作者：楊國(guó)華，清華大學(xué)法學(xué)院教授，中國(guó)法學(xué)會(huì)世界貿(mào)易組織法研究會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)。
摘要：在2018年3月至4月間爆發(fā)的中美貿(mào)易戰(zhàn)中，雙方已經(jīng)對(duì)價(jià)值數(shù)十億美元的進(jìn)口加征關(guān)稅，并且準(zhǔn)備進(jìn)一步針對(duì)數(shù)百億、上千億美元的產(chǎn)品采取措施。貿(mào)易戰(zhàn)的起因是美國(guó)貿(mào)易法“232調(diào)查”（鋼鐵和鋁進(jìn)口對(duì)國(guó)家安全的影響）和“301調(diào)查”（中國(guó)技術(shù)轉(zhuǎn)讓、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和創(chuàng)新的立法、政策和做法），但是涉及眾多WTO規(guī)則，并且雙方已在WTO互訴。在這場(chǎng)貿(mào)易戰(zhàn)中，相關(guān)WTO規(guī)則有待澄清，“國(guó)際法基本原則”也有待論證。貿(mào)易戰(zhàn)彰顯了國(guó)際法的重要性，但是國(guó)際法也要不斷發(fā)展以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。
關(guān)鍵詞：中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系 貿(mào)易戰(zhàn) “232調(diào)查” “301調(diào)查”WTO規(guī)則 國(guó)際法基本原則
一、引言
2018年3月至4月，中國(guó)和美國(guó)之間爆發(fā)了貿(mào)易戰(zhàn)。這是中美第一次貿(mào)易戰(zhàn)，共進(jìn)行了三場(chǎng)“戰(zhàn)斗”。
第一場(chǎng)可以稱為“232之戰(zhàn)”，由美國(guó)貿(mào)易法第232節(jié)引起。美國(guó)依據(jù)該法對(duì)鋼鐵和鋁加征關(guān)稅（3月23日生效），影響了中國(guó)價(jià)值約30億美元的出口。中國(guó)認(rèn)為美國(guó)所采取的措施，實(shí)質(zhì)上是“保障措施”，因此根據(jù)WTO《保障措施協(xié)定》的規(guī)定，宣布對(duì)來自美國(guó)價(jià)值約30億美元的水果和肉類等產(chǎn)品加征關(guān)稅（4月2日生效）。隨后，中國(guó)將美國(guó)的措施訴諸WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制（4月5日，案件編號(hào)DS 544）。美國(guó)則向WTO提交文件（4月13日，文件編號(hào)WT/DS544/2），聲稱其措施并非保障措施，而是基于“國(guó)家安全”，符合WTO中的“安全例外”條款（《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）第21條）。
第二場(chǎng)可以稱為“301之戰(zhàn)”，由美國(guó)貿(mào)易法第301節(jié)引起。美國(guó)依據(jù)該法對(duì)中國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓等措施發(fā)起調(diào)查（2017年8月18日），并且認(rèn)定中國(guó)的相關(guān)法律、政策和做法損害了美國(guó)利益（3月22日）。美國(guó)宣布，準(zhǔn)備對(duì)來自中國(guó)的工業(yè)機(jī)械、航空航天和信息通信等價(jià)值500億美元的產(chǎn)品加征關(guān)稅（4月3日），同時(shí)將中國(guó)的技術(shù)許可方面的法律法規(guī)訴諸WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制（DS542）。同日，中國(guó)宣布準(zhǔn)備對(duì)來自美國(guó)的大豆、汽車和化工等價(jià)值500億美元的產(chǎn)品加征關(guān)稅，認(rèn)為這是“捍衛(wèi)自身合法利益、維護(hù)多邊貿(mào)易體制的正義行為，是符合國(guó)際法基本原則的正當(dāng)舉措。”同時(shí)，中國(guó)又將美國(guó)的措施訴諸WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制（DS543）。在此期間，中國(guó)聲明，美國(guó)所采取的措施是單邊主義行為，違反了WTO規(guī)則（WTO《爭(zhēng)端解決諒解》（DSU）第23條），但是美國(guó)則辯稱，該調(diào)查事項(xiàng)并非WTO管理事項(xiàng)（3月27日，美國(guó)在爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)會(huì)議上的發(fā)言），并且措施尚未實(shí)施，不屬于WTO受案范圍（4月13日，文件編號(hào)WT/DS543/2）。
第三場(chǎng)可以稱為“301+之戰(zhàn)”，因?yàn)橹袊?guó)宣布反擊后，特朗普放話，考慮再對(duì)中國(guó)價(jià)值1000億美元的產(chǎn)品加征關(guān)稅（4月5日）。同日，中國(guó)發(fā)表聲明：“不惜付出任何代價(jià)，必定予以堅(jiān)決回?fù)簦囟ú扇⌒碌木C合應(yīng)對(duì)措施，堅(jiān)決捍衛(wèi)國(guó)家和人民的利益�！�
我們看到，中美雙方都在援引WTO條款，并且在WTO互相起訴。從《保障措施協(xié)定》、GATT（第1條、第2條和第21條）、DSU（第23條）到《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，這些規(guī)則在“戰(zhàn)爭(zhēng)”的“硝煙”中時(shí)隱時(shí)現(xiàn)。WTO規(guī)則是國(guó)際法的組成部分，因此在中美貿(mào)易戰(zhàn)中，國(guó)際法一直存在。
