作者簡(jiǎn)介：彼德·高赫，瑞士弗里堡大學(xué)法律系教授。
譯者簡(jiǎn)介：謝鴻飛，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院民法研究室主任。
文章來(lái)源：《民商法論叢》（第35卷），法律出版社2006年版。為方便閱讀，本文注釋從略，建議閱讀原文。
一、導(dǎo) 言
如果某人遍覽瑞士債法的有關(guān)判決和文獻(xiàn)，不久他就會(huì)在其中遇到一個(gè)“理性人”的圖像。無(wú)論是在合同解釋、合同補(bǔ)充、注意義務(wù)（Sorgfaltshaftung）或者其他事項(xiàng)中，其間始終都存在一個(gè)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的“理性人/合理人（Vernuenftige/verstaendige）�！崩硇匀诉@一神秘的存在體（Wesen）決定了諸多案件。很明顯，《法律中的人像》這樣的書(shū)不能缺少“理性人”。令人驚訝的只是，在瑞士，長(zhǎng)期以來(lái)，人們都沒(méi)有把它作為一個(gè)綜合的研究對(duì)象。何以如此，的確是個(gè)謎團(tuán)——如果人們想想，法官為闡明其他東西投入了多少辛勞，而這些東西在現(xiàn)實(shí)中并不存在。理性人研究方面的欠帳，可能主要是因?yàn)榱⒎ㄕ咧两駧缀跻矝](méi)有發(fā)現(xiàn)“理性人”。瑞士債法（Obligsationenrecht，簡(jiǎn)稱OR）只有幾處使用了“理性”（Vernuenftig）這一用語(yǔ)；而且，瑞士民法典（簡(jiǎn)稱ZGB）也僅僅在補(bǔ)充解釋“判斷能力”時(shí)，使用了“符合理性的從事行為”的提法。
本文是為慶祝所寫(xiě)，它雖然不能彌補(bǔ)研究上的這一疏忽，但可能會(huì)帶來(lái)一些思想上的推動(dòng)力。本文的考察限定在瑞士債務(wù)法。因此，本文的主題是嚴(yán)格限定的，否則，就幾乎不可能實(shí)現(xiàn)本文的目的。因?yàn)樵趥鶛?quán)法外，自然也還存在“理性人”。而且，在國(guó)外也有理性人，下面一段頌詞（不完全是嚴(yán)肅的看法）就是給予理性人的：“總之，（理性人）沒(méi)有人類的缺點(diǎn)，他沒(méi)有保留一點(diǎn)惡，沒(méi)有任何偏見(jiàn)，他不拖拉，脾氣不壞，不貪婪，也從不疏忽；對(duì)待自己的事和對(duì)待別人的事一樣。這個(gè)完美的、但又可憎的角色，像一座紀(jì)念碑矗立于我們的法庭上，徒勞地向他的同胞呼吁，要以他為榜樣來(lái)安排生活�！�
二、理性人的一些特征
這里所涉及的“理性人”，肯定不是血肉之軀，血肉之軀的人常常是“不理性的”。事實(shí)上，他是一個(gè)假設(shè)的形象（一個(gè)思想形象），在法官?zèng)Q定相關(guān)法律問(wèn)題時(shí)，這一形象作為指導(dǎo)形象發(fā)揮作用。法律制度對(duì)現(xiàn)實(shí)的人所期待的東西，即以理性人（an ihr）來(lái)衡量。這個(gè)人應(yīng)像一個(gè)“理性人”（在相同的場(chǎng)合和情景下）那樣行為、思考、理解與反應(yīng)。如果是這樣，那么，這就提出了一個(gè)明顯的問(wèn)題：什么是“理性人”的模本，其主要特征是什么。
乍一看來(lái)，答案是錯(cuò)綜復(fù)雜的。因?yàn)椤袄硇匀恕辈粌H僅是由“理性”（Vernunft）界定的。毋寧說(shuō)，理性人還可以具體化為更多的特征，即交易中的誠(chéng)實(shí)信用原則（瑞士民法典，第2條）所要求的特征。這些特征也可以包含在“理性的”（vernueftig）這一措辭之中。有時(shí)，這一概念也單獨(dú)使用。這一措詞的詞義的發(fā)散，會(huì)導(dǎo)致更多的表述，“理性人”也被說(shuō)成下列詞語(yǔ)：“善意的”（redlich）、“恰當(dāng)?shù)摹保╧orrekt）、“正直的”（anst?ndig）、“正派的”（ordentlich）、“認(rèn)真的”（gewissenhaft）、“忠實(shí)的”（loyal）、“審慎的”（besonnen/réfléchi）、 “誠(chéng)實(shí)的”（honnête）、“公正的”（juste）“de bonne foi”、“精明的、符合交易習(xí)慣的和善意的”（tüchtig ,verkehrsgewohnt und rechtlich denkend）或“勤勉及誠(chéng)實(shí)的”（diligent et honnête）。
有時(shí)，也完全不使用“理性的”（vernünftig）這一表示特征的詞語(yǔ)，而僅僅用“合理的和善意的”（verst?ndig und redlich）、“忠實(shí)的、恰當(dāng)?shù)摹?（loyal, korrekt）、“恰當(dāng)?shù)�、勤勉的、”（correct, diligent, avisé, doté d‘a(chǎn)dresse et de sang-froid）以及（類似的）說(shuō)法。另外，在其他一些地方，僅僅簡(jiǎn)單地使用如下方式表達(dá)：任何人都應(yīng)以“理性的方式”（“正派的方式”或“忠實(shí)的方式”）行為、理解或者不做出行為。在這里，重點(diǎn)就不再是人本身，而是人的行為了。
