同客觀理論，在適用時，只受信賴原則固有的限制。因此，合意取決于表意人的真實(shí)意思（而不是信賴原則�。�，它一旦被確定（也僅僅需要這一要件），即當(dāng)事人事實(shí)上正確地理解了相對人的意思。同時，如果不能確定這一點(diǎn)，合同的內(nèi)容就沒有完成，這種合同的內(nèi)容既不是甲方也不是乙方追求的。人們努力使合同締結(jié)“客觀化”，但有時卻使真實(shí)的合意或信賴原則被忽視了。
C
我們可以進(jìn)一步討論。即使一個合意以信賴原則的適用為基礎(chǔ)，但對于有效的合同締結(jié)而言，當(dāng)事人的真實(shí)意思并不是完全不重要的。即，如果一方當(dāng)事人存在本質(zhì)的表示錯誤，該合同對該當(dāng)事人（單方）是沒有拘束力的（瑞士債法第23條）。如果當(dāng)事人主張該合同不能對他適用，將自己的過失歸結(jié)為是因為錯誤，那么他就應(yīng)向合同相對人承擔(dān)損害賠償義務(wù)（瑞士債法第26條）。相對人的請求權(quán)的基礎(chǔ)是信賴損害賠償（瑞士債法第26條第1款）�！盀榱藢�(shí)現(xiàn)公正，法官可以判決當(dāng)事人承擔(dān)其他損害賠償責(zé)任�！保ㄈ鹗總ǖ�26條第2款）。這里有必要對上述內(nèi)容做一個簡單的解釋：
——表示錯誤的前提是，意思表示的受領(lǐng)人的理解與表意人的意思不同，而且依據(jù)誠實(shí)信用原則（作為“一個理性和正確”的人），受領(lǐng)人應(yīng)當(dāng)那樣理解。在這種情況，依據(jù)信賴原則，表示以及（在存在合意的情況下）合同依據(jù)意思表示受領(lǐng)人的理解發(fā)生效力。即使表示錯誤只是不重要的錯誤，或者錯誤表意人沒有（及時）主張（unterlaesst）本質(zhì)錯誤的，（處理的規(guī)則）依然相同。
——雖然表示錯誤是本質(zhì)的，而且表意人（及時）主張了錯誤，對意思表示受領(lǐng)人的保護(hù)就限定在瑞士債法第26條規(guī)定的對錯誤人的損害賠償責(zé)任上，這一責(zé)任過錯責(zé)任（Verschulden），即以錯誤是因過錯（Fahrlaessigkeit）發(fā)生的為要件。這種錯誤表意人的賠償責(zé)任是一種被喚醒的（也是讓人失望的）信賴責(zé)任，同時，它也是“締約過失”責(zé)任的一種適用情形。
依據(jù)上述判斷，合同締結(jié)時的表示錯誤為這種法律狀態(tài)（Rechtlage）提供了基礎(chǔ)：對于非本質(zhì)的錯誤，合同依據(jù)意思表示受領(lǐng)人的理解生效。在適用意思表示受領(lǐng)人的理解時，受領(lǐng)人的信賴將“無條件地”受到保護(hù)，因為錯誤表意人的真實(shí)意思是什么無關(guān)緊要，以至于錯誤人的利益狀態(tài)被忽視了。相反，在本質(zhì)錯誤的情形，錯誤表意人的利益則被考慮到了。因為在這種情況下，錯誤表意人享有選擇的可能性：
——錯誤表意人（首先）可以宣稱，他不受合同拘束，這是有效的。如果他對錯誤的產(chǎn)生有過錯，那么對意思表示受領(lǐng)人的保護(hù)就可以歸結(jié)為瑞士債法第26條規(guī)定的損害賠償請求權(quán)。如果錯誤表意人沒有過錯，則意思表示的受領(lǐng)人根本不受保護(hù)。
——或者，錯誤表意人（其次）可以容許依據(jù)意思表示的受領(lǐng)人的理解，而使合同生效。他可以明確地主張或者不（及時）主張其錯誤。如果合同合生效比合同無效給錯誤表意人造成的損害更小，錯誤表意人會一直這樣做（如果他“理性地行為”）。合同無效還會與損害賠償責(zé)任（以及錯誤表意人可能要準(zhǔn)備承受的來自社會/商業(yè)方面的制裁）聯(lián)系在一起。