不僅如此，除了WTO明確條款，中國(guó)還提到了“捍衛(wèi)自身合法利益”和“符合國(guó)際法基本原則的正當(dāng)舉措”等內(nèi)容。在美國(guó)發(fā)出500億美元、1000億美元威脅的情況下，中國(guó)除了到WTO起訴，是否有權(quán)反擊？換句話說，在WTO規(guī)則沒有明確條文規(guī)定的情況下，中國(guó)應(yīng)該如何應(yīng)對(duì)這種緊急情況？
二、中美貿(mào)易戰(zhàn)
（一）“232之戰(zhàn)”
1、“232調(diào)查”及其措施
2017年4月19日，美國(guó)商務(wù)部長(zhǎng)宣布，根據(jù)1962年《貿(mào)易擴(kuò)展法》（Trade Expansion Act）第232節(jié)，就進(jìn)口鋼鐵對(duì)國(guó)家安全的影響發(fā)起調(diào)查，而美國(guó)總統(tǒng)則要求調(diào)查盡快進(jìn)行。商務(wù)部隨即發(fā)布公告征求意見，舉行聽證會(huì)，與國(guó)防部、國(guó)務(wù)院、財(cái)政部、內(nèi)務(wù)部、國(guó)土安全部、國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)和貿(mào)易代表辦公室等部門舉行了協(xié)商。2018年1月11日，商務(wù)部向總統(tǒng)提交報(bào)告，主要結(jié)論為：鋼鐵對(duì)美國(guó)國(guó)家安全至關(guān)重要；目前存在的進(jìn)口數(shù)量對(duì)美國(guó)鋼鐵業(yè)造成不利影響；鋼鐵大量進(jìn)口替代國(guó)內(nèi)鋼材嚴(yán)重削弱美國(guó)經(jīng)濟(jì)；全球鋼鐵產(chǎn)能過剩是導(dǎo)致國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)疲軟的一個(gè)原因。為此，該報(bào)告建議總統(tǒng)立即采取行動(dòng)，通過配額或關(guān)稅限制進(jìn)口，以消除對(duì)國(guó)家安全造成的威脅。
與此同時(shí)，在發(fā)起鋼鐵調(diào)查幾天之后，2017年4月26日，美國(guó)商務(wù)部長(zhǎng)宣布對(duì)進(jìn)口鋁發(fā)起相同調(diào)查，并于2018年1月17日向總統(tǒng)提交報(bào)告，主要結(jié)論為：鋁對(duì)美國(guó)國(guó)家安全至關(guān)重要；美國(guó)政府沒有儲(chǔ)備任何戰(zhàn)略性鋁礬土、氧化鋁、鋁錠、鋁坯或任何半成品鋁材（例如鋁板）；鋁進(jìn)口數(shù)量對(duì)美國(guó)鋁業(yè)的經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生了不利影響；全球鋁產(chǎn)能過剩是導(dǎo)致美國(guó)鋁產(chǎn)業(yè)和美國(guó)經(jīng)濟(jì)疲軟的原因。為此，該報(bào)告提出了類似建議。
2018年3月8日，美國(guó)總統(tǒng)宣布對(duì)進(jìn)口鋼鐵和鋁分別加征25%和10%關(guān)稅，并于3月23日開始實(shí)施。
2、法律之爭(zhēng)
第232節(jié)標(biāo)題為“保障國(guó)家安全”（safeguarding national security），篇幅只有5頁(yè)，主要是規(guī)定美國(guó)商務(wù)部可以就進(jìn)口對(duì)國(guó)家安全的影響進(jìn)行調(diào)查并且向總統(tǒng)提出建議。其中，在衡量國(guó)家安全時(shí)，應(yīng)該考慮國(guó)內(nèi)生產(chǎn)狀況以及進(jìn)口對(duì)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)的影響，具體包括國(guó)防所需的國(guó)內(nèi)生產(chǎn)，生產(chǎn)能力，現(xiàn)有及預(yù)期的人力、產(chǎn)品、原材料和服務(wù)等，產(chǎn)業(yè)增長(zhǎng)的需求及投資和研發(fā)等供給和服務(wù)，進(jìn)口數(shù)量和限制及其影響（例如失業(yè)、政府收入減少、技能或投資下降、國(guó)內(nèi)產(chǎn)品替代）等因素。實(shí)踐中，美國(guó)商務(wù)部根據(jù)實(shí)施條例及個(gè)案情況，又增加了其他因素，例如鋼鐵和鋁調(diào)查中的產(chǎn)能過剩問題。
美國(guó)啟動(dòng)“232調(diào)查”及其采取措施，舉世嘩然，因?yàn)樵诿绹?guó)貿(mào)易法中，第232節(jié)鮮為人知，很少依此采取過行動(dòng)。因此，調(diào)查之初，很多國(guó)家就紛紛表示關(guān)注，認(rèn)為這是貿(mào)易保護(hù)主義行為。待美國(guó)總統(tǒng)宣布采取措施，歐盟和中國(guó)等則明確表示反對(duì)，并且宣布采取反制措施。值得注意的是，歐盟認(rèn)為，美國(guó)措施并非基于所謂“國(guó)家安全”考慮，而是“偽裝的”保障措施（safeguard measure in disguise），因此歐盟有權(quán)依據(jù)WTO《保障措施協(xié)定》采取措施，而中國(guó)隨后也表示，美國(guó)征收關(guān)稅的行為“實(shí)際上”構(gòu)成保障措施，中國(guó)有權(quán)《保障措施協(xié)定》制定“中止減讓清單”。不僅如此，中國(guó)等還在WTO貨物貿(mào)易理事會(huì)發(fā)言，表示美國(guó)措施不符合WTO規(guī)則。3月26日，中國(guó)根據(jù)《保障措施協(xié)定》第12條第3款正式要求與美國(guó)磋商，并且表示根據(jù)該協(xié)定第8條第1款，中國(guó)有權(quán)要求美國(guó)提供貿(mào)易補(bǔ)償并且中國(guó)有權(quán)采取其他措施。然而，美國(guó)認(rèn)為，該措施并非保障措施，因此不能與中國(guó)依據(jù)該協(xié)定舉行磋商。在這種情況下，4月5日，中國(guó)在WTO正式起訴美國(guó)，認(rèn)為美國(guó)的措施不符合GATT第19條、《保障措施協(xié)定》、GATT第2條、第1條和第10條，而美國(guó)則再次表示該措施不屬于保障措施，并且每個(gè)WTO成員都有權(quán)維護(hù)GATT第21條所規(guī)定的基本安全利益。