總之，我們可以相信，“理性人”是這樣一個(gè)形象，在其中，誠(chéng)實(shí)信用戒律已經(jīng)顯現(xiàn)出了人類的形象。這一形象出現(xiàn)在我們面前的形式，是相當(dāng)多種多樣的，所以，只要幾個(gè)例子就足夠說(shuō)明其擴(kuò)散了。依據(jù)判例和學(xué)說(shuō)，“理性人”時(shí)而是一個(gè)正直的市民；時(shí)而是一個(gè)合同當(dāng)事人；而且還可能是一個(gè)尋求建議的人，一個(gè)起重工，一個(gè)工人，道路使用者，街道使用者，汽車(chē)司機(jī)，家父……甚或是一個(gè)法官。因此，法官也是一個(gè)“se montrera prudent”。
這些例子并不是全部，我們也不能這樣理解：“理性人”主要是“男人的”（m?nnliches）的本質(zhì)。在個(gè)別地方，“理性人”雖然明確使用“男人”（Mann）的表達(dá)；而且，在其他一些地方表達(dá)為“理性的男人”（reasonable man），這是一個(gè)瑞士法律術(shù)語(yǔ)移植了英美法上的指導(dǎo)形象（Paradefigur）。然而，這是一個(gè)過(guò)時(shí)的術(shù)語(yǔ)，因?yàn)椤袄硇缘哪腥恕币仓饾u被“理性的人”（reasonable person）取代了。瑞士法語(yǔ)區(qū)的大學(xué)生長(zhǎng)期以來(lái)都已經(jīng)熟悉后一個(gè)術(shù)語(yǔ)了，他們都說(shuō)“personne raisonnable”（法語(yǔ)，“理性人”——譯注）或“persona ragionevole”（意大利語(yǔ)，“理性人”——譯注）。
三、信賴原則、合同合意以及表示錯(cuò)誤
A
如果我們轉(zhuǎn)向一個(gè)“理性人”出現(xiàn)的具體領(lǐng)域，信賴原則（Vertauensprinzip）應(yīng)是我們停留的第一站。這一普遍承認(rèn)的原則，指引法官對(duì)意思表示做出客觀解釋。這一解釋方法取決于，一個(gè)誠(chéng)實(shí)信用的意思表示的接受人，作為一個(gè)理性而不犯錯(cuò)誤的人對(duì)意思表示應(yīng)當(dāng)和必須理解的內(nèi)容。
對(duì)意思表示的解釋而言，其決定作用的既不是表意人的真實(shí)意思，也不是真實(shí)的意思表示接受人事實(shí)上對(duì)意思表示的理解。不如說(shuō)，其標(biāo)準(zhǔn)是與意思表示接受人處于同樣狀態(tài)的 “理性而不犯錯(cuò)誤的人”的理解，他的理解決定了意思表示的解釋。他是一個(gè)指導(dǎo)形象（Leitfigur），要解釋意思表示的法官就停留在這一形象上。法官對(duì)意思表示的過(guò)程的假定的理解，將決定一個(gè)表示是否發(fā)出了；意思表示的內(nèi)容是什么；它是向誰(shuí)發(fā)出的�；蛘呖梢院�(jiǎn)單地表述為，對(duì)表意人的行為，會(huì) “強(qiáng)加一個(gè)理性人的標(biāo)準(zhǔn)�！�
這個(gè)“理性而不犯錯(cuò)誤的人”主宰了對(duì)意思表示的解釋，有時(shí)他也以其他名稱出現(xiàn)：“善意和理性的接受人”；“理智的、善意的判斷者”；“忠實(shí)的、不犯錯(cuò)誤的第三人”；“理性的、正派的市民”。事實(shí)上，理性人的性質(zhì)并沒(méi)有改變。同樣，在下述情況，其性質(zhì)也改變甚少：如果在不特別提及理性人這一指導(dǎo)形象，在提到信賴原則公式并簡(jiǎn)單的闡述，那么，對(duì)意思表示應(yīng)做這樣的解釋：意思表示的接受人應(yīng)該而且必須按照誠(chéng)實(shí)信用原則理解意思表示。即重要的始終是“理性而不犯錯(cuò)誤的人的理解”，這種理解將決定意思表示行為的客觀意義。在此，一個(gè)符合這種意義的意思，被認(rèn)為是“已經(jīng)得到了解釋的”意思。
為什么對(duì)于意思表示的解釋而言，表示出來(lái)的（erw?hnten）（客觀的，objectiven）意義是重要的？其理由在于交易安全（Verkehrssicherheit）。保護(hù)交易安全確立了信賴原則適用的目的。當(dāng)事人雙方都享受這種保護(hù)：“表意人信賴對(duì)方理性的理解，而接受人則相信表意人表達(dá)了真實(shí)的意思�！边@一保護(hù)目的使信賴原則正當(dāng)化了，但同時(shí)也限制了其適用范圍，即以下兩點(diǎn)：
——首先，如果意思表示的接受人事實(shí)上已經(jīng)理解了表意人的意思（表意人真實(shí)的意思也被確認(rèn)了），一旦其被確定，那么，信賴原則就不能再適用了。因此，在此時(shí)，要求真實(shí)的當(dāng)事人被迫接受一種客觀的意思，即一個(gè)“理性而不犯錯(cuò)誤的人”的假定的理解，就沒(méi)有任何基礎(chǔ)了。毋寧說(shuō)，意思表示是依據(jù)當(dāng)事人雙方表示的一致理解為依據(jù)生效的。這符合私人自治的基本原則，無(wú)需從交易安全的角度來(lái)糾正。
