作者：張永健，臺灣“中研院”法律學(xué)研究所研究員、法實證研究資料中心主任
目次
壹、 前言
貳、 重新界定一階效率
一、 兩種研究典范
二、 效率標準的兩個使用層次
三、 帕雷托標準、卡爾多�？怂箻藴史菍儆诮�(jīng)濟分析
四、 合并配置效率與生產(chǎn)效率
參、 后設(shè)方法與二階效率
一、 Kaplow & Shavell的福利理論
二、 二階效率之木馬屠城？
三、為何要區(qū)分一階與二階？
四、 經(jīng)濟分析與法律解釋方法之辨
肆、 再訪資訊成本、交易成本之定義
一、 制度成本范圍太廣？
二、 第三人資訊成本
三、 引入Hohfeld概念的交易成本新定義
伍、 事前與事后觀點
陸、 經(jīng)濟分析與法釋義學(xué)：水乳交融還是二元對立？
柒、 具體問題回應(yīng)
一、 習慣
二、 法定通行權(quán)
三、 越界建筑
四、 附合
捌、 結(jié)論
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張永�。航�(jīng)濟人的法經(jīng)濟學(xué)vs.法律人的法經(jīng)濟分析（上）
肆
再訪資訊成本、交易成本之定義
一
制度成本范圍太廣？
艾佳慧教授書評最重要的批評─也正好是戴昕教授書評特別點名稱贊的部分─是資訊成本與交易成本的界分方式。艾佳慧教授正確指出，將魯濱遜一人世界中面對的資訊成本（不知未來天氣好壞），納入制度成本意義不大。原因是，此種資訊成本對于財產(chǎn)法諸多議題的關(guān)連甚小，也因此法經(jīng)濟分析不太需要花費心力探討之。
不過，艾佳慧教授誤讀了本書的立場。本書頁30比較筆者定義與張五常定義時，只有宣稱本書的制度成本范疇廣于張五常的定義，并沒有宣稱前者優(yōu)于后者。而本書較廣的定義，源自于界定制度成本的方式不同。張五常的知名定義是直接界定了制度成本的范疇（「一人世界不存在的費用」），雖然也分出「訊息成本」（即兩岸稱的資訊成本或信息成本），但沒有著力于區(qū)辨訊息成本和不屬于訊息成本的制度成本。對于有興趣研究大千世界中各式各樣現(xiàn)象的張五常而言，區(qū)辨制度成本的下位概念，并不重要。
本書的定義取徑不同，是由下而上。本書先顧名思義地將資訊成本定義為獲得資訊的代價，再界定交易成本；兩者有重迭時歸類為資訊成本。最后將資訊成本與交易成本的聯(lián)集稱為制度成本。艾佳慧教授認為，本書定義的制度成本，與張五�！督�(jīng)濟解釋》定義的制度成本，兩者外延之差異乃導(dǎo)因于未來不確定性的資訊成本，學(xué)術(shù)意義有限。確實如此，但似乎也不用擔心；因為分析具體問題時，最重要的資訊成本類型自然會浮現(xiàn)。
二
第三人資訊成本
Thomas W. Merrill & Henry E. Smith認為，理解物權(quán)法的關(guān)鍵?，是第三人資訊成本。在契約法中，學(xué)者毋須操心第三人的資訊成本，因為契約只有對人性（in personam），第三人不受影響。但契約法經(jīng)濟分析的一個關(guān)鍵詞是「資訊不對稱」（information asymmetry），指出有重要資訊為一方所知、但另一方不知。民事訴訟法經(jīng)濟分析，也很重視資訊不對稱。這都是「了解交易、訴訟對造資訊的成本」。