由此可見，中美之間不僅互相采取了限制進(jìn)口的措施，而且在法律依據(jù)方面產(chǎn)生了很大爭(zhēng)議。美國(guó)措施是否為保障措施？如果是，那么是否符合《保障措施協(xié)定》？如果否，那么是否符合GATT第21條例外？“是”或“否”，對(duì)中國(guó)措施的定性有何影響？對(duì)這四個(gè)問題的回答，是對(duì)雙方措施進(jìn)行是非判斷的基本前提。
中國(guó)（和歐盟）認(rèn)為美國(guó)措施是“實(shí)際上”（“偽裝的”）的保障措施，可能因?yàn)槊绹?guó)措施與保障措施非常相像。所謂保障措施（safeguard measure），是指在進(jìn)口增加給國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅的情況下，進(jìn)口國(guó)限制進(jìn)口的措施，例如提高關(guān)稅和施加配額。換句話說，如果進(jìn)口國(guó)想采取保障措施，必須經(jīng)過調(diào)查證明進(jìn)口增加、國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到嚴(yán)重?fù)p害或者威脅以及二者之間的因果關(guān)系。從上述第232節(jié)所規(guī)定的衡量國(guó)家安全應(yīng)該考慮的因素以及鋼鐵和鋁調(diào)查所得出的結(jié)論看，二者有相當(dāng)程度的重合，特別是進(jìn)口對(duì)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)的影響。當(dāng)然，二者之間也有很大不同：從目標(biāo)上看，保障措施是為了消除進(jìn)口對(duì)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)的損害，而第232節(jié)是為了維護(hù)國(guó)家安全；從標(biāo)準(zhǔn)上看，第232節(jié)并不要求出現(xiàn)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到嚴(yán)重?fù)p害的狀況。如果將它們比作兩個(gè)圓，那么二者有明顯交集。因此，說美國(guó)措施屬于保障措施，是有道理的。然而，美國(guó)抗辯說不是保障措施，因?yàn)楦鶕?jù)美國(guó)國(guó)內(nèi)法，保障措施規(guī)定在1974年《貿(mào)易法》第201節(jié)。從美國(guó)國(guó)內(nèi)法的角度看，第201節(jié)顯然對(duì)應(yīng)于《保障措施協(xié)定》，但是不能因此得出結(jié)論，根據(jù)其他美國(guó)國(guó)內(nèi)法所采取的措施就不屬于保障措施。也就是說，是否屬于保障措施，應(yīng)該以《保障措施協(xié)定》為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)照有關(guān)措施進(jìn)行判斷。如果該措施的“性質(zhì)”就是保障措施，那么應(yīng)該遵守該協(xié)定的紀(jì)律。
對(duì)美國(guó)措施是否為保障措施的認(rèn)定，直接影響到后面兩個(gè)問題的回答。如果是保障措施，則該措施明顯符合中國(guó)所提出的四項(xiàng)指控，即調(diào)查報(bào)告沒有論證GATT第19條和《保障措施協(xié)定》所規(guī)定的若干要求，包括“未預(yù)見的發(fā)展”、進(jìn)口增加足以造成嚴(yán)重?fù)p害或者威脅、向WTO通報(bào)、與中國(guó)等受到影響的成員進(jìn)行磋商、限制產(chǎn)品不針對(duì)來源和必要的時(shí)間限度，同時(shí)還由于提高關(guān)稅和豁免部分成員而不符合GATT第2條（關(guān)稅約束）、第1條（最惠國(guó)待遇）和第10條（統(tǒng)一、公正和合理實(shí)施）。如果不是保障措施，該措施也明顯不符合GATT第2條、第1條和第10條，而美國(guó)已經(jīng)初步提出的抗辯，即GATT第21條（安全例外），也不太可能成立。正如歐盟所指出的，該款是用于戰(zhàn)時(shí)的。從該款文字看，“裂變和聚變物質(zhì)”、“武器、彈藥和作戰(zhàn)物資”和“戰(zhàn)時(shí)”（in time of war）等詞匯已經(jīng)明顯限定了產(chǎn)品的范圍和情形。鋼鐵和鋁雖然屬于重要產(chǎn)品，但是將其歸為該款所指特定產(chǎn)品，或者將該措施解釋為該款（iii）項(xiàng)所提及的“國(guó)際關(guān)系中的其他緊急情況”，都需要更加充分的論證。簡(jiǎn)而言之，在和平時(shí)期，援引該款為限制鋼鐵和鋁的措施進(jìn)行抗辯，應(yīng)該很難成立。在這樣的文字背景下，將該款提到的WTO成員可以“采取其認(rèn)為對(duì)保護(hù)其基本國(guó)家安全利益所必須的任何行動(dòng)”解釋為可以隨心所欲，恐怕不符合WTO所確認(rèn)的國(guó)際法習(xí)慣解釋方法，特別是《維也納條約法公約》第31條所說的“條約應(yīng)依其用語(yǔ)按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。”
綜上所述，不論是否為保障措施，美國(guó)措施都不符合WTO規(guī)則。然而，是否為保障措施的認(rèn)定，卻有實(shí)質(zhì)性意義。如果是保障措施，則中國(guó)就有權(quán)依據(jù)該協(xié)定第8條采取反制措施。也就是說，在這種情況下，中國(guó)對(duì)美國(guó)進(jìn)口產(chǎn)品加征關(guān)稅就是有WTO規(guī)則依據(jù)的。但如果不是保障措施，則該協(xié)定顯然不能作為中國(guó)反制措施依據(jù)，而中國(guó)措施的依據(jù)就需要另辟蹊徑（下文將嘗試提供某種路徑）。事實(shí)上，美國(guó)已經(jīng)提出，中國(guó)措施沒有WTO規(guī)則依據(jù)。當(dāng)然，在這種情況下，美國(guó)也可以質(zhì)疑中國(guó)，包括該措施不符合WTO規(guī)則，甚至即使美國(guó)措施屬于保障措施，中國(guó)措施也不符合《保障措施協(xié)定》的相關(guān)要求。