——其次，這一原則適用的前提是，意思表示一方當(dāng)事人（表意人或者接受人）已經(jīng)理解了意思表示的客觀意義。相反，如果任何一方當(dāng)事人對(duì)意思表示的理解不同（意義A和B），而這些理解（意義A和B）的理解并沒(méi)有發(fā)現(xiàn)客觀意義（意義C），那么，就根本不能主張表示生效。所以，如果讓表示適用一種客觀意義，而這種意義是表示的發(fā)出人和接受人都沒(méi)有理解的，這就既不符合信賴原則保護(hù)的目的，也不符合法律關(guān)系（Rechtsverkehrs）的其他要求。一位德國(guó)的法學(xué)家走得甚至更遠(yuǎn)，以至于他用完全不同的“純粹的教義學(xué)”（schieren Dogmatismus）和“純粹的無(wú)意義（Un-Sinn）的勝利”來(lái)稱呼（這種不當(dāng)做法）。
B
雖然信賴原則（的適用）存在這兩種限制，但在實(shí)踐中，它還是發(fā)揮了相當(dāng)重要的作用。因?yàn)檫@一原則，“善意而理性的人”同樣被引入到了合同法中，即合意學(xué)說(shuō)（Konsenslehre）中。因?yàn)閷?duì)是否存在基于合致的意思表示產(chǎn)生的合同請(qǐng)求權(quán)（瑞士債法第1條）這一問(wèn)題的回答，是以對(duì)意思表示合致的解釋為前提的；而且，解釋也受制于信賴原則，因?yàn)榕袛嗪贤弦馐欠翊嬖�，依�?jù)的是“理性而不犯錯(cuò)誤的”人對(duì)相對(duì)人的意思表示的理解。如果判斷是肯定的，它就會(huì)形成一個(gè)“規(guī)范的合意”（”normativen” Konsens），這一合意的基礎(chǔ)是價(jià)值（Wertung），而不是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。但需要立刻補(bǔ)充的是：
這種用“理性而不犯錯(cuò)誤的人”取代合同當(dāng)事人的合同客觀理論，在適用時(shí)，只受信賴原則固有的限制。因此，合意取決于表意人的真實(shí)意思（而不是信賴原則�。�，它一旦被確定（也僅僅需要這一要件），即當(dāng)事人事實(shí)上正確地理解了相對(duì)人的意思。同時(shí)，如果不能確定這一點(diǎn)，合同的內(nèi)容就沒(méi)有完成，這種合同的內(nèi)容既不是甲方也不是乙方追求的。人們努力使合同締結(jié)“客觀化”，但有時(shí)卻使真實(shí)的合意或信賴原則被忽視了。
C
我們可以進(jìn)一步討論。即使一個(gè)合意以信賴原則的適用為基礎(chǔ)，但對(duì)于有效的合同締結(jié)而言，當(dāng)事人的真實(shí)意思并不是完全不重要的。即，如果一方當(dāng)事人存在本質(zhì)的表示錯(cuò)誤，該合同對(duì)該當(dāng)事人（單方）是沒(méi)有拘束力的（瑞士債法第23條）。如果當(dāng)事人主張?jiān)摵贤荒軐?duì)他適用，將自己的過(guò)失歸結(jié)為是因?yàn)殄e(cuò)誤，那么他就應(yīng)向合同相對(duì)人承擔(dān)損害賠償義務(wù)（瑞士債法第26條）。相對(duì)人的請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)是信賴損害賠償（瑞士債法第26條第1款）。“為了實(shí)現(xiàn)公正，法官可以判決當(dāng)事人承擔(dān)其他損害賠償責(zé)任�！保ㄈ鹗總ǖ�26條第2款）。這里有必要對(duì)上述內(nèi)容做一個(gè)簡(jiǎn)單的解釋：
——表示錯(cuò)誤的前提是，意思表示的受領(lǐng)人的理解與表意人的意思不同，而且依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則（作為“一個(gè)理性和正確”的人），受領(lǐng)人應(yīng)當(dāng)那樣理解。在這種情況，依據(jù)信賴原則，表示以及（在存在合意的情況下）合同依據(jù)意思表示受領(lǐng)人的理解發(fā)生效力。即使表示錯(cuò)誤只是不重要的錯(cuò)誤，或者錯(cuò)誤表意人沒(méi)有（及時(shí)）主張（unterlaesst）本質(zhì)錯(cuò)誤的，（處理的規(guī)則）依然相同。
——雖然表示錯(cuò)誤是本質(zhì)的，而且表意人（及時(shí)）主張了錯(cuò)誤，對(duì)意思表示受領(lǐng)人的保護(hù)就限定在瑞士債法第26條規(guī)定的對(duì)錯(cuò)誤人的損害賠償責(zé)任上，這一責(zé)任過(guò)錯(cuò)責(zé)任（Verschulden），即以錯(cuò)誤是因過(guò)錯(cuò)（Fahrlaessigkeit）發(fā)生的為要件。這種錯(cuò)誤表意人的賠償責(zé)任是一種被喚醒的（也是讓人失望的）信賴責(zé)任，同時(shí)，它也是“締約過(guò)失”責(zé)任的一種適用情形。
