本文摘編自蔣大興：《公司董事會的職權(quán)再造——基于“夾層代理”及現(xiàn)實(shí)主義的邏輯》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第4期。本文未經(jīng)原文作者審核。
【作者簡介】蔣大興，北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
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公司治理是一個(gè)進(jìn)化的理想，也是一個(gè)持續(xù)改進(jìn)的過程。而董事會職權(quán)的再造以及連帶發(fā)生的股東會、經(jīng)理層的職權(quán)再造一直是公司法改革中的難點(diǎn)問題。盡管公司法主流學(xué)說傾向于主張中國應(yīng)走向“董事會中心主義”，但實(shí)踐中董事會的無足輕重卻比比皆是。對此，北京大學(xué)法學(xué)院蔣大興教授在《公司董事會的職權(quán)再造——基于“夾層代理”及現(xiàn)實(shí)主義的邏輯》一文中指出，“董事會中心主義”未充分考慮到我國公司法設(shè)計(jì)的“夾層代理”結(jié)構(gòu)對企業(yè)決策效率之影響，亦未能充分考慮到中國企業(yè)治理實(shí)踐中所廣泛存在的“代理權(quán)下沉”現(xiàn)象，認(rèn)可“經(jīng)理人中心主義”有利于夯實(shí)經(jīng)理層的經(jīng)營決策職權(quán)，反而是更優(yōu)的選擇。
一、董事會職權(quán)的制度形象：立法者預(yù)設(shè)的“夾層代理”結(jié)構(gòu)
在現(xiàn)行公司法的制度結(jié)構(gòu)中，董事會被定義為日常經(jīng)營決策和執(zhí)行機(jī)關(guān)。董事會既需對公司經(jīng)營中所涉日常事務(wù)進(jìn)行決策，還需負(fù)責(zé)執(zhí)行股東會的決議，而決議執(zhí)行又暗含監(jiān)督。易言之，董事會被定性為股東會決議的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，同時(shí)又是公司日常事務(wù)的決策機(jī)構(gòu)，其決策由經(jīng)理層負(fù)責(zé)執(zhí)行。故在股東會和經(jīng)理層之間，董事會成為一種“夾層機(jī)構(gòu)”——具有決策者和執(zhí)行者雙重身份。
事實(shí)上，從股東會、董事會與經(jīng)理層的職權(quán)設(shè)計(jì)中，可清晰地發(fā)現(xiàn)一種三位一體、層層負(fù)責(zé)、夾層監(jiān)督、類似于“俄羅斯套娃”一樣的明示或隱示的代理構(gòu)造。這種代理構(gòu)造既源于對上一層次權(quán)利行使者的尊重，亦源于對下一層次行權(quán)者的不信任。其在增加監(jiān)督環(huán)節(jié)的同時(shí)，無疑也降低了經(jīng)營效率。具體可見下圖，公司通過此種層層代理進(jìn)行交易活動，而各代理環(huán)節(jié)在組織法與交易法的規(guī)范結(jié)構(gòu)中又存在輕重區(qū)別。
公司法的主要任務(wù)之一就是厘定其所規(guī)制的代理環(huán)節(jié)，以劃定組織法與交易法對代理問題的管理空間。公司法作為組織法，其主要任務(wù)是進(jìn)行組織內(nèi)部管理權(quán)的配置。但經(jīng)理和部門經(jīng)理及部門經(jīng)理與普通員工之間的代理，亦屬組織法內(nèi)部的代理，目前無論是組織法還是交易法對此都不太關(guān)注，形成了組織法內(nèi)部的“代理規(guī)制空隙”。公司法通過內(nèi)部代理的權(quán)利分配，旨在實(shí)現(xiàn)內(nèi)部決策的效率，確保交易的內(nèi)部安全。但任何內(nèi)部交易安全保障措施，均需通過外部交易安全機(jī)制得以落實(shí)。故公司法在關(guān)注第一、第二環(huán)節(jié)之間代理權(quán)配置的同時(shí)，仍有必要關(guān)注第三、第四環(huán)節(jié)的代理行為，以及第一、第二環(huán)節(jié)中直接對外發(fā)生的代理行為。因此，公司法應(yīng)是“整體規(guī)制代理關(guān)系的法律”。
二、董事會職權(quán)的現(xiàn)實(shí)結(jié)構(gòu)：是董事，還是經(jīng)理在決策？