（二）“301之戰(zhàn)”
1、“301調(diào)查”及其措施
2017年8月14日，美國(guó)總統(tǒng)致函貿(mào)易代表，要求其根據(jù)1974年《貿(mào)易法》第301節(jié)對(duì)中國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)、創(chuàng)新和技術(shù)轉(zhuǎn)讓等方面的法律和政策進(jìn)行調(diào)查，以確定這些做法是否為不合理或具有歧視性（unreasonable or discriminatory），從而損害了美國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)、創(chuàng)新和技術(shù)發(fā)展。幾天之后（8月18日），貿(mào)易代表宣布啟動(dòng)這項(xiàng)調(diào)查，隨后發(fā)布公告征求意見，舉行聽證會(huì)，并與總統(tǒng)經(jīng)濟(jì)顧問委員會(huì)、商務(wù)部、勞工部、國(guó)務(wù)院、財(cái)政部、司法部和小企業(yè)管理局等調(diào)查委員會(huì)成員進(jìn)行了協(xié)商。
2018年3月22日，貿(mào)易代表向總統(tǒng)提交報(bào)告，主要結(jié)論為：中國(guó)有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和創(chuàng)新的法律、政策和做法不合理或者具有歧視性，且給美國(guó)商業(yè)造成負(fù)擔(dān)或者限制（unreasonable or discriminatory and burden or restrict U.S. commerce）。具體而言：1. 中國(guó)使用合資要求、股比限制和其他外商投資限制來強(qiáng)制或迫使美國(guó)企業(yè)轉(zhuǎn)讓技術(shù)。中國(guó)還使用行政審批程序來要求或迫使技術(shù)轉(zhuǎn)讓，降低了美國(guó)投資和技術(shù)的價(jià)值，并削弱了美國(guó)企業(yè)的全球競(jìng)爭(zhēng)力。2. 中國(guó)對(duì)美國(guó)企業(yè)的投資和活動(dòng)施加了實(shí)質(zhì)性的限制和干預(yù)，包括對(duì)技術(shù)許可條件的限制。這些限制剝奪了美國(guó)技術(shù)所有者就技術(shù)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行談判并達(dá)成市場(chǎng)化條件的能力。有意許可技術(shù)的美國(guó)公司必須依照偏向中國(guó)被許可人的不公平的條件來進(jìn)行技術(shù)許可。3. 中國(guó)指示中國(guó)公司對(duì)美國(guó)公司及其資產(chǎn)進(jìn)行系統(tǒng)性的投資和收購(gòu)，或?yàn)檫@些投資并購(gòu)提供便利，以使得中國(guó)公司獲得先進(jìn)技術(shù)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)，并在中國(guó)政府的產(chǎn)業(yè)計(jì)劃認(rèn)為重要的行業(yè)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)大規(guī)模技術(shù)轉(zhuǎn)讓。4. 中國(guó)實(shí)施和支持對(duì)美國(guó)公司計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的非法入侵和竊取。這些行動(dòng)使得中國(guó)政府獲得了知識(shí)產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密或者機(jī)密商業(yè)信息（包括技術(shù)數(shù)據(jù)、談判立場(chǎng)、敏感和保密的內(nèi)部商業(yè)通信），也支持了中國(guó)的包括科技進(jìn)步、軍事現(xiàn)代化和經(jīng)濟(jì)發(fā)展在內(nèi)的戰(zhàn)略發(fā)展目標(biāo)。上述做法給美國(guó)經(jīng)濟(jì)造成的損失至少為每年500億美元。
當(dāng)天，美國(guó)總統(tǒng)宣布采取一系列措施以回應(yīng)中國(guó)的做法：1. WTO訴訟：將在WTO起訴中國(guó)的歧視性的技術(shù)許可做法。2. 征收25%的從價(jià)稅：對(duì)中國(guó)的部分產(chǎn)品征收額外關(guān)稅，涉及的年度貿(mào)易額將與中國(guó)不公平政策對(duì)美國(guó)經(jīng)濟(jì)造成的損失相當(dāng)。擬議中的加征關(guān)稅產(chǎn)品清單將包括：航空航天，信息通訊技術(shù)，機(jī)械。3. 實(shí)施投資限制：回應(yīng)中國(guó)旨在獲得美國(guó)關(guān)鍵技術(shù)的投資。財(cái)政部將會(huì)同相關(guān)部門，提出措施以應(yīng)對(duì)中國(guó)收購(gòu)敏感技術(shù)的投資行為。4月3日，貿(mào)易代表辦公室公布了征稅產(chǎn)品建議清單，共計(jì)1333種產(chǎn)品，既包括工業(yè)機(jī)器人、生物藥品、航空航天、信息和通信技術(shù)等高附加值產(chǎn)品，也包括電視和洗碗機(jī)等消費(fèi)產(chǎn)品，價(jià)值約500億美元。次日，美國(guó)宣布向WTO起訴，認(rèn)為中國(guó)的技術(shù)許可等法律法規(guī)不符合WTO規(guī)則。5月15日至17日，貿(mào)易代表辦公室就征稅產(chǎn)品建議清單舉行聽證會(huì)。
2、法律之爭(zhēng)