依據(jù)上述判斷，合同締結(jié)時(shí)的表示錯(cuò)誤為這種法律狀態(tài)（Rechtlage）提供了基礎(chǔ)：對(duì)于非本質(zhì)的錯(cuò)誤，合同依據(jù)意思表示受領(lǐng)人的理解生效。在適用意思表示受領(lǐng)人的理解時(shí)，受領(lǐng)人的信賴將“無(wú)條件地”受到保護(hù)，因?yàn)殄e(cuò)誤表意人的真實(shí)意思是什么無(wú)關(guān)緊要，以至于錯(cuò)誤人的利益狀態(tài)被忽視了。相反，在本質(zhì)錯(cuò)誤的情形，錯(cuò)誤表意人的利益則被考慮到了。因?yàn)樵谶@種情況下，錯(cuò)誤表意人享有選擇的可能性：
——錯(cuò)誤表意人（首先）可以宣稱，他不受合同拘束，這是有效的。如果他對(duì)錯(cuò)誤的產(chǎn)生有過(guò)錯(cuò)，那么對(duì)意思表示受領(lǐng)人的保護(hù)就可以歸結(jié)為瑞士債法第26條規(guī)定的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。如果錯(cuò)誤表意人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，則意思表示的受領(lǐng)人根本不受保護(hù)。
——或者，錯(cuò)誤表意人（其次）可以容許依據(jù)意思表示的受領(lǐng)人的理解，而使合同生效。他可以明確地主張或者不（及時(shí)）主張其錯(cuò)誤。如果合同合生效比合同無(wú)效給錯(cuò)誤表意人造成的損害更小，錯(cuò)誤表意人會(huì)一直這樣做（如果他“理性地行為”）。合同無(wú)效還會(huì)與損害賠償責(zé)任（以及錯(cuò)誤表意人可能要準(zhǔn)備承受的來(lái)自社會(huì)/商業(yè)方面的制裁）聯(lián)系在一起。
合同無(wú)效的變體，即錯(cuò)誤人可以選擇（主張錯(cuò)誤或不主張錯(cuò)誤），一方面符合“意思理論”（Willenstheorie）的主張，另一方面，又引入了一種解決方案。這種方案現(xiàn)代思潮一致：重新強(qiáng)化并突出違反合同義務(wù)的行為的“侵害行為”（Delikt）性質(zhì)。當(dāng)然，依據(jù)瑞士債法第26條的規(guī)定，如果把一種責(zé)任理解為“締約過(guò)失”責(zé)任（Culpa-Haftung）或是“固有的責(zé)任”，這也沒(méi)有什么不同。因?yàn)檫@一法學(xué)“發(fā)現(xiàn)”的目的最后在于，不適用不受人歡迎的侵權(quán)規(guī)則，雖然在這種情形，事實(shí)上是存在侵權(quán)責(zé)任的（不存在違約責(zé)任）。
D
以上內(nèi)容可以概括為：只要一個(gè)真實(shí)的意思表示受領(lǐng)人對(duì)表示的理解，與表意人真正想要表達(dá)的意思沒(méi)有差異，信賴原則及一個(gè)理性的意思表示受領(lǐng)人的理解就確定了一個(gè)表示的行為的意義。表示行為就按照其所傳遞的意義生效，只要這種客觀意義符合表意人的真實(shí)意思（一方面）或者符合受領(lǐng)人事實(shí)上所做的理解（另一方面）。到底是意思表示的表意人還是受領(lǐng)人的信賴受保護(hù)，是視情況而定的，因?yàn)橐馑急硎臼前凑铡耙粋�(gè)理性的、不犯錯(cuò)誤的人”的理解生效的。
恰當(dāng)?shù)卣f(shuō)，理性的、不犯錯(cuò)誤的意思表示的受領(lǐng)人的形象規(guī)范了：一個(gè)真實(shí)的人必須如何表達(dá)意思，以及對(duì)相對(duì)方的表示必須如何理解。這樣，表意人的意思或受領(lǐng)人的理解就獲得了效力。但在下述情形有所保留：即信賴原則（以及“理性的、不犯錯(cuò)誤的人”）不起作用。即在受領(lǐng)人對(duì)表意人的真實(shí)的理解被確定后，意思表示就按照表意人的意思（以及相對(duì)人的理解）而發(fā)生效力。此外，如果締約人本身存在本質(zhì)的表示錯(cuò)誤時(shí)，對(duì)他而言，不讓合同生效是有利的（瑞士債法第26條）；此時(shí)，對(duì)受領(lǐng)人信賴的保護(hù)也被限制在以過(guò)錯(cuò)為要件的損害責(zé)任上。
四、 合同解釋、合同補(bǔ)充和部分無(wú)效
A
如果我們從對(duì)具體意思表示的解釋轉(zhuǎn)向已經(jīng)締結(jié)的合同的解釋，我們會(huì)再次遇到“理性人”。合同解釋的首要目標(biāo)當(dāng)然是在于確定當(dāng)事人的達(dá)成一致的真實(shí)意思。但是，因?yàn)闆](méi)有達(dá)成一致的合同意思不再（可靠地）被查明，所以，在發(fā)生解釋爭(zhēng)議時(shí)，必須依據(jù)其他的（即客觀的）標(biāo)準(zhǔn)來(lái)決定。由此，約定的合同內(nèi)容應(yīng)當(dāng)依據(jù)“理性的、不犯錯(cuò)誤的當(dāng)事人”（在既定的情形）下，使用這些被解釋的詞語(yǔ)或者其他表示行為表達(dá)的是什么和這些表達(dá)相應(yīng)具有的意思。