凡是對世產(chǎn)生義務(wù)的財產(chǎn)權(quán)，就必然要關(guān)注第三人資訊成本。物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、信托受益權(quán)……等等，都是此處的財產(chǎn)權(quán)。因為契約不會對世產(chǎn)生義務(wù)，契約產(chǎn)生的債權(quán)不屬于對世產(chǎn)生義務(wù)的財產(chǎn)權(quán)。從不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)是否登記才能生效，到讓與不破租賃的公示要件；從本書第4章的探知權(quán)利內(nèi)容與避免侵害他人權(quán)利的成本，到本書第5章的第三人能否知曉習慣內(nèi)容；從動產(chǎn)所有權(quán)善意取得，到登記簿時效取得，到公信原則─這些物權(quán)法議題率皆牽涉第三人資訊成本。著作權(quán)與專利權(quán)的授權(quán)何時拘束第三人，當然就是第三人資訊成本的核心問題。而信托受托人違反信托本旨處分信托財產(chǎn)時，信托受益人能否撤銷處分的關(guān)鍵考量，如《信托法》第18條清楚顯示，也是在第三人資訊成本。
物權(quán)法當然也討論許多交易雙方談判時的資訊成本與交易成本，但這和契約法下交易雙方談判時的制度成本沒有差異。（此種制度成本當然重要，但不是物權(quán)法之所以是物權(quán)法的原因。）因此，要作物權(quán)法的經(jīng)濟分析，不能不關(guān)注第三人資訊成本。在符合性價比的條件下，盡量減少第三人資訊成本，自然就成為物權(quán)法經(jīng)濟分析學(xué)者的主要目標。
在此種界定下，也可以回應(yīng)鄧峰教授書評的質(zhì)疑：用一個資訊成本理論，統(tǒng)治整個物權(quán)法制度是否夠充分？確實不充分，有些實定法、部門法研究歸類于物權(quán)法者，涉及第三人資訊成本以外的制度成本。本書的本意也不在論證第三人資訊成本理論就夠了。毋寧，資訊成本理論關(guān)注第三人資訊成本，界定了物權(quán)法和其他部門法的不同。而物權(quán)法和其他部門法（尤其契約法）自然有交集處與類似處，因此交易雙方的資訊成本，以及交易成本，也是物權(quán)法的一環(huán)。
賀劍教授除了批評本書之取徑，更提出替代方案：以對世權(quán)的公示，限縮資訊成本的主要守備范圍。如上所論，物權(quán)法相較于其他部門法的特色，正在于第三人的資訊成本；而對世權(quán)的恰當公示，可以降低第三人的資訊成本。不過，仍有幾點值得進一步說明：
第一， 除了第三人探知權(quán)利內(nèi)容以避免侵權(quán)的資訊成本，潛在買受人確認標的物權(quán)利內(nèi)容的資訊成本，還有正在談判雙方的資訊成本（這部分與契約法的關(guān)懷范疇重迭）。如果把后者歸入交易成本，也無不可，但就不宜以資訊成本稱呼前者，而必須以「第三人資訊成本」或者「權(quán)利公示成本」名之。
第二， 與對世權(quán)公示有關(guān)的成本，不都是資訊成本，例如設(shè)立、維持土地登記簿的成本，就不是獲取資訊付出的代價。所以「權(quán)利公示成本」也會混合了筆者所界定的資訊成本與交易成本。
第三， 賀劍教授擔憂，先定義資訊成本，而將剩下的制度成本稱為交易成本，使后者近乎「大雜燴」。但是，即使以「第三人資訊成本」或「權(quán)利公示成本」限縮本書目前的資訊成本范疇，只要先定義此種成本，交易成本還是會像剩余類型。
第四， 管理成本，或稱行政成本（administrative cost），沒有如賀劍教授所疑慮地那樣被遺忘，而是本來就包括在交易成本的定義中。如果參考Shavell討論侵權(quán)法的方式，是先假設(shè)各種方案的行政成本都相同，然后再探討，一旦放松此種假設(shè)，對先前分析的結(jié)論有何種影響。