合同無效的變體，即錯誤人可以選擇（主張錯誤或不主張錯誤），一方面符合“意思理論”（Willenstheorie）的主張，另一方面，又引入了一種解決方案。這種方案現(xiàn)代思潮一致：重新強(qiáng)化并突出違反合同義務(wù)的行為的“侵害行為”（Delikt）性質(zhì)。當(dāng)然，依據(jù)瑞士債法第26條的規(guī)定，如果把一種責(zé)任理解為“締約過失”責(zé)任（Culpa-Haftung）或是“固有的責(zé)任”，這也沒有什么不同。因為這一法學(xué)“發(fā)現(xiàn)”的目的最后在于，不適用不受人歡迎的侵權(quán)規(guī)則，雖然在這種情形，事實(shí)上是存在侵權(quán)責(zé)任的（不存在違約責(zé)任）。
D
以上內(nèi)容可以概括為：只要一個真實(shí)的意思表示受領(lǐng)人對表示的理解，與表意人真正想要表達(dá)的意思沒有差異，信賴原則及一個理性的意思表示受領(lǐng)人的理解就確定了一個表示的行為的意義。表示行為就按照其所傳遞的意義生效，只要這種客觀意義符合表意人的真實(shí)意思（一方面）或者符合受領(lǐng)人事實(shí)上所做的理解（另一方面）。到底是意思表示的表意人還是受領(lǐng)人的信賴受保護(hù)，是視情況而定的，因為意思表示是按照“一個理性的、不犯錯誤的人”的理解生效的。
恰當(dāng)?shù)卣f，理性的、不犯錯誤的意思表示的受領(lǐng)人的形象規(guī)范了：一個真實(shí)的人必須如何表達(dá)意思，以及對相對方的表示必須如何理解。這樣，表意人的意思或受領(lǐng)人的理解就獲得了效力。但在下述情形有所保留：即信賴原則（以及“理性的、不犯錯誤的人”）不起作用。即在受領(lǐng)人對表意人的真實(shí)的理解被確定后，意思表示就按照表意人的意思（以及相對人的理解）而發(fā)生效力。此外，如果締約人本身存在本質(zhì)的表示錯誤時，對他而言，不讓合同生效是有利的（瑞士債法第26條）；此時，對受領(lǐng)人信賴的保護(hù)也被限制在以過錯為要件的損害責(zé)任上。
四、 合同解釋、合同補(bǔ)充和部分無效
A
如果我們從對具體意思表示的解釋轉(zhuǎn)向已經(jīng)締結(jié)的合同的解釋，我們會再次遇到“理性人”。合同解釋的首要目標(biāo)當(dāng)然是在于確定當(dāng)事人的達(dá)成一致的真實(shí)意思。但是，因為沒有達(dá)成一致的合同意思不再（可靠地）被查明，所以，在發(fā)生解釋爭議時，必須依據(jù)其他的（即客觀的）標(biāo)準(zhǔn)來決定。由此，約定的合同內(nèi)容應(yīng)當(dāng)依據(jù)“理性的、不犯錯誤的當(dāng)事人”（在既定的情形）下，使用這些被解釋的詞語或者其他表示行為表達(dá)的是什么和這些表達(dá)相應(yīng)具有的意思。
這種客觀解釋建立在通�？捶ǖ幕A(chǔ)上，即真實(shí)的合同當(dāng)事人的被推定的意思與作為樣板的（“理性的、不犯錯誤的”）合同當(dāng)事人的意思應(yīng)一致。一條特別的解釋規(guī)則也表達(dá)了這一點(diǎn)：即在合同的意義有疑義時，對合同【用語】應(yīng)適用其合理的意義。同時，只要一個沒有達(dá)成一致的真實(shí)合意事實(shí)上可以確定，這一規(guī)則就達(dá)到了它的邊界。因此，被確定的真實(shí)意思是至關(guān)重要的，但這種意思可能是“非理性的”。即使當(dāng)事人的行為可以被確定為“輕率的、愚蠢的、荒唐的”，情況也沒有什么不同（其真實(shí)意思也是重要的）。雖然行為人并不符合“理性的、不犯錯誤的人”的形象。就此而言，真實(shí)的人具有優(yōu)先地位，并沒有通過他的形象而背排除。
B
在個別情況中，可能出現(xiàn)這樣的解釋，即合同出現(xiàn)了漏洞。這是因為當(dāng)事人對與合同內(nèi)容有關(guān)的法律問題，要不是沒有約定，要不是就沒有完全約定。而且，法律也欠缺相關(guān)的任意性規(guī)范，因此，法官可以也必須以自己作為立法者的方式制定的規(guī)則補(bǔ)充合同內(nèi)容。在法官補(bǔ)充合同時，也要以“理性人”的形象為準(zhǔn)。因此：