這種客觀解釋建立在通常看法的基礎(chǔ)上，即真實(shí)的合同當(dāng)事人的被推定的意思與作為樣板的（“理性的、不犯錯(cuò)誤的”）合同當(dāng)事人的意思應(yīng)一致。一條特別的解釋規(guī)則也表達(dá)了這一點(diǎn)：即在合同的意義有疑義時(shí)，對(duì)合同【用語(yǔ)】應(yīng)適用其合理的意義。同時(shí)，只要一個(gè)沒(méi)有達(dá)成一致的真實(shí)合意事實(shí)上可以確定，這一規(guī)則就達(dá)到了它的邊界。因此，被確定的真實(shí)意思是至關(guān)重要的，但這種意思可能是“非理性的”。即使當(dāng)事人的行為可以被確定為“輕率的、愚蠢的、荒唐的”，情況也沒(méi)有什么不同（其真實(shí)意思也是重要的）。雖然行為人并不符合“理性的、不犯錯(cuò)誤的人”的形象。就此而言，真實(shí)的人具有優(yōu)先地位，并沒(méi)有通過(guò)他的形象而背排除。
B
在個(gè)別情況中，可能出現(xiàn)這樣的解釋，即合同出現(xiàn)了漏洞。這是因?yàn)楫?dāng)事人對(duì)與合同內(nèi)容有關(guān)的法律問(wèn)題，要不是沒(méi)有約定，要不是就沒(méi)有完全約定。而且，法律也欠缺相關(guān)的任意性規(guī)范，因此，法官可以也必須以自己作為立法者的方式制定的規(guī)則補(bǔ)充合同內(nèi)容。在法官補(bǔ)充合同時(shí)，也要以“理性人”的形象為準(zhǔn)。因此：
進(jìn)行合同補(bǔ)充的法官，要以假設(shè)的當(dāng)事人的意思為準(zhǔn)。法官必須查明，在當(dāng)事人以確定的目的締結(jié)合同時(shí)，當(dāng)事人就與【要補(bǔ)充的合同內(nèi)容】相關(guān)問(wèn)題的意思應(yīng)該是什么。這里并不涉及當(dāng)事人真正的意思表示。因?yàn)檫@種意思（作為被“想象”的事實(shí)）根本不能確定。因此，重要的是，當(dāng)事人作為理性的、不犯錯(cuò)誤的合同當(dāng)事人應(yīng)該有的意思，就好比存在一條法律規(guī)范，或當(dāng)事人在其具體合同中避免了漏洞那樣。
因此，“理性的、不犯錯(cuò)誤的人”就成了模范形象，雖然這僅僅與真實(shí)的合同當(dāng)事人的“假設(shè)的”行為有關(guān)。對(duì)合同當(dāng)事人“理性的、不犯錯(cuò)誤的”行為的期望，肯定了對(duì)合同補(bǔ)充有重要意義的確認(rèn)，即具體的（真實(shí)的）合同當(dāng)事人在既定的情況下應(yīng)該會(huì)一致同意的是什么。
假設(shè)的當(dāng)事人的意思存在于對(duì)理性的和不犯錯(cuò)誤的當(dāng)事人的被想象的意思中。它與當(dāng)事人的真實(shí)意思無(wú)關(guān)，這是很顯然的。因此，這就確立了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，它不僅僅是純粹的合同的標(biāo)準(zhǔn)，而且也是決定這一問(wèn)題的標(biāo)準(zhǔn)：法官是否可以改變以及如何改變合同關(guān)系，調(diào)整合同。毫無(wú)疑問(wèn)，如果把法官調(diào)整合同理解為法院補(bǔ)充合同的特殊情況——事實(shí)上也是如此，那么，如何改變合同關(guān)系是明確的。
C
就合同補(bǔ)充而言，至少它與瑞士債法第20條第2款調(diào)整的問(wèn)題有關(guān)。即如果引起無(wú)效的瑕疵“僅涉及一個(gè)合同的部分”時(shí)，該合同是全部無(wú)效還是部分無(wú)效。只要當(dāng)事人對(duì)此沒(méi)有約定，在這里，起決定重要的又是假定的當(dāng)事人的意思，這就又涉及“理性人”這一指導(dǎo)形象。因此，依據(jù)瑞士債法第20條第2款的規(guī)定，如果不是“沒(méi)有合同無(wú)效的部分，當(dāng)事人就根本不會(huì)訂立合同”，那么，合同就僅僅是部分無(wú)效，而不是全部無(wú)效。這是否正確，取決于當(dāng)事人在訂立合同時(shí)已經(jīng)知道無(wú)效部分的瑕疵的情況下，像“理性的、不犯錯(cuò)誤的人”那樣做出約定的內(nèi)容是什么。如果這種標(biāo)準(zhǔn)被接受，即“如果沒(méi)有合同無(wú)效的部分，當(dāng)事人就根本不會(huì)訂立合同”，那么，合同無(wú)效就及于全體；否則，依據(jù)瑞士債法第20條第2款的詞義，在其他情形，部分無(wú)效合同的無(wú)效部分依然無(wú)效，而“其余部分”是有效的。
對(duì)于瑞士債法第20條第2款的適用，假設(shè)的理性的和不犯錯(cuò)誤的當(dāng)事人的意思有著重要意義，它決定合同是否全部無(wú)效（Ganznichtigkeit），或者只限制在合同瑕疵部分無(wú)效，而合同的其他無(wú)需任何變動(dòng)就生效（直接部分生效）。