（一）誰在公司決策
在公司運(yùn)營實(shí)踐中普遍存在“雙重權(quán)利下沉”現(xiàn)象：股東會的職權(quán)常以授權(quán)方式下沉到董事會，而董事會的職權(quán)也常以授權(quán)方式下沉到經(jīng)理層。此種層層授權(quán)的現(xiàn)象可能表明，公司股東會或董事會的部分法定職權(quán)安排不當(dāng)——決策權(quán)過于上移到股東會、董事會，導(dǎo)致公司決策效率比較低下。
而由于實(shí)務(wù)中的決策環(huán)節(jié)較法定決策環(huán)節(jié)復(fù)雜，尤其是國企董事會，授權(quán)現(xiàn)象較為混亂，這導(dǎo)致授權(quán)情形下如何承擔(dān)責(zé)任成為嚴(yán)重的問題。
其實(shí)，授權(quán)行為完全可用代理規(guī)則解釋，被授權(quán)者作為代理人，其行為后果應(yīng)由被代理人承擔(dān)，故授權(quán)并不授出責(zé)任。但履行授權(quán)職責(zé)的代理人在其行使權(quán)利的過程中，同樣應(yīng)承擔(dān)作為代理人的責(zé)任，因其行為不當(dāng)而產(chǎn)生對公司的損害時(shí)，直接行為人似難以全部免除責(zé)任。
此外，實(shí)踐表明，董事會決策時(shí)很少出現(xiàn)否決票。對外部董事而言，其掌握的經(jīng)營信息有限而董事會決議事項(xiàng)眾多，且其在會上并無充分時(shí)間斟酌討論，故其往往不太敢否決。對內(nèi)部董事而言，部分董事會成員本身便兼任總經(jīng)理、副總經(jīng)理甚至部門或下屬子公司負(fù)責(zé)人。由此，在董事會決策前其往往已在不同層級多次參與相關(guān)事項(xiàng)的決策，這使得董事會的決策趨于形式化。一旦董事會決策形式化，真正對決策起決定作用的主體便可能是前面環(huán)節(jié)的經(jīng)理層甚至部門負(fù)責(zé)人。但這些人在公司法上的代理人地位并未被充分尊重，故公司法內(nèi)部存在一種體系性缺陷——我們假設(shè)是董事會/董事在決策，但其實(shí)是董事會以下的經(jīng)理層在真正決策，即“經(jīng)理人中心主義”。
（二）董事會應(yīng)當(dāng)做什么：咨詢評價(jià)機(jī)構(gòu)或決策機(jī)構(gòu)？
鑒于公司決策鏈條過長的現(xiàn)象比較普遍，若分設(shè)董事會，從提高公司決策效率角度而言，似應(yīng)將董事會從日常經(jīng)營決策中解脫出來，讓真正在一線決策的經(jīng)理層能對自身決策負(fù)責(zé)，從而解決目前“管理者不決策、決策者不負(fù)責(zé)”的弊端。具體而言，董事會的職權(quán)定位可能還是應(yīng)當(dāng)從法定強(qiáng)制轉(zhuǎn)向任意規(guī)制，由公司自己根據(jù)其規(guī)模和特點(diǎn)進(jìn)行確定。針對董事會的職權(quán)定位，根據(jù)公司規(guī)模的大小可分別適用戰(zhàn)略決策型、項(xiàng)目管理型以及均衡型董事會。
還要注意的是，不同于監(jiān)事會所進(jìn)行的合法性評價(jià)，董事會對經(jīng)理層的監(jiān)督評價(jià)是一種基于商業(yè)/經(jīng)營績效的監(jiān)督評價(jià)，即董事會側(cè)重從業(yè)務(wù)效果上對經(jīng)理層進(jìn)行監(jiān)督評價(jià)。如此，尚可避免單純由股東進(jìn)行評價(jià)可能衍生“過于考慮股東利益”的短期經(jīng)營問題。公司治理必須無條件地針對本企業(yè)和企業(yè)的市場競爭力，不允許面向包括股東在內(nèi)的某些利益群體。否則，將全面導(dǎo)致高層管理者的錯誤決策，從而導(dǎo)致企業(yè)的倒退。因此，董事會在對經(jīng)理層進(jìn)行評價(jià)時(shí)不能完全局限于經(jīng)濟(jì)價(jià)值的邏輯，而應(yīng)堅(jiān)守商業(yè)本質(zhì)的邏輯——如何更好地便利社會。
三、改變公司法：從規(guī)范面再造董事會職權(quán)
當(dāng)確定了董事會職權(quán)的再造方式應(yīng)從“單一強(qiáng)制”走向私法自治，如何從規(guī)范面再造董事會之職權(quán)便成為關(guān)鍵問題。在董事會形式化日趨嚴(yán)重的情況下，走向“經(jīng)理層中心主義”或許是更切合中國實(shí)踐的公司組織機(jī)構(gòu)構(gòu)造方向。由此，公司法的組織機(jī)構(gòu)職權(quán)應(yīng)做如下調(diào)整：