進(jìn)行合同補(bǔ)充的法官，要以假設(shè)的當(dāng)事人的意思為準(zhǔn)。法官必須查明，在當(dāng)事人以確定的目的締結(jié)合同時，當(dāng)事人就與【要補(bǔ)充的合同內(nèi)容】相關(guān)問題的意思應(yīng)該是什么。這里并不涉及當(dāng)事人真正的意思表示。因為這種意思（作為被“想象”的事實(shí)）根本不能確定。因此，重要的是，當(dāng)事人作為理性的、不犯錯誤的合同當(dāng)事人應(yīng)該有的意思，就好比存在一條法律規(guī)范，或當(dāng)事人在其具體合同中避免了漏洞那樣。
因此，“理性的、不犯錯誤的人”就成了模范形象，雖然這僅僅與真實(shí)的合同當(dāng)事人的“假設(shè)的”行為有關(guān)。對合同當(dāng)事人“理性的、不犯錯誤的”行為的期望，肯定了對合同補(bǔ)充有重要意義的確認(rèn)，即具體的（真實(shí)的）合同當(dāng)事人在既定的情況下應(yīng)該會一致同意的是什么。
假設(shè)的當(dāng)事人的意思存在于對理性的和不犯錯誤的當(dāng)事人的被想象的意思中。它與當(dāng)事人的真實(shí)意思無關(guān)，這是很顯然的。因此，這就確立了一個標(biāo)準(zhǔn)，它不僅僅是純粹的合同的標(biāo)準(zhǔn)，而且也是決定這一問題的標(biāo)準(zhǔn)：法官是否可以改變以及如何改變合同關(guān)系，調(diào)整合同。毫無疑問，如果把法官調(diào)整合同理解為法院補(bǔ)充合同的特殊情況——事實(shí)上也是如此，那么，如何改變合同關(guān)系是明確的。
C
就合同補(bǔ)充而言，至少它與瑞士債法第20條第2款調(diào)整的問題有關(guān)。即如果引起無效的瑕疵“僅涉及一個合同的部分”時，該合同是全部無效還是部分無效。只要當(dāng)事人對此沒有約定，在這里，起決定重要的又是假定的當(dāng)事人的意思，這就又涉及“理性人”這一指導(dǎo)形象。因此，依據(jù)瑞士債法第20條第2款的規(guī)定，如果不是“沒有合同無效的部分，當(dāng)事人就根本不會訂立合同”，那么，合同就僅僅是部分無效，而不是全部無效。這是否正確，取決于當(dāng)事人在訂立合同時已經(jīng)知道無效部分的瑕疵的情況下，像“理性的、不犯錯誤的人”那樣做出約定的內(nèi)容是什么。如果這種標(biāo)準(zhǔn)被接受，即“如果沒有合同無效的部分，當(dāng)事人就根本不會訂立合同”，那么，合同無效就及于全體；否則，依據(jù)瑞士債法第20條第2款的詞義，在其他情形，部分無效合同的無效部分依然無效，而“其余部分”是有效的。
對于瑞士債法第20條第2款的適用，假設(shè)的理性的和不犯錯誤的當(dāng)事人的意思有著重要意義，它決定合同是否全部無效（Ganznichtigkeit），或者只限制在合同瑕疵部分無效，而合同的其他無需任何變動就生效（直接部分生效）。
理性的和不犯錯誤的當(dāng)事人有可能只是接受無效合同的其他有效部分，但是，如果他們知道合同的瑕疵，就會部分改變合同的內(nèi)容。舉例來說，如果他們約定了另外一條規(guī)則（如確定合同期限的條款），或者通過另外的方式訂立合同的其他有效的部分（如刪除個別約款），以取代部分無效的條款（如一個無效的解約條款）。這樣，合同中符合那些（理性的、不犯錯誤的）當(dāng)事人的假定的意思的部分就發(fā)生效力，這是正確的。[20]現(xiàn)在存在的，是一個“調(diào)整過”的部分無效，它突破（sprengt）瑞士債法第20條第2款的文義，但卻延續(xù)了這一規(guī)定的目的。
D
如果我們概括一下，在涉及合同解釋、法院的合同補(bǔ)充或者依據(jù)假定的當(dāng)事人的意思決定部分無效的這些問題時，“理性人”一直存在。因此，在這三種情形，在真實(shí)的合同當(dāng)事人之間，適用的是理性的、不犯錯誤的人應(yīng)當(dāng)表達(dá)的意思。因此，在當(dāng)事人意思被確認(rèn)時，真正的意思無條件地優(yōu)于解釋所得出的結(jié)論。如果以協(xié)議的這種例外方式規(guī)避了瑞士債法第20條第2款，即約定無效的合同部分對其他部分也發(fā)生效力，上述規(guī)則也適用。但是，只要當(dāng)事人的意思沒有確定，“無效”約定是否發(fā)生效力，發(fā)生什么樣的效力，又再次取決于客觀解釋理論。