第五， 本書資訊成本與交易成本都應(yīng)該最小化的應(yīng)然立場，引起賀劍教授誤會。但只要記得資訊成本與交易成本之和是制度成本，上述命題其實就是「制度成本應(yīng)該最小化」，而這當然以不同政策選項帶來同樣效益為前提，因為效率必須兼顧成本與效益。
三
兩種研引入Hohfeld概念的交易成本新定義究典范
好幾位師友針對交易成本、資訊成本、制度成本這個基本又重要的概念提出反思，如果筆者只是點對點回應(yīng)，沒有再進一步深入探討，未免辜負了師友的用心與期許。但什么是交易成本，實在很費思量。近年來對此問題研究最深的是Lee Anne Fennell教授，她的起手式也是感嘆成本概念難以界定。她認為傳統(tǒng)的名詞如交易成本，承載了太多不同看法，也沒有顧名思義的好處，所以改用「資源近用」（resource access）說明問題本質(zhì)，再將相關(guān)成本分為兩大類：「沖突成本」（conflict cost）和「協(xié)調(diào)成本」（coordination cost）。協(xié)調(diào)成本包括了至少避免侵害他人權(quán)利的這種資訊成本?。Fennell教授的說明與分析都相當有意思，筆者也幾年來一直在思考其概念框架是否更簡潔清晰，至今尚未有定見。
繼續(xù)維持本書的概念框架，交易成本的定義方式仍必須調(diào)整。本書頁29的定義是「設(shè)立、維持、使用財產(chǎn)權(quán)的費用」。筆者最近受到100多年前的分析法理學(xué)者Wesley Hohfeld影響，開始對法律關(guān)系的根本類型與其法釋義學(xué)應(yīng)用產(chǎn)生極大興趣。使用Hohfeld的術(shù)語，則交易成本的定義會改寫成：「設(shè)立、維持、使用『廣義權(quán)利』（ablements）的費用，與逃避、削弱『廣義義務(wù)』（disablements）的費用」。
在物權(quán)法領(lǐng)域，前段定義（設(shè)立、維持、使用廣義權(quán)利的成本）和上一節(jié)的定義等價，因為物權(quán)是由四種物上廣義權(quán)利類型（claim、privilege、power、immunity）迭加組合而成。但是否加上后段定義（逃避、削弱廣義義務(wù)的成本），頗費思量。在Hohfeld定義下，法律關(guān)系中一方有廣義權(quán)利，另一方就有廣義義務(wù)。有負擔四種基礎(chǔ)類型廣義義務(wù)（duty、no-right、disability、liability）者，會想方設(shè)法逃避其廣義義務(wù)，甚至侵害他人廣義權(quán)利。這些策略行為與違法行為，都應(yīng)該是交易成本。但是，只要定義得當，策略行為、違法行為的成本，可以納入「維持廣義權(quán)利」中。準此，只有與本書原本定義等價的前段定義有必要。
但如果定義等價，又何必要調(diào)整定義方式？原因是，寫作本書時，筆者日夜思考的都是物權(quán)法問題，不及于契約法、侵權(quán)法等其他私法問題。但如果交易成本的概念要能通用于所有民法問題，則只考慮財產(chǎn)權(quán)是不夠的─侵害人格權(quán)的侵權(quán)行為，以及反制行為，會無法歸類于交易成本。在物權(quán)法中等價的新定義，若可因此延伸到侵權(quán)法，也可減少概念負擔。不過，侵權(quán)法中的被害人受傷、身故、物毀的成本，既不是資訊成本，也不是交易成本。因此，侵權(quán)法的成本效益分析，恐怕還需要新的概念。筆者尚未深入思索侵權(quán)法經(jīng)濟分析問題，故在此無法全面回應(yīng)。