第301節(jié)俗稱“301條款”，實(shí)際上是第301-310節(jié)共10節(jié)內(nèi)容，篇幅達(dá)15頁(yè)，詳細(xì)規(guī)定了調(diào)查的范圍和程序。根據(jù)第301節(jié)規(guī)定，調(diào)查基本涉及兩種情況：違反貿(mào)易協(xié)定或其他國(guó)際協(xié)定（第301節(jié)（a）項(xiàng)）；雖然不違反協(xié)定，但屬不合理或具有歧視性，從而給美國(guó)商業(yè)造成負(fù)擔(dān)或限制（第301節(jié)（b）項(xiàng)）。也就是說，如果外國(guó)的法律、政策或做法符合（a）項(xiàng)情況，則美國(guó)應(yīng)該訴諸協(xié)定所設(shè)立的爭(zhēng)端解決機(jī)制（例如WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制），而如果符合（b）項(xiàng)情況，則可以采取限制進(jìn)口等措施。
“301條款”赫赫有名，歷史上曾經(jīng)多次使用，是攻擊性的貿(mào)易政策工具，也是“單邊主義”的典型代表。然而，1995年，“多邊主義”的典型代表WTO成立后，特別是歐盟起訴的“美國(guó)貿(mào)易法301條款案”之后，該條款就進(jìn)入了“休眠”狀態(tài)，很少被援用。當(dāng)然，從條款文字看，這一立法似乎“無(wú)可厚非”——如果外國(guó)違反了國(guó)際條約，美國(guó)就應(yīng)該起訴，而如果外國(guó)采取了不合理或歧視性做法影響了美國(guó)商業(yè)利益，美國(guó)就應(yīng)該采取相應(yīng)措施。事實(shí)上，美國(guó)一直都是這樣為自己辯護(hù)的。從上述針對(duì)中國(guó)的“301調(diào)查”結(jié)論中，也可以看出這種觀點(diǎn)。也就是說，從美國(guó)的角度看，“錯(cuò)”在中國(guó)，而美國(guó)所采取的措施完全是“防御性”的。
在這種背景下，發(fā)起調(diào)查當(dāng)天，美國(guó)就提出與中國(guó)磋商，但是中國(guó)在復(fù)函中表示堅(jiān)決反對(duì)這項(xiàng)調(diào)查。與此同時(shí)，中國(guó)公開發(fā)表聲明，指出美國(guó)“無(wú)視世貿(mào)組織規(guī)則”，對(duì)“這種單邊主義、保護(hù)主義的做法表示強(qiáng)烈不滿�！薄皩⒚芮嘘P(guān)注調(diào)查的進(jìn)展，并將采取所有適當(dāng)措施，解決捍衛(wèi)中方合法權(quán)益�！泵绹�(guó)發(fā)布報(bào)告和宣布采取措施后，中國(guó)則發(fā)表措辭強(qiáng)烈的聲明，不僅重申了中國(guó)的立場(chǎng)，而且明確表示：“任何情況下，中方都不會(huì)坐視自身合法權(quán)益受到損害，我們已做好充分準(zhǔn)備，堅(jiān)決捍衛(wèi)自身合法利益�！弊詈�，當(dāng)美國(guó)公布征稅產(chǎn)品建議清單，中國(guó)也公布了同等數(shù)額的清單，并在WTO提起訴訟。與此同時(shí)，中國(guó)在WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制例會(huì)上譴責(zé)美國(guó)的單邊主義行為，違反了WTO“訴訟程序法”《爭(zhēng)端解決諒解》（Dispute Settlement Understanding, DSU）第23條。然而，美國(guó)辯稱，此項(xiàng)調(diào)查是依據(jù)第301節(jié)（b）項(xiàng)發(fā)起的，不涉及認(rèn)定中國(guó)法律、政策或做法是否符合WTO規(guī)則，因此該項(xiàng)調(diào)查也不存在不符合WTO規(guī)則的問題，而當(dāng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)四項(xiàng)措施中的有一項(xiàng)可能不符合WTO規(guī)則的時(shí)候，美國(guó)就向WTO提起了訴訟。對(duì)于中國(guó)提起的訴訟，美國(guó)則認(rèn)為，美國(guó)措施尚未實(shí)施，因此不屬于WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制管轄范圍。不僅如此，美國(guó)還提出“希望聽聽中國(guó)關(guān)于加征關(guān)稅的理由�！�
由此可見，中美之間不僅互相宣布采取了限制進(jìn)口的措施，而且在法律依據(jù)方面引起了復(fù)雜的問題�！�301調(diào)查”是否受制于WTO規(guī)則？如何看待美國(guó)的起訴？如何看待中國(guó)的起訴？中國(guó)反制的法律依據(jù)是什么？對(duì)這四個(gè)問題的回答，是對(duì)雙方措施進(jìn)行是非判斷的基本前提。
此次“301調(diào)查”，的確是依據(jù)第301節(jié)（b）項(xiàng)發(fā)起的。然而，顯然不能說此項(xiàng)調(diào)查就不涉及WTO規(guī)則。首先，從調(diào)查內(nèi)容看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)就與WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》相關(guān)。事實(shí)上，美國(guó)提起的訴訟，也是認(rèn)為中國(guó)措施與該協(xié)定不符。其次，美國(guó)一旦采取加征關(guān)稅的措施，顯然就違反了中國(guó)起訴所依據(jù)的GATT第1條和第2條，因?yàn)榇胧┲会槍?duì)中國(guó)產(chǎn)品，而且超出了美國(guó)所承諾的關(guān)稅水平。最后，單方面認(rèn)定WTO領(lǐng)域的措施（例如知識(shí)產(chǎn)權(quán)）不符合WTO規(guī)則并且未經(jīng)WTO授權(quán)采取措施，也違反了DSU第23條，因?yàn)樵摋l明確要求不得采取單方面措施。也就是說，判斷是否涉及WTO規(guī)則，其標(biāo)準(zhǔn)是WTO協(xié)議的內(nèi)容，而不是美國(guó)國(guó)內(nèi)法。