理性的和不犯錯(cuò)誤的當(dāng)事人有可能只是接受無(wú)效合同的其他有效部分，但是，如果他們知道合同的瑕疵，就會(huì)部分改變合同的內(nèi)容。舉例來(lái)說(shuō)，如果他們約定了另外一條規(guī)則（如確定合同期限的條款），或者通過(guò)另外的方式訂立合同的其他有效的部分（如刪除個(gè)別約款），以取代部分無(wú)效的條款（如一個(gè)無(wú)效的解約條款）。這樣，合同中符合那些（理性的、不犯錯(cuò)誤的）當(dāng)事人的假定的意思的部分就發(fā)生效力，這是正確的。[20]現(xiàn)在存在的，是一個(gè)“調(diào)整過(guò)”的部分無(wú)效，它突破（sprengt）瑞士債法第20條第2款的文義，但卻延續(xù)了這一規(guī)定的目的。
D
如果我們概括一下，在涉及合同解釋、法院的合同補(bǔ)充或者依據(jù)假定的當(dāng)事人的意思決定部分無(wú)效的這些問(wèn)題時(shí)，“理性人”一直存在。因此，在這三種情形，在真實(shí)的合同當(dāng)事人之間，適用的是理性的、不犯錯(cuò)誤的人應(yīng)當(dāng)表達(dá)的意思。因此，在當(dāng)事人意思被確認(rèn)時(shí)，真正的意思無(wú)條件地優(yōu)于解釋所得出的結(jié)論。如果以協(xié)議的這種例外方式規(guī)避了瑞士債法第20條第2款，即約定無(wú)效的合同部分對(duì)其他部分也發(fā)生效力，上述規(guī)則也適用。但是，只要當(dāng)事人的意思沒(méi)有確定，“無(wú)效”約定是否發(fā)生效力，發(fā)生什么樣的效力，又再次取決于客觀解釋理論。
五、過(guò)錯(cuò)、違約以及平衡（Ad?quanz）
A
如果我們離開(kāi)上文討論的領(lǐng)域進(jìn)一步討論，就會(huì)立刻進(jìn)入到過(guò)錯(cuò)概念的客觀化理論。到目前為止，過(guò)錯(cuò)還是侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任中使用的概念。過(guò)錯(cuò)即沒(méi)有盡到注意義務(wù)（在有判斷能力的前提下），即一個(gè)“理性的和公正的人……在同等情況下”所必須的義務(wù)。其指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)并不是加害人的“真實(shí)主觀心態(tài)”，而是理性的、正派的人的形象預(yù)先對(duì)他提出的要求。
這些典范形象最接近與一個(gè)“平均人”的形象：一個(gè)依法繳稅的（veranlagter）、精明的、有資格從事某種行為的、受過(guò)良好教育的、有豐富經(jīng)驗(yàn)的人，具有可以避免損害行為發(fā)生的必要的注意能力、預(yù)見(jiàn)能力、意思力和毅力，這些能力是法律要求的，依據(jù)合適的關(guān)系也是可能的。如果一個(gè)人違反了這一想象的人像典范，原則上就應(yīng)對(duì)他所造成的損害承擔(dān)責(zé)任（這里以過(guò)錯(cuò)為出點(diǎn)），即使他是依據(jù)慣行（做出行為的）或者他本人做了力所能及的全部行為。
如果他連這些基本的預(yù)見(jiàn)義務(wù)——即在既定的情況下，每個(gè)理性人（理智人）都必須承擔(dān)的義務(wù)——都不尊重，那么就構(gòu)成重大過(guò)失。
從加害人方面說(shuō)，“理性人”以及“假設(shè)的規(guī)范人”，是用（想象的）“平均行為”來(lái)衡量加害人是否要盡到了要求的注意義務(wù)，或者是否有過(guò)錯(cuò)，如是否存在醫(yī)療過(guò)錯(cuò)。雖然“理性人”取決于“理性人測(cè)試”（reasonable man test），但是，設(shè)身處地地考慮加害人的年紀(jì)、職業(yè)或者交往情況，或者以這種方式將“理性人”具體化，同樣也是正確的。過(guò)錯(cuò)的客觀化就意味著，（私法上的）過(guò)錯(cuò)規(guī)則形式不再具有人身性質(zhì)的責(zé)難了，而【以往】這種責(zé)難針對(duì)的加害人本身。這就出現(xiàn)了一個(gè)悖論：“沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任” （Verschuldenshaftung ohne Verschulden）。如此，法官就面臨這樣的問(wèn)題：他如何依據(jù)主觀歸責(zé)的道德論據(jù)來(lái)論證一種責(zé)任，這種論據(jù)論證了主觀歸責(zé)的正當(dāng)性，但在客觀化過(guò)程中，這種論據(jù)卻喪失了。
在客觀化理論中，這個(gè)基本問(wèn)題是用信賴原則來(lái)解決的。依據(jù)這一原則，個(gè)體可以“信賴他的同類會(huì)采取防止損害的平均的注意措施”。這一問(wèn)題需要更深入的審查，本文不再詳述。我們應(yīng)當(dāng)明確堅(jiān)持，客觀化的過(guò)錯(cuò)概念【的適用】只有確定的例外，在這些例外中，過(guò)錯(cuò)（除了以判斷能力為前提）外，又取決于“主觀性”。值得一提的是與這一相關(guān)規(guī)則：即加害人具有特殊的過(guò)錯(cuò)和認(rèn)識(shí)，他要承擔(dān)比對(duì)“假定的規(guī)范人”的能力要求更高的注意義務(wù)。這樣它就補(bǔ)償了真實(shí)的人，因?yàn)樗确芍械湫偷娜讼瘛案谩薄?/p>