賀劍、艾佳慧、鄧峰教授等學(xué)者之批評，都有其道理。但以適用到物權(quán)法、信托法、智慧財產(chǎn)權(quán)法、契約法等領(lǐng)域而言，本書定義應(yīng)該仍站得住腳：以制度成本作為總稱，其下包括資訊成本與交易成本。資訊成本與交易成本各有其定義，因此后者不會淪為剩余類型。資訊成本與交易成本有交集之處，則統(tǒng)一稱為資訊成本，雖然此種成本根據(jù)定義也是交易成本。
伍
事前與事后觀點
法釋義學(xué)者多采「事后觀點」（ex post viewpoint）；而法經(jīng)濟分析主要采用「事前觀點」（ex ante viewpoint），只有在具體個案之判斷不會影響未來行為人的舉措時，才會以事后觀點追求效率。
戴昕教授的書評認為，這兩個名詞最好不要直譯，而依其意義改稱為「向前看」和「向后看」。筆者也贊同向前看、向后看的譯法，因此會交替使用事前觀點與向前看、事后觀點與向后看。
賀劍教授則認為本書應(yīng)該更強調(diào)前者重視全局，后者重視個案，而前者包括后者的內(nèi)容。由此觀點，則ex ante viewpoint或許應(yīng)該翻譯成「全局觀點」，ex post viewpoint或許應(yīng)該翻譯成「個案觀點」。
但再進一步看，如果全局觀點包括個案觀點，則全局觀點就廣于事前觀點。事前和事后觀點的重要差異，在于誘因是否能、以及如何改變?nèi)说男袨�。向前看的事前觀點，重視法律規(guī)范如何影響未來潛在行為人的誘因。向后看的事后觀點，也可以思考判決結(jié)果，或判決揭示的法律規(guī)則，如何影響一方或雙方當事人的行為誘因，例如考慮雙方是否可能在判決后主動進行交易。但采取事后觀點者，往往連當事人的行為如何會被判決改變，也不考慮；而是考慮如何在當事人之間分配權(quán)力。事后觀點更是不會考慮未來潛在行為人的誘因。
賀劍的建議，會改變本書定義的事前和事后觀點的范疇。事前觀點只考慮可以改變的、必然是未來的行為，而事后觀點是思索在某些行為已經(jīng)發(fā)生、覆水難收時，如何處理善后；兩者可以并存，但不互相包含。全局觀點包括個案觀點，故全局觀點廣于事前觀點。因此，不宜將法經(jīng)濟分析文獻中的ex ante perspective翻譯成全局觀點。而個案觀點一詞，可能也過于狹窄，因為與特定個案有類似事實者很多，事后觀點不當然只看個案，而是在全部有特定事實的案件中，均（只）考量如何善后。因此，事后觀點一詞的指涉又廣于個案觀點。
事前觀點著重于改變可改變的行為，也就是未發(fā)生的行為，但個案中的當事人的所作所為，往往覆水難收。事前觀點著重于改變可改變的行為，也就是未發(fā)生的行為。已經(jīng)發(fā)生的行為，若無可挽回或逆轉(zhuǎn)，則不在事前觀點的考量范圍內(nèi)。主流的侵權(quán)法經(jīng)濟分析，主張損害賠償?shù)墓δ茉谟趪樧�，是因為侵�?quán)行為已經(jīng)犧牲的性命、傷害的身體，都不能回復(fù)。在刑罰理論中，事前觀點對應(yīng)了一般預(yù)防理論（或稱一般嚇阻理論），而事后觀點對應(yīng)了應(yīng)報理論?。不應(yīng)該把事前觀點理解為全局觀點，然后主張全局就包括個案；就如同一般預(yù)防理論并不考慮應(yīng)報在當事人間的效果，除非應(yīng)報之舉增強了刑罰的嚇阻。一再申明事前觀點不考慮個案當事人已經(jīng)破鏡難圓的行為，不是只在「切割」事后觀點。在完整的福利分析中，事前觀點與事后觀點必然都占有一席之地，但概念上必須厘清兩種觀點的不同角色。