以上分析已經(jīng)部分回答了如何看待美國(guó)起訴的問題，因?yàn)槊绹?guó)起訴本身就說明了調(diào)查內(nèi)容與WTO規(guī)則的相關(guān)性。至于美國(guó)起訴的主張能否得到WTO專家組支持，則是另外一個(gè)問題，有待進(jìn)一步研究。同理，中國(guó)起訴的尚未實(shí)施的威脅措施是否屬于WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制管轄范圍，也值得深究，因?yàn)槊绹?guó)已經(jīng)明確宣布實(shí)施，只是就產(chǎn)品范圍和限度等需要進(jìn)一步聽取公眾意見而已。最后，關(guān)于中國(guó)反制的法律依據(jù)，則是下文要重點(diǎn)研究的問題。
（三）“301+之戰(zhàn)”
30億對(duì)30億（“232之戰(zhàn)”）和500億對(duì)500億（“301之戰(zhàn)”），中美貿(mào)易戰(zhàn)已經(jīng)達(dá)到白熱化程度，舉世矚目。然而，令人意想不到的是，中國(guó)宣布反制后，美國(guó)總統(tǒng)發(fā)表講話：“貿(mào)易代表宣布擬征收500億美元關(guān)稅的清單只是為了消除調(diào)查中所確定的政策和做法的初步手段。中國(guó)非但未糾正其不當(dāng)行為，反而選擇傷害我們的農(nóng)民和制造商。鑒于中國(guó)的不公平報(bào)復(fù)，我已指示貿(mào)易代表考慮追加1000億美元的額外關(guān)稅是否適當(dāng)，而如果適當(dāng)則確定產(chǎn)品清單�！贝搜砸怀觯e世皆驚！
但是貿(mào)易代表隨即表示：“總統(tǒng)對(duì)中國(guó)的應(yīng)對(duì)行為是適當(dāng)?shù)�。中�?guó)的正確反應(yīng)應(yīng)該是改變其行為，而且中國(guó)政府已經(jīng)多次承諾要改。如果中國(guó)實(shí)施的是真正獎(jiǎng)勵(lì)努力工作和創(chuàng)新的政策，而不是繼續(xù)扭曲高科技行業(yè)的政策，包括中國(guó)在內(nèi)的全球經(jīng)濟(jì)將會(huì)受益。不幸的是，中國(guó)卻選擇了威脅，即對(duì)農(nóng)產(chǎn)品在內(nèi)的數(shù)十億美元征收不合理的關(guān)稅。這些措施無(wú)疑會(huì)對(duì)美國(guó)工人，農(nóng)民和企業(yè)造成進(jìn)一步的傷害。在這種情況下，總統(tǒng)有權(quán)要求采取進(jìn)一步的適當(dāng)行動(dòng)，以消除報(bào)告中確定的不公平法律、政策和做法�！敝袊�(guó)發(fā)表聲明：“中方將奉陪到底，不惜付出任何代價(jià)，必定予以堅(jiān)決回?fù)�，必定采取新的綜合應(yīng)對(duì)措施，堅(jiān)決捍衛(wèi)國(guó)家和人民的利益�！�
這種情況顯然已經(jīng)超出了法律和理性分析的范圍。簡(jiǎn)而言之，“1000億”的依據(jù)是什么？如果是針對(duì)調(diào)查報(bào)告的四項(xiàng)措施給美國(guó)造成的所謂損失，那么美國(guó)所說的“一個(gè)由相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜液徒?jīng)濟(jì)學(xué)家組成的跨部門小組估算，中國(guó)的上述做法給美國(guó)經(jīng)濟(jì)造成的損失至少為每年500億美元”，以及美國(guó)所說的500億美元不包括提起訴訟的那項(xiàng)措施，純粹是一個(gè)謊言。如果是針對(duì)中國(guó)反制措施的“加碼”，那么就沒有WTO規(guī)則的依據(jù)。相比之下，中國(guó)的聲明卻表達(dá)了“寧死不屈”的氣節(jié)。
這是由“301調(diào)查”引起的戰(zhàn)斗，層層升級(jí)，讓人難以置信。國(guó)際法何在？國(guó)際法有用嗎？
三、國(guó)際法問題
（一）WTO規(guī)則
以《建立WTO協(xié)定》為首的19個(gè)協(xié)定，以及記載164個(gè)成員具體承諾的議定書，構(gòu)成了一整套國(guó)際貿(mào)易規(guī)則，是國(guó)際法的重要組成部分。這套規(guī)則不僅在貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等方面規(guī)定了實(shí)體權(quán)利和義務(wù)，而且通過組織機(jī)構(gòu)、通報(bào)審議和爭(zhēng)端解決等機(jī)制，保障了這些實(shí)體內(nèi)容的實(shí)施。特別是爭(zhēng)端解決機(jī)制，以其巧妙的設(shè)計(jì)、眾多的案件和良好的執(zhí)行，不僅維護(hù)了WTO規(guī)則的權(quán)威，而且成為國(guó)際司法制度的典范。
在上述貿(mào)易戰(zhàn)中，我們已經(jīng)明顯看到WTO規(guī)則的作用。除了“301+之戰(zhàn)”，中美雙方一直在援引WTO規(guī)則。中國(guó)在批評(píng)和起訴美國(guó)的時(shí)候，援引了不得隨意提高關(guān)稅（GATT第2條）和不得采取歧視性措施（GATT第1條）等規(guī)則，而美國(guó)在辯解的時(shí)候，也援引了“安全例外”（GATT第21條）和自己對(duì)WTO爭(zhēng)端解決管轄范圍的理解。中國(guó)采取反制措施的時(shí)候，援引了《保障措施協(xié)定》，而美國(guó)則認(rèn)為自己所采取的措施不屬于保障措施。美國(guó)啟動(dòng)“301調(diào)查”，依據(jù)的是第301節(jié)（b）項(xiàng)，從一開始就試圖規(guī)避WTO規(guī)則的約束，而美國(guó)的起訴則表明了對(duì)WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的運(yùn)用。不僅如此，從上述“232之戰(zhàn)”和“301之戰(zhàn)”的“法律之爭(zhēng)”部分的分析可以看出，這些規(guī)則并非黑白分明，很難簡(jiǎn)單地說雙方是在“濫用”規(guī)則，只是把規(guī)則做擋箭牌，甚至視規(guī)則為兒戲。事實(shí)上，中美雙方所援引的規(guī)則，已經(jīng)引起了WTO法學(xué)界的熱議，成為很多專家研究的內(nèi)容。進(jìn)而言之，中美互訴的三個(gè)案件，如果真的推進(jìn)到專家組階段，不少問題都可能成為裁決的難點(diǎn)。因此，從WTO規(guī)則的角度看，國(guó)際法一直在，國(guó)際法一直在發(fā)揮作用。