B
合同責(zé)任有其特殊性。這個(gè)特殊性在于，對(duì)每種責(zé)任都要求的違法性（Widerrechtlichkeit），在合同責(zé)任中就是加害行為的“違反合同性”（Vertragswidrigkeit）。在具體案例中，這種違反合同性首先是以違反注意義務(wù)（Sorgfaltsverletzung）來(lái)說(shuō)明的。合適的例子如：如果一個(gè)達(dá)到約定履行的結(jié)果（諸如醫(yī)療或者程序結(jié)果）雖然不是一種義務(wù)，但是因?yàn)楹贤x務(wù)人（如醫(yī)生或者律師）沒(méi)盡到自己的注意義務(wù)，【導(dǎo)致這種結(jié)果沒(méi)有出現(xiàn)】；如果合同當(dāng)事人在履行自己的給付義務(wù)時(shí)，沒(méi)有盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)，給他人造成了損害，或者是合同當(dāng)事人沒(méi)有盡到除了履行義務(wù)以外的獨(dú)立的附隨義務(wù)。
在這些案件中，違反注意義務(wù)不僅僅是過(guò)錯(cuò)的要素，而且同樣也是“違反合同性”的要件�？陀^化的過(guò)錯(cuò)和違反合同的行為常常相互滲透，有時(shí)還相互混雜。這樣就首先出現(xiàn)了一個(gè)棘手的問(wèn)題：在有關(guān)注意義務(wù)的案件中，誰(shuí)應(yīng)該來(lái)承擔(dān)舉證責(zé)任？有一點(diǎn)似乎一直是確定的：只要用注意義務(wù)來(lái)說(shuō)明違反合同的行為，那么“理性人”的形象就占主導(dǎo)地位，它會(huì)衡量必要的注意義務(wù)以及違反合同性問(wèn)題。
C
與過(guò)錯(cuò)相區(qū)別的是，對(duì)因果關(guān)系的平衡性的要求（das Erfordernis des ad?quaten Kausalzu-sammenhanges）。這是理論和實(shí)踐的創(chuàng)造。它的目的在于“理性地”限定責(zé)任。依據(jù)一種引進(jìn)的公式，如果依據(jù)事物的通常進(jìn)程以及通常的生活經(jīng)驗(yàn)，某種事實(shí)發(fā)生后，某個(gè)結(jié)果通常會(huì)發(fā)生，會(huì)造成某種損害，那么，具體的結(jié)果被證明為是衡平性的（因此也是法律上的）損害原因。這在具體案件中是否合理，瑞士的法官是通過(guò)“事后診斷”（nachtr?gliche Prognose）來(lái)決定的，通過(guò)這種方法，法官評(píng)判全部損害過(guò)程（也是回溯性質(zhì)的，ex post）中的認(rèn)識(shí)問(wèn)題。
這種“事后診斷”是以平衡為基礎(chǔ)的，雖然是事后做出的，但也是“從行為人的立場(chǎng)出發(fā)的�！焙敛黄婀郑谶@里，我們?cè)俅斡龅健袄硇匀恕�。事�?shí)上，聯(lián)邦法院在BGE 85 II 354這一判例中，認(rèn)為如果“一個(gè)規(guī)范人“（une personne normale） l‘e?t prévue ou l‘e?t crue possible“141 .”，就是將對(duì)損害做了平衡考慮。在文獻(xiàn)中存在以“理性人”為指導(dǎo)的平衡形式，例如要求一個(gè)“第三人依據(jù)一般的生活經(jīng)驗(yàn)和所有情況下的知識(shí)”能夠預(yù)見(jiàn)損害發(fā)生的可能性。國(guó)外的做法是，以一個(gè)“明智的”（“經(jīng)驗(yàn)豐富的”甚至是“理想的”）旁觀者的預(yù)見(jiàn)為準(zhǔn)。因此，預(yù)見(jiàn)性不象過(guò)錯(cuò)那樣取決于一個(gè)狹小的交往圈子，而是完全取決于“人類可能的預(yù)見(jiàn)能力”。
雖然這些關(guān)于平衡性因果關(guān)系的學(xué)說(shuō)（只是大致的描述）被“汗牛充棟”的文獻(xiàn)所掩蓋，但這一學(xué)說(shuō)還是充滿了不確定性，因?yàn)榉蛇m用中（如果是“具體的”），它又回溯倒了“健康的人類心智”或“實(shí)踐理性”了。本文的目的并不在于具體研究這一問(wèn)題或者引出一個(gè)評(píng)判性的平衡理論。值得注意的只是，瑞士的衡平理論中一直很少出現(xiàn)“規(guī)范的人”（或者“其經(jīng)驗(yàn)性的預(yù)見(jiàn)起決定性作用的第三人），因?yàn)楹馄焦降耐ǔ０姹緬仐壛撕馄嚼碚撆c“假設(shè)的”指導(dǎo)形象的關(guān)聯(lián)。
然而，只要理性人的形象出現(xiàn)，它就不是作為（與過(guò)錯(cuò)完全不同）確定對(duì)真實(shí)的人的行為的要求的標(biāo)準(zhǔn)。毋寧說(shuō)，它僅僅服務(wù)于一個(gè)問(wèn)題，即回答這一問(wèn)題：對(duì)什么樣的損害可以合理地分配責(zé)任，或者減輕責(zé)任。確切地說(shuō)，雖然這個(gè)形象是做出判決的法官使用的“輔助人”（Hilfsperson），但是它并不履行作為真實(shí)的人的典范的任務(wù)。在具體案件中，人們對(duì)這個(gè)“輔助人”強(qiáng)加的認(rèn)識(shí)越多，用來(lái)“平衡”的圈子就會(huì)越來(lái)越擴(kuò)大，一直到最后（一個(gè)全知的人），此時(shí)，人們努力追求的責(zé)任限制就不再存在了。