此外，許多事后觀點分析，完全不考慮訴訟雙方的行為誘因，而只關(guān)注權(quán)利在雙方間的分配結(jié)果。事后觀點的最大缺陷，是過度關(guān)注非典型的事件或結(jié)果。訴訟案件只是糾紛的冰山一角。為了妥適處理訴訟案件當事人的特殊、罕見遭遇，而調(diào)整法律規(guī)范或改變法律解釋，就忽略全局，忘記了法律規(guī)范或法律解釋對其他人的影響。
法官通常缺乏向前看視野，只有向后看的訓(xùn)練。因此，目前實務(wù)上，法院判決會傾向于避免向后看的無效率，但不會避免向前看的無效率。但是，不應(yīng)該因為法官目前缺乏此種訓(xùn)練、視野，就認為不應(yīng)該倡導(dǎo)向前看的法律解釋。關(guān)鍵仍是，應(yīng)然面上，是否應(yīng)該要法律制定者、法律解釋者向前看。如果應(yīng)該要，但法官缺乏相關(guān)訓(xùn)練，則學(xué)者應(yīng)該展現(xiàn)此種方法，幫助法院裁判。
陸
經(jīng)濟分析與法釋義學(xué)：水乳交融還是二元對立？
賀劍教授評論中，最讓筆者感到困惑的，是他多處行文可能讓讀者誤以為經(jīng)濟分析與法釋義學(xué)是二元對立。例如，賀劍教授總結(jié)：「相較于傳統(tǒng)的教義分析，物權(quán)法之經(jīng)濟分析的優(yōu)勢在于其『視角』，包括事前視角和成本效益視角。不過，事前視角的分析有賴于扎實的事實判斷……決定經(jīng)濟分析成敗優(yōu)劣的主要為關(guān)于前述問題之洞見，而非視角或方法本身。」
筆者認為，此種看法過度淡化了法釋義學(xué)的缺環(huán)。固然，法釋義學(xué)并不當然與事前觀點互斥，但許多法釋義學(xué)者采取事后觀點，也是不爭的事實。采取的視角不同，考量的議題就不同。比例原則采取了狹隘的視角，其所能、所欲判斷的公益與侵害，就少于成本效益分析。如果認為法學(xué)不能沒有事前觀點，則法釋義學(xué)的使用者，必須時時放下其顯微鏡（只看得到個案當事人），而裝上廣角鏡（讓未來潛在行為人可以入鏡）。
此外，筆者也同意法學(xué)論證需要扎實的事實判斷，但法律人怎么培養(yǎng)扎實的事實判斷？終身學(xué)習法釋義學(xué)，就會有扎實的事實判斷嗎？筆者學(xué)習法釋義學(xué)多年，從未獲得心法。除了隨著歲月累積，增添人生智慧之外，要能推斷人的行為（法學(xué)論證中最重要，甚至是唯一重要，的事實判斷），尤其是未來的可能行為反應(yīng)，就要靠行為理論。行為理論是社會科學(xué)的當行本色，法釋義學(xué)的缺環(huán)。因此，法學(xué)分析固然仰賴于事實判斷的洞見，但經(jīng)濟分析提出的此種洞見，正來自于其視角與方法。
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物權(quán)法之經(jīng)濟分析：所有權(quán)
作者：張永健
當當