五、過錯、違約以及平衡（Ad?quanz）
A
如果我們離開上文討論的領(lǐng)域進(jìn)一步討論，就會立刻進(jìn)入到過錯概念的客觀化理論。到目前為止，過錯還是侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任中使用的概念。過錯即沒有盡到注意義務(wù)（在有判斷能力的前提下），即一個“理性的和公正的人……在同等情況下”所必須的義務(wù)。其指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)并不是加害人的“真實(shí)主觀心態(tài)”，而是理性的、正派的人的形象預(yù)先對他提出的要求。
這些典范形象最接近與一個“平均人”的形象：一個依法繳稅的（veranlagter）、精明的、有資格從事某種行為的、受過良好教育的、有豐富經(jīng)驗的人，具有可以避免損害行為發(fā)生的必要的注意能力、預(yù)見能力、意思力和毅力，這些能力是法律要求的，依據(jù)合適的關(guān)系也是可能的。如果一個人違反了這一想象的人像典范，原則上就應(yīng)對他所造成的損害承擔(dān)責(zé)任（這里以過錯為出點(diǎn)），即使他是依據(jù)慣行（做出行為的）或者他本人做了力所能及的全部行為。
如果他連這些基本的預(yù)見義務(wù)——即在既定的情況下，每個理性人（理智人）都必須承擔(dān)的義務(wù)——都不尊重，那么就構(gòu)成重大過失。
從加害人方面說，“理性人”以及“假設(shè)的規(guī)范人”，是用（想象的）“平均行為”來衡量加害人是否要盡到了要求的注意義務(wù)，或者是否有過錯，如是否存在醫(yī)療過錯。雖然“理性人”取決于“理性人測試”（reasonable man test），但是，設(shè)身處地地考慮加害人的年紀(jì)、職業(yè)或者交往情況，或者以這種方式將“理性人”具體化，同樣也是正確的。過錯的客觀化就意味著，（私法上的）過錯規(guī)則形式不再具有人身性質(zhì)的責(zé)難了，而【以往】這種責(zé)難針對的加害人本身。這就出現(xiàn)了一個悖論：“沒有過錯的過錯責(zé)任” （Verschuldenshaftung ohne Verschulden）。如此，法官就面臨這樣的問題：他如何依據(jù)主觀歸責(zé)的道德論據(jù)來論證一種責(zé)任，這種論據(jù)論證了主觀歸責(zé)的正當(dāng)性，但在客觀化過程中，這種論據(jù)卻喪失了。
在客觀化理論中，這個基本問題是用信賴原則來解決的。依據(jù)這一原則，個體可以“信賴他的同類會采取防止損害的平均的注意措施”。這一問題需要更深入的審查，本文不再詳述。我們應(yīng)當(dāng)明確堅持，客觀化的過錯概念【的適用】只有確定的例外，在這些例外中，過錯（除了以判斷能力為前提）外，又取決于“主觀性”。值得一提的是與這一相關(guān)規(guī)則：即加害人具有特殊的過錯和認(rèn)識，他要承擔(dān)比對“假定的規(guī)范人”的能力要求更高的注意義務(wù)。這樣它就補(bǔ)償了真實(shí)的人，因為他比法律中典型的人像“更好”。
B
合同責(zé)任有其特殊性。這個特殊性在于，對每種責(zé)任都要求的違法性（Widerrechtlichkeit），在合同責(zé)任中就是加害行為的“違反合同性”（Vertragswidrigkeit）。在具體案例中，這種違反合同性首先是以違反注意義務(wù)（Sorgfaltsverletzung）來說明的。合適的例子如：如果一個達(dá)到約定履行的結(jié)果（諸如醫(yī)療或者程序結(jié)果）雖然不是一種義務(wù)，但是因為合同義務(wù)人（如醫(yī)生或者律師）沒盡到自己的注意義務(wù)，【導(dǎo)致這種結(jié)果沒有出現(xiàn)】；如果合同當(dāng)事人在履行自己的給付義務(wù)時，沒有盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)，給他人造成了損害，或者是合同當(dāng)事人沒有盡到除了履行義務(wù)以外的獨(dú)立的附隨義務(wù)。