然而，同樣是WTO規(guī)則，DSU第23條卻提出了一個(gè)難題。該條的標(biāo)題是“加強(qiáng)多邊體制”（strengthening of the multilateral system），第1款要求成員通過訴諸爭(zhēng)端解決機(jī)制解決糾紛，第2款更加具體要求成員不得單方面認(rèn)定某項(xiàng)措施是否違反規(guī)則和擅自采取反制措施。也就是說，如果成員之間有糾紛，應(yīng)該找WTO解決，而不應(yīng)該自行其是。這條規(guī)定顯然是至關(guān)重要的，因?yàn)樗恰胺ㄖ巍钡慕M成部分，即在發(fā)生糾紛時(shí)應(yīng)該尋求“公力救濟(jì)”，而不是采取“私力救濟(jì)”。這也是國(guó)內(nèi)和國(guó)際司法制度的價(jià)值所在。但是對(duì)照這條規(guī)定，是否就可以認(rèn)為中國(guó)的反制行為，從已經(jīng)實(shí)施的30億美元加征關(guān)稅、準(zhǔn)備實(shí)施的500億美元加征關(guān)稅到宣誓采取的“新的綜合應(yīng)對(duì)措施”，不符合WTO規(guī)則？或者籠統(tǒng)地說，中國(guó)的反制是否有“合法性”或“合理性”？在中美貿(mào)易戰(zhàn)這種情況下，認(rèn)為中國(guó)除了在WTO起訴，等待兩年左右時(shí)間拿到WTO裁決，除此之外就無(wú)所作為，不能采取反制措施，這顯然有悖“常理”�？墒牵俺＠怼本烤乖谀睦�？
遇到這種情況，法律家會(huì)想起法諺“凡規(guī)定必有例外”（Non est regula quin fallet），嘗試尋找“例外條款�！狈杉疫�會(huì)把這項(xiàng)工作稱為“法律解釋”，即如何正確理解法律規(guī)定。在此方面，法律家常用的方法，是按照《維也納條約法公約》所提供的“由近及遠(yuǎn)”的法律解釋方法，從文字本身到從上下文，從本條約到相關(guān)條約，再?gòu)臈l約到有關(guān)國(guó)際法原則。具體到此處的情況，法律家會(huì)首先從該規(guī)定所在的協(xié)定中尋找例外。然而，非經(jīng)WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制授權(quán)不得采取反制措施，這是DSU非常明確的規(guī)定，不容置疑。于是，法律家一般會(huì)轉(zhuǎn)而從該協(xié)定所在的體系中尋找例外。在此方面，《建立WTO協(xié)定》第9條第3款規(guī)定，在例外情況下（in exceptional circumstances），WTO最高權(quán)力機(jī)構(gòu)部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議可以豁免成員的某項(xiàng)義務(wù)。也就是說，中國(guó)有權(quán)要求WTO授權(quán)加征關(guān)稅，即豁免GATT第2條和第1條義務(wù)。當(dāng)然，為了實(shí)現(xiàn)這一目的，中國(guó)必須論證DSU與《建立WTO協(xié)定》之間的關(guān)系，特別是為什么后者中的例外條款可以適用于前者第23條所規(guī)定的情形。然而，中國(guó)并沒有提出這項(xiàng)要求。也就是說，協(xié)定體系中可能存在的例外，中國(guó)并沒有援引。在這種情況下，以及在該例外不適用甚至不存在的情況下，法律家可能就會(huì)求助于“有關(guān)國(guó)際法規(guī)則”�？偠灾�，法律家認(rèn)為，“常理”的依據(jù)一定能夠找到。
（二）“國(guó)際法基本原則”
WTO規(guī)則是國(guó)際法體系的組成部分。因此，在國(guó)際法的大體系內(nèi)理解WTO規(guī)則，這是符合《維也納條約法公約》法律解釋方法的。該公約第31條三款（c）項(xiàng)明確規(guī)定，解釋條約可以考慮“適用于當(dāng)事國(guó)間關(guān)系之任何有關(guān)國(guó)際法規(guī)則”。也就是說，解釋條約，不必拘泥于該條約本身內(nèi)容，而可以考慮其他國(guó)際法規(guī)則。與此同時(shí)，國(guó)際法體系不僅限于成文條約，還包括“國(guó)際習(xí)慣”和“一般法律原則”，甚至可以包括“司法判例”、“公法學(xué)家學(xué)說”和“公允及善良”原則。也就是說，國(guó)際法體系是一個(gè)無(wú)所不包的網(wǎng)絡(luò)，幾乎不存在疏漏之處。
沿著這種思路尋找“例外條款”，首先映入眼簾的就是《聯(lián)合國(guó)憲章》第51條，因?yàn)樵摋l規(guī)定自衛(wèi)是一種“自然權(quán)利”，是不得動(dòng)用武力這一原則的合法例外。該規(guī)定本身雖然只適用于武力這種情況，但是似乎也可以說這反映了自衛(wèi)權(quán)是一種“國(guó)際習(xí)慣”和“一般法律原則”，也能適用于貿(mào)易等其他領(lǐng)域。其次可以看到的是《維也納條約法公約》第60條，因?yàn)樵摋l規(guī)定，在一個(gè)國(guó)家重大違約的情況下，其他國(guó)家可以終止或停止施行條約。最后可以援引的是《國(guó)家責(zé)任條款》（《國(guó)家對(duì)國(guó)際不法行為的責(zé)任》）第25條，因?yàn)樵摋l規(guī)定，在危急情況下可以不遵守國(guó)際義務(wù)。
當(dāng)然，要成功援引這些“例外條款”，必須解決兩個(gè)基本問題。首先是DSU的“明令禁止”與其他國(guó)際法中“例外條款”之間的關(guān)系。換句話說，必須回答一個(gè)問題：為什么DSU不允許單方面采取反制措施，但是這項(xiàng)規(guī)定卻有例外？其次是論證采取反制是因?yàn)槌霈F(xiàn)了“自衛(wèi)”、“重大違約”或“危急情況”的情形。換句話說，要說明確實(shí)出現(xiàn)了“例外”情況，并且給“例外”一個(gè)明確的界定。就像國(guó)內(nèi)法律中的“例外條款”一樣，“例外”永遠(yuǎn)是例外，而不是常規(guī)，否則一切規(guī)則都將形同虛設(shè)。