賀劍教授也認為，「經(jīng)濟分析的品質(zhì)不必然優(yōu)于教義分析的品質(zhì)」。筆者當然同意，一篇文章不會因為打著某種紅旗，就必然比較「高大上」。但是，法釋義學(xué)和經(jīng)濟分析是同一個層次的法學(xué)方法嗎？筆者和王鵬翔文章主張，法釋義學(xué)只是一個論證框架，而經(jīng)濟分析有多種渠道可以和此種論證框架結(jié)合。法釋義學(xué)與經(jīng)濟分析結(jié)親，可以獲得強大的行為理論支援。筆者不斷提倡結(jié)合法釋義學(xué)與經(jīng)濟分析。兩者絕非勢不兩立，所以也不用一較高下。沒有法釋義學(xué)的經(jīng)濟分析，注定不會在法律人社群中發(fā)揮深遠影響。沒有經(jīng)濟分析的法釋義學(xué)，無法穩(wěn)定、一貫地以較少的代價，達成所欲目的。
柒
具體問題回應(yīng)
賀劍教授書評的第肆部份，是對本書具體物權(quán)法分析的回應(yīng)。有些是延伸闡釋，有些是婉轉(zhuǎn)建議，有些是大哉問。前兩種回應(yīng)，筆者會在本書出第二版時調(diào)整。對于大哉問，即使筆者沒有大哉答，也在本部分中補充說明。
一
習慣
賀劍教授進一步批評本書第五章關(guān)于習慣的論述。他指出，規(guī)范面上的假定或價值預(yù)設(shè)，應(yīng)該是「若法官顧及效率」，而非僅僅是「若法官顧及資訊成本」。此點筆者無從反駁。在另一篇回應(yīng)其他評論者的書評中，筆者闡述了和Henry Smith教授的合著中，提出的習慣物權(quán)四個命題，就一并納入了成本面和效益面的考量。不過，賀劍教授認為，習慣已經(jīng)「為或可得為相關(guān)人群知曉，因而在相關(guān)人群中，兩者雖有內(nèi)容繁簡之異，信息成本未必有別」。此點可以商榷。會鬧上法院且涉及習慣之糾紛，很可能就是因為一方知悉習慣，并按照習慣內(nèi)容行事；但另一方原本不知悉習慣，而知悉此種慣行后不愿意按此行事。所謂「可得為知曉」，正是在描述尚未知情者，因為面臨正的資訊成本，而尚未明了習慣物權(quán)。
二
法定通行權(quán)
賀劍教授認為，在袋地通行之情境，毋須如本書頁182-183主張，在袋地有諸多鄰地而其彼此競爭時，目的性限縮條文之射程范圍，使袋地所有權(quán)人沒有法定通行權(quán)。賀劍教授認為，本書論述的背景條件是法院酌定之袋地通行償金過低，如果償金提升，問題可以解決，還不需要付出法院判斷獨占、寡占、自由競爭的成本。
法經(jīng)濟分析是條件式的論述，所以分析結(jié)論不能與其立基的條件、情境割離。賀劍教授確實注意到了本書之論述條件，但沒有進一步探究，如何能在現(xiàn)實世界中使本書分析的背景條件不成立。本書以及筆者其他著作，一再區(qū)分「市場價值」（market value）和「經(jīng)濟價值」（economic value）─經(jīng)濟價值是市場價值加上物權(quán)人的主觀價值（subjective value）。償金之金額遠低于市場價值，是本書論述的背景；但即使有運行良好的法院，總是能以市場價值酌定償金，償金金額仍低于經(jīng)濟價值。而物權(quán)人在交易協(xié)商時，都是以自己的經(jīng)濟價值作為「愿受價格」的判準。正因為主觀的經(jīng)濟價值如此重要，又難以客觀量度，才使得許多法經(jīng)濟學(xué)的才智之士投入此議題，試圖找出具有一般性的方式，量度經(jīng)濟價值。但目前為止，都還在「同志仍須努力」的階段。而只要法院酌定之償金，系統(tǒng)性地低于經(jīng)濟價值，本書論述的背景條件仍然存在。賀劍教授指出法院判斷獨占、寡占需要成本。確實如此。在設(shè)計法律制度時加入新的構(gòu)成要件，在作法釋義學(xué)論述時要求法院多考慮一種變數(shù)，都增加判決成本。真正的問題是，成本幾何？是否劃算？在袋地情境，固然免不了有灰色地帶，但要求法院在個案中判斷（當然，當事人要提供證據(jù)）袋地所有權(quán)人是否確實有多種通行可能性，在沒有做過實務(wù)工作的筆者來看，似乎不會太難。但這終究是實證問題。