在這些案件中，違反注意義務(wù)不僅僅是過錯的要素，而且同樣也是“違反合同性”的要件�？陀^化的過錯和違反合同的行為常常相互滲透，有時還相互混雜。這樣就首先出現(xiàn)了一個棘手的問題：在有關(guān)注意義務(wù)的案件中，誰應(yīng)該來承擔(dān)舉證責(zé)任？有一點(diǎn)似乎一直是確定的：只要用注意義務(wù)來說明違反合同的行為，那么“理性人”的形象就占主導(dǎo)地位，它會衡量必要的注意義務(wù)以及違反合同性問題。
C
與過錯相區(qū)別的是，對因果關(guān)系的平衡性的要求（das Erfordernis des ad?quaten Kausalzu-sammenhanges）。這是理論和實(shí)踐的創(chuàng)造。它的目的在于“理性地”限定責(zé)任。依據(jù)一種引進(jìn)的公式，如果依據(jù)事物的通常進(jìn)程以及通常的生活經(jīng)驗，某種事實(shí)發(fā)生后，某個結(jié)果通常會發(fā)生，會造成某種損害，那么，具體的結(jié)果被證明為是衡平性的（因此也是法律上的）損害原因。這在具體案件中是否合理，瑞士的法官是通過“事后診斷”（nachtr?gliche Prognose）來決定的，通過這種方法，法官評判全部損害過程（也是回溯性質(zhì)的，ex post）中的認(rèn)識問題。
這種“事后診斷”是以平衡為基礎(chǔ)的，雖然是事后做出的，但也是“從行為人的立場出發(fā)的�！焙敛黄婀�，在這里，我們再次遇到“理性人”。事實(shí)上，聯(lián)邦法院在BGE 85 II 354這一判例中，認(rèn)為如果“一個規(guī)范人“（une personne normale） l‘e?t prévue ou l‘e?t crue possible“141 .”，就是將對損害做了平衡考慮。在文獻(xiàn)中存在以“理性人”為指導(dǎo)的平衡形式，例如要求一個“第三人依據(jù)一般的生活經(jīng)驗和所有情況下的知識”能夠預(yù)見損害發(fā)生的可能性。國外的做法是，以一個“明智的”（“經(jīng)驗豐富的”甚至是“理想的”）旁觀者的預(yù)見為準(zhǔn)。因此，預(yù)見性不象過錯那樣取決于一個狹小的交往圈子，而是完全取決于“人類可能的預(yù)見能力”。
雖然這些關(guān)于平衡性因果關(guān)系的學(xué)說（只是大致的描述）被“汗牛充棟”的文獻(xiàn)所掩蓋，但這一學(xué)說還是充滿了不確定性，因為法律適用中（如果是“具體的”），它又回溯倒了“健康的人類心智”或“實(shí)踐理性”了。本文的目的并不在于具體研究這一問題或者引出一個評判性的平衡理論。值得注意的只是，瑞士的衡平理論中一直很少出現(xiàn)“規(guī)范的人”（或者“其經(jīng)驗性的預(yù)見起決定性作用的第三人），因為衡平公式的通常版本拋棄了衡平理論與“假設(shè)的”指導(dǎo)形象的關(guān)聯(lián)。
然而，只要理性人的形象出現(xiàn)，它就不是作為（與過錯完全不同）確定對真實(shí)的人的行為的要求的標(biāo)準(zhǔn)。毋寧說，它僅僅服務(wù)于一個問題，即回答這一問題：對什么樣的損害可以合理地分配責(zé)任，或者減輕責(zé)任。確切地說，雖然這個形象是做出判決的法官使用的“輔助人”（Hilfsperson），但是它并不履行作為真實(shí)的人的典范的任務(wù)。在具體案件中，人們對這個“輔助人”強(qiáng)加的認(rèn)識越多，用來“平衡”的圈子就會越來越擴(kuò)大，一直到最后（一個全知的人），此時，人們努力追求的責(zé)任限制就不再存在了。