六、 ……及法官的角色
A
在這篇論述債法中的“理性人”的論文中，我不想全面論述這一問(wèn)題，這也是不可能的。除了上述理性人發(fā)揮作用的領(lǐng)域外，此外還有很多：
例如，“在設(shè)施出現(xiàn)瑕疵時(shí)……工作物的所有人【的行為】如果符合一個(gè)理性的、平均的使用人行為，沒(méi)有促成事故發(fā)生的，就無(wú)需承擔(dān)責(zé)任�！� “如果承租人在租賃延續(xù)期間，以合理的方式（vernünftigerweise，可以理解為一個(gè)理性人）消除困難，但是沒(méi)有取得成果的，主管機(jī)關(guān)應(yīng)……再次延長(zhǎng)租賃關(guān)系。”依據(jù)瑞士債法第337條，合同解除的一個(gè)重要基礎(chǔ)是，“不能推斷出一個(gè)理性的、不犯錯(cuò)誤的人在給定的情況下，會(huì)延續(xù)雇傭關(guān)系。”在瑞士債法第340條c的意義上，解除合同的合理的動(dòng)因是，盡到了合理的注意。在一個(gè)長(zhǎng)期履行合同中，如果【債務(wù)人在】一年沒(méi)有履行后，【債權(quán)人】要求驗(yàn)收全部剩余的給付或者在一個(gè)短時(shí)期內(nèi)要求履行高額的剩余給付，符合對(duì)瑞士債法第107條和109條的“理性的、不犯錯(cuò)誤的”解釋�！叭绻I(mǎi)主的特殊權(quán)利瑕疵擔(dān)保的要求沒(méi)有得到滿足，而且基于買(mǎi)賣(mài)法的請(qǐng)求權(quán)也喪失了，那么他就應(yīng)首先理性地援引錯(cuò)誤�！�
這些例子不勝枚舉。但是，在這些使用“理性人”例子中，總的來(lái)說(shuō)，法官的衡量權(quán)的空間很大。事實(shí)上，是法官?zèng)Q定“理性人”的。他（法官）決定，什么是“理性的、正確的、得體的、善意的人……”的行為，什么是這個(gè)人忽視了的，什么是他想表達(dá)和已經(jīng)表達(dá)了的，什么是可以推定他做的，什么是他已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到的和沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到的。只要法官援引了“理性人”，那么，法官判決的基礎(chǔ)就是他自己的（主觀的）判斷。由此，法官獲得了一個(gè)設(shè)想為客觀的標(biāo)準(zhǔn)，但卻是徹底主觀的，即使是在一個(gè)新的平臺(tái)上，一個(gè)法官的平臺(tái)上也如此。本文一開(kāi)始就提出即理性人是一個(gè)沒(méi)有血肉本質(zhì)的人的觀點(diǎn)。在理性人是由法官代表的這一意義上，本文的這一觀點(diǎn)就需要修正了。
這一表面客觀化概念的“主觀化”是不可避免的，而且僅僅影響到法律對(duì)邏輯清晰性持續(xù)不斷的追求，因?yàn)樵谶@里法官可能“平衡、衡量和計(jì)算”。在其他情況下，它體現(xiàn)了這樣一個(gè)沒(méi)有爭(zhēng)議的事實(shí)：我們的法——不考慮制定法——依然存在好的部分，即“法官法”，它是由一個(gè)個(gè)判例發(fā)展起來(lái)的。這也解釋了，為什么一般形式上的法學(xué)理論努力沒(méi)有討論本文討論的領(lǐng)域。這種理論不但沒(méi)有使這一領(lǐng)域變得明白，反而使其變得晦澀。更進(jìn)一步說(shuō)，本文討論的問(wèn)題屬于“神秘”法學(xué)，或者換句話說(shuō)（用維特根斯坦的話說(shuō)），雖然不是“錯(cuò)誤的”，也是“沒(méi)有意義的�！�
B
但是，如果【判斷理性人】很大程度上取決于法官，那么“法律中的人像”就是法官的人像了。這樣一來(lái)，大眾就有了更加擔(dān)憂的理由：坐在法官席上的人是誰(shuí)？現(xiàn)在是深入和科學(xué)地處理我們的法官和他們的社會(huì)責(zé)任的時(shí)候了。
目前還有很多東西值得討論。在瑞士國(guó)立基金的支持下，研究項(xiàng)目（也包括弗里堡大學(xué)）覆蓋了很多領(lǐng)域：如“瑞士牛的符號(hào)和象征意義”、“新電視”、“有機(jī)體的裝載交換程序（Ladungs-transferprozesse）、“表面和分界面”（Oberfl?chen und Grenzfl?chen）“基督教時(shí)期的耶路撒冷”、“一體的、計(jì)算機(jī)支持的書(shū)籍”、“Heteroolefin-Eisen (O)-Komplexen的相對(duì)性”、“瑞士古代的瓷器”以及“作為態(tài)度、責(zé)任和公正的教育精神”等等。
我們一直缺少的是對(duì)法官立場(chǎng)（Richterstandes）的研究。對(duì)這一問(wèn)題的研究有助于我們更好地理解法院制定的法律。