賀劍教授的另一個質(zhì)疑是，本書指出袋地通行償金有確保配置效率的功能，但如果此處之效率是指卡爾多希克斯效率，償金是不必要的；有了償金給付之規(guī)定，則是采用了帕雷托效率。這是在規(guī)則個案操作層次使用效率標準。
但是，袋地所有權(quán)人的通行利益大小，誰知？天知、地知、袋地所有權(quán)人自己知。要確定鄰居的損失小于通行利益（因而袋地通行有效率），唯有要求袋地所有權(quán)人支付償金，且償金盡量接近鄰居的實際損失（經(jīng)濟價值減損），才能克竟全功。如果通行利益不到償金（可能袋地是畸零地，本無多少價值），則袋地所有權(quán)人自然不愿支付，也不會要求通行。
由此例也可知，第一，如果法院酌定之償金數(shù)額太高，則通行即使有效率，袋地所有權(quán)人也可能不愿意支付償金。第二，立法者并非全知，使用卡爾多希克斯效率標準設(shè)計法規(guī)則必須謹慎。如果在規(guī)則個案操作層次不要求補償，必須是立法者（或法院）明確知悉獲益方之收益確實高過受害方之損失。若否，雖然補償本身僅是財富移轉(zhuǎn)，本身沒有效率意義，但藉由補償（財富移轉(zhuǎn)）之要求，可以更加確認獲益方之收益確實高過受害方之損失─否則袋地所有權(quán)人不會愿意補償鄰人之損失。而若法律規(guī)定必須補償，袋地所有權(quán)人就選擇不通行，不通行是有效率的結(jié)果，因為通行的收益還小于通行的損害。
三
越界建筑
賀劍教授認為，「即時異議」（即被越界者知悉越界情事后，立即告知越界者）的功能是「藉由異議使越界者知悉自己越界」。筆者認為，還應(yīng)該進一步闡述知悉自己越界的效率意涵。通常，越界者知悉自己越界后，會停止投入資本；而所有權(quán)保護的規(guī)定，會使越界者此前投入之資本，付諸流水。而如果沒有即時異議的規(guī)定，被越界者可以等三年、五年，例如等到越界建筑落成剪彩的那一天，帶來驚天動地的消息。如果兩方協(xié)商失敗，越界者終究要眼見自己樓塌了。從知悉到告知的三、五年間，越界者投入的資本不但是他個人的損失，也是社會的浪費。如果越界者可以早一點另起爐灶，或者變更設(shè)計，還有機會保存越界建筑。如果協(xié)商終究成功，被越界者獲得的更高償金（協(xié)商不成對越界者帶來的損失更大，越界者就越愿意支付高額償金），只是所得重分配（而且還不當然是某種規(guī)范理論可以證立的所得重分配），并未當然提升效率。僅僅是協(xié)商失敗導(dǎo)致的預(yù)期社會損失，就足以從效率觀點證立即時異議。
由此也可以回應(yīng)賀劍教授對于「房屋完工后是否被越界者就沒有即時異議義務(wù)」的不同看法。筆者仍然維持本書中的見解，認為即時異議義務(wù)不會因為房屋完工與否而有差異。此種論據(jù)的前提是，即令在房屋完工后，越界者的邊際投入資本，是零或正數(shù)；而如本書所論，越界者的情感投入通常與日俱增。無論是資本或情感投入，都增加越界者的主觀價值，而此種主觀價值在越界建筑拆除后歸零。如果被越界者在房屋完工后就沒有即時異議的義務(wù)，在拖延的時日當中，越界者就可能繼續(xù)投資。而若終究雙方不能達成協(xié)議，而越界建筑必須拆除，拖延時日中的投資就是社會福利凈損失。而不要求即時異議有此種成本，但有何種效益？筆者想不出來，越界者既然已經(jīng)知道越界情事，容許其曠日廢時的好處何在。最終，賀劍教授也擔心拖延造成的社會福利凈損失，因此引入了長期不行使權(quán)利的失權(quán)規(guī)則。若是如此，為何要在房屋完工前認定被越界者有即時異議的義務(wù)，而在房屋完工后認定被越界者有即時行使權(quán)利的義務(wù)。此種過度細致的分析，所為何來？畢竟，民法第796條根本沒有規(guī)定以房屋完工作為即時異議義務(wù)的終點啊！