國(guó)際法體系之所以不僅限于成文條約，是因?yàn)闂l約永遠(yuǎn)不可能覆蓋國(guó)家間關(guān)系的所有方面，而在很多情況下，國(guó)家間關(guān)系中出現(xiàn)的問題，迫切需要得到法律的支持。事實(shí)上，這也是國(guó)內(nèi)法的現(xiàn)實(shí)，因?yàn)槌晌姆ㄓ肋h(yuǎn)不可能滿足社會(huì)需求，很多時(shí)候需要求助于“習(xí)慣”、“原則”和“正義”等。由此可見，國(guó)際法體系完整性的背后，其實(shí)有著“自然法”的理念，即有些權(quán)利和義務(wù)，例如正當(dāng)防衛(wèi)，是個(gè)人或國(guó)家的自然權(quán)利，并非法律賦予。換句話說，法律沒有規(guī)定，并不影響正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)施。當(dāng)然，“自然法”并非 “漫無(wú)邊際”、“無(wú)法無(wú)天”的學(xué)派，而是試圖超越成文法的桎梏，在嚴(yán)格的條件下，讓其背后的一些權(quán)利和義務(wù)“合法化”。例如對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)，“自然法”學(xué)派在確定其為合法的同時(shí)，對(duì)其情形和條件進(jìn)行了限定。也就是說，不會(huì)允許任何行為都是正當(dāng)防衛(wèi)的情況。
以上分析，應(yīng)該是中國(guó)聲明中所提到的“捍衛(wèi)自身合法利益”和“符合國(guó)際法基本原則的正當(dāng)舉措”等措辭的應(yīng)有之義。
四、結(jié)語(yǔ)
如果沒有WTO規(guī)則，美國(guó)在發(fā)起“232調(diào)查”和采取措施的時(shí)候，不必顧及GATT第21條，聲稱自己符合“安全例外”，而中國(guó)也無(wú)法起訴美國(guó)，指責(zé)其違反了GATT第2條和第1條所規(guī)定的不得隨意、歧視性提高關(guān)稅的規(guī)則。與此同時(shí)，中國(guó)宣布對(duì)30億美元產(chǎn)品加征關(guān)稅，更不必依據(jù)《保障措施協(xié)定》。如果沒有WTO規(guī)則，美國(guó)在發(fā)起“301調(diào)查”的時(shí)候，不必刻意回避WTO所管轄的領(lǐng)域，不必耗時(shí)起訴中國(guó)，而中國(guó)也無(wú)法起訴美國(guó)，指責(zé)其違反GATT第2條和第1條。如果沒有“國(guó)際法基本原則”，中國(guó)采取反制措施，不必尋找什么依據(jù)。也就是說，在這場(chǎng)中美貿(mào)易戰(zhàn)中，如果沒有WTO規(guī)則和國(guó)際法，中美兩國(guó)完全可以隨心所欲，放手廝殺，最后弱肉強(qiáng)食，勝者為王。因此，在這場(chǎng)貿(mào)易戰(zhàn)中，WTO規(guī)則和國(guó)際法是平衡器和冷卻劑，是約束力和邊界線，更是人類理性之光。法律是人類理性的產(chǎn)物，也是人類理性的標(biāo)志。貿(mào)易戰(zhàn)是對(duì)法律的挑戰(zhàn)，同時(shí)也彰顯了法律的重要性。國(guó)家之間交往，需要更多的規(guī)則，一切按規(guī)則辦事，才能和平共處，天下太平。
然而，規(guī)則并非機(jī)械的教條，適用規(guī)則并非簡(jiǎn)單地將案件事實(shí)與法律條文進(jìn)行對(duì)照。成文規(guī)則與社會(huì)需求之間始終存在的差距，要求“習(xí)慣”、“原則”和“正義”等成為法律淵源，而具體到國(guó)際法領(lǐng)域，“國(guó)際習(xí)慣”、“一般法律原則”、“司法判例”、“公法學(xué)家學(xué)說”和“公允及善良”原則都可以成為淵源，甚至“自然法”理念也能夠派上用場(chǎng)。從成文法到不成文法的角度看，法律和國(guó)際法是靜態(tài)的，無(wú)所不包。但是從不成文法到成文法的角度看，法律和國(guó)際法又是發(fā)展的——法制史就是法律發(fā)展的歷史，是從理念、習(xí)慣、原則到條文的發(fā)展過程。正在發(fā)生的事情會(huì)成為歷史的組成部分，此時(shí)此刻也處于法律發(fā)展的過程之中。表面上看，“遵守法律”和“發(fā)展法律”之間存在矛盾，但是不論什么觀點(diǎn)、什么學(xué)派，都不會(huì)否定“正當(dāng)防衛(wèi)”的“合法性”或“合理性”，因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)是“常理”，是“自然法”。當(dāng)然，法律家的任務(wù)，是清晰界定“正當(dāng)防衛(wèi)”的構(gòu)成要件，以及充分論證某一行為確屬“正當(dāng)防衛(wèi)”。具體中美貿(mào)易戰(zhàn)的情況，法律家還要增加一項(xiàng)任務(wù)：在國(guó)際貿(mào)易領(lǐng)域，在WTO規(guī)則中，也適用“正當(dāng)防衛(wèi)”原則，并且為此解釋現(xiàn)有規(guī)則（例如DSU第23條）表面上的沖突。發(fā)展國(guó)際法不是隨心所欲，更不是輕而易舉的，但是現(xiàn)實(shí)既然提出了需求，法律就必須發(fā)展，而法律家必定要承擔(dān)一定任務(wù)。
從這個(gè)意義上說，中美貿(mào)易戰(zhàn)是一場(chǎng)“國(guó)際法之戰(zhàn)”，涉及眾多WTO規(guī)則和“國(guó)際法基本原則”。中美貿(mào)易戰(zhàn)也是一場(chǎng)對(duì)國(guó)際法的挑戰(zhàn)，不僅考驗(yàn)著雙方是否遵守規(guī)則，也考驗(yàn)著規(guī)則的彈性。當(dāng)然，就像戰(zhàn)爭(zhēng)是在人之間進(jìn)行的一樣，挑戰(zhàn)也是針對(duì)人，針對(duì)政治家，針對(duì)法律家，甚至針對(duì)每一個(gè)普羅大眾。