首先，應(yīng)大幅削減股東會的職權(quán)，將股東會從經(jīng)營決策中解脫出來，若非涉及公司發(fā)生根本變更或年度報(bào)告事項(xiàng)，股東會無需參與決議。在我國，削減股東會職權(quán)旨在減少經(jīng)營層級，提升經(jīng)營效率。股東會的部分經(jīng)營性職權(quán)可調(diào)整給董事會，如決定公司經(jīng)營方針和投資計(jì)劃的權(quán)力；其他權(quán)限部分可調(diào)整給經(jīng)理層，如審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案及決算方案、對發(fā)行公司債券作出決議等權(quán)力。此外，還可適當(dāng)增加股東會的某些特別職權(quán)，如賦予其對公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)之間發(fā)生的爭議做出裁決的權(quán)力。在股東會權(quán)限下放之后，為避免董事或經(jīng)理層通過董事會、經(jīng)理辦公會等形式損害公司股東利益，可為股東會保留對不當(dāng)決議的撤銷權(quán)。
其次，應(yīng)大幅削減董事會的日常經(jīng)營權(quán)限，將董事會從繁雜的日常經(jīng)營決策中解脫出來，讓其回歸戰(zhàn)略決策和經(jīng)營評價(jià)者的位置。董事會成為戰(zhàn)略決策與評價(jià)機(jī)構(gòu)后，考慮到公司規(guī)模及經(jīng)營情況的復(fù)雜化，仍可為董事會職權(quán)設(shè)計(jì)例外條款，若公司章程對其職權(quán)另有規(guī)定，則章程規(guī)定優(yōu)先。
最后，夯實(shí)經(jīng)理層的各項(xiàng)經(jīng)營決策權(quán)。在再造組織機(jī)構(gòu)職權(quán)時(shí)，可將經(jīng)營決策權(quán)下移到其真實(shí)的決策主體——經(jīng)理層，從而概括性地賦予經(jīng)理享有經(jīng)營公司的全部權(quán)利，認(rèn)可事實(shí)上的“經(jīng)理中心主義”。同時(shí)，規(guī)范經(jīng)理層的行權(quán)方式——要求其以民主的方式?jīng)Q議，且對經(jīng)理層明顯違法或損害公司利益的決定，賦予股東會及董事會撤銷權(quán)。鑒于公司日常經(jīng)營權(quán)向經(jīng)理層傾斜，應(yīng)設(shè)計(jì)約束措施以避免總經(jīng)理專斷，具體包括：其一，經(jīng)理的職權(quán)以經(jīng)理辦公會的形式行使；其二，經(jīng)理辦公會的參與者應(yīng)對違規(guī)決議給公司造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
綜上所述，針對公司股東會、董事會以及經(jīng)理層職權(quán)的條文設(shè)計(jì)如下：
四、結(jié)語
主張中國應(yīng)從“股東會中心主義”走向“董事會中心主義”的判斷未充分考慮企業(yè)治理實(shí)踐中廣泛存在的“代理權(quán)下沉”現(xiàn)象，亦未充分考慮到我國公司法設(shè)計(jì)的“夾層代理”結(jié)構(gòu)對企業(yè)決策效率之影響。中國公司的組織構(gòu)造是一種夾層結(jié)構(gòu)——董事會居于股東會與經(jīng)理層之間，該機(jī)制導(dǎo)致決策層級多、效率低下。公司內(nèi)部至少存在四層代理權(quán)，組織法應(yīng)介入多層次內(nèi)部代理行為的調(diào)整。擁有法律強(qiáng)權(quán)的董事會在實(shí)踐中早已形式化，大量公司經(jīng)營決策由經(jīng)理層完成，故“決策者不管理、管理者不負(fù)責(zé)”的現(xiàn)象普遍存在。有必要將董事會從日常經(jīng)營事務(wù)中解放出來，讓其致力于公司戰(zhàn)略改進(jìn)和經(jīng)理層評價(jià)。故應(yīng)改變公司法中的相關(guān)規(guī)定，從規(guī)范層面再造董事會職權(quán)，夯實(shí)經(jīng)理層的經(jīng)營決策職權(quán)，認(rèn)可“經(jīng)理人中心主義”。