六、 ……及法官的角色
A
在這篇論述債法中的“理性人”的論文中，我不想全面論述這一問題，這也是不可能的。除了上述理性人發(fā)揮作用的領(lǐng)域外，此外還有很多：
例如，“在設(shè)施出現(xiàn)瑕疵時……工作物的所有人【的行為】如果符合一個理性的、平均的使用人行為，沒有促成事故發(fā)生的，就無需承擔(dān)責(zé)任�！� “如果承租人在租賃延續(xù)期間，以合理的方式（vernünftigerweise，可以理解為一個理性人）消除困難，但是沒有取得成果的，主管機(jī)關(guān)應(yīng)……再次延長租賃關(guān)系。”依據(jù)瑞士債法第337條，合同解除的一個重要基礎(chǔ)是，“不能推斷出一個理性的、不犯錯誤的人在給定的情況下，會延續(xù)雇傭關(guān)系�！痹谌鹗總ǖ�340條c的意義上，解除合同的合理的動因是，盡到了合理的注意。在一個長期履行合同中，如果【債務(wù)人在】一年沒有履行后，【債權(quán)人】要求驗收全部剩余的給付或者在一個短時期內(nèi)要求履行高額的剩余給付，符合對瑞士債法第107條和109條的“理性的、不犯錯誤的”解釋。“如果買主的特殊權(quán)利瑕疵擔(dān)保的要求沒有得到滿足，而且基于買賣法的請求權(quán)也喪失了，那么他就應(yīng)首先理性地援引錯誤。”
這些例子不勝枚舉。但是，在這些使用“理性人”例子中，總的來說，法官的衡量權(quán)的空間很大。事實(shí)上，是法官決定“理性人”的。他（法官）決定，什么是“理性的、正確的、得體的、善意的人……”的行為，什么是這個人忽視了的，什么是他想表達(dá)和已經(jīng)表達(dá)了的，什么是可以推定他做的，什么是他已經(jīng)預(yù)見到的和沒有預(yù)見到的。只要法官援引了“理性人”，那么，法官判決的基礎(chǔ)就是他自己的（主觀的）判斷。由此，法官獲得了一個設(shè)想為客觀的標(biāo)準(zhǔn)，但卻是徹底主觀的，即使是在一個新的平臺上，一個法官的平臺上也如此。本文一開始就提出即理性人是一個沒有血肉本質(zhì)的人的觀點(diǎn)。在理性人是由法官代表的這一意義上，本文的這一觀點(diǎn)就需要修正了。
這一表面客觀化概念的“主觀化”是不可避免的，而且僅僅影響到法律對邏輯清晰性持續(xù)不斷的追求，因為在這里法官可能“平衡、衡量和計算”。在其他情況下，它體現(xiàn)了這樣一個沒有爭議的事實(shí)：我們的法——不考慮制定法——依然存在好的部分，即“法官法”，它是由一個個判例發(fā)展起來的。這也解釋了，為什么一般形式上的法學(xué)理論努力沒有討論本文討論的領(lǐng)域。這種理論不但沒有使這一領(lǐng)域變得明白，反而使其變得晦澀。更進(jìn)一步說，本文討論的問題屬于“神秘”法學(xué)，或者換句話說（用維特根斯坦的話說），雖然不是“錯誤的”，也是“沒有意義的�！�
B
但是，如果【判斷理性人】很大程度上取決于法官，那么“法律中的人像”就是法官的人像了。這樣一來，大眾就有了更加擔(dān)憂的理由：坐在法官席上的人是誰？現(xiàn)在是深入和科學(xué)地處理我們的法官和他們的社會責(zé)任的時候了。
目前還有很多東西值得討論。在瑞士國立基金的支持下，研究項目（也包括弗里堡大學(xué)）覆蓋了很多領(lǐng)域：如“瑞士牛的符號和象征意義”、“新電視”、“有機(jī)體的裝載交換程序（Ladungs-transferprozesse）、“表面和分界面”（Oberfl?chen und Grenzfl?chen）“基督教時期的耶路撒冷”、“一體的、計算機(jī)支持的書籍”、“Heteroolefin-Eisen (O)-Komplexen的相對性”、“瑞士古代的瓷器”以及“作為態(tài)度、責(zé)任和公正的教育精神”等等。
我們一直缺少的是對法官立場（Richterstandes）的研究。對這一問題的研究有助于我們更好地理解法院制定的法律。