賀劍教授甚至還提出「雙重越界」的可能性：善意輕過失之無權(quán)占有人可以同時無權(quán)占有兩塊相鄰之地，并兩次運用越界建筑之規(guī)則而逐步成為有權(quán)占有人。賀劍教授主張，因為越界人是善意，所以毋須考慮事前觀點；而從經(jīng)濟分析的事后觀點，并無不許雙重越界之理。然而，順著前述物上請求權(quán)的經(jīng)濟理由推導(dǎo)，即可知：無權(quán)占有人是占用一筆、兩筆、還是20筆土地，根本無關(guān)緊要（一塊方正的空地，可以有一筆地號，也可以有兩百筆地號，但何以應(yīng)然判斷要考慮之？）。無權(quán)占有人不會因為是善意就是較能利用者，也不會因為占有了多筆土地就成為較能利用者。從事前觀點，讓所有權(quán)人可以排除無權(quán)占有人干涉，雙方之后無論是否有自愿交易，都可顯示哪一方才是較能利用者。在單一越界或雙重越界，經(jīng)濟邏輯完全相同。
四
附合
關(guān)于高情感價值物（例如家庭相本，市場價值低，但所有權(quán)人之主觀價值高），本書指出其經(jīng)不起分離，所以合成物應(yīng)該認為「非毀損不能分離」，因而為合成物而維持共有。賀劍教授指出，高情感價值物也「經(jīng)不起添附」，是有趣的觀察。不過，如果高情感價值物經(jīng)過了附合，已經(jīng)面目全非（沖洗出來的家庭相本，沾上了完全遮蔽畫面的某種化學(xué)物質(zhì)），恐怕就沒有討論所有權(quán)歸屬的必要（即使對家庭相本原所有權(quán)人，污損的相本已經(jīng)轉(zhuǎn)為低情感價值物），反而侵權(quán)損害賠償才是主要戰(zhàn)場。如果家庭相本沾上了一些化學(xué)物質(zhì)，相片主人翁的微笑仍清晰可見，但如果要刮除化學(xué)物質(zhì)，反而會進一步造成破壞，刮除的化學(xué)物質(zhì)也只能丟棄，則落入本書原本的分析─經(jīng)不起分離的高情感價值物。
賀劍教授對本書的挑戰(zhàn)是：附合產(chǎn)生的合成物，究竟應(yīng)該共有、還是單獨所有，才是最佳利用。本書的立場是因為共有物往往導(dǎo)致低度利用，所以要盡量將所有權(quán)單獨分配給其中一位原所有權(quán)人。賀劍教授挑戰(zhàn)低度利用的推測，因為事實上共有物可能由一位共有人單獨占有與使用。在沒有共有物分管約定（其交易成本為正）的情境下，許多大陸法系國家的法律都不允許一位共有人單獨占有（英美物權(quán)法則容許之，只要占有之共有人不排除其他共有人之占有使用）。所以賀劍教授的實然推測，至少沒有直觀的說服力，但終究要由實證研究來評判。而無論如何，同一物由一人單獨所有，相比于多位陌生人共有，前者的使用收益毋須與他人協(xié)商，后者的使用收益必須與他人協(xié)商，否則可能吃上官司等等；實在很難想象，共有不會比單獨所有造成更低度的利用。
但是，賀劍教授的其他顧慮，也不無道理。奠基在筆者最近的研究上，筆者要修改見解：附合可以先依照民法第812條第1項，使相關(guān)所有權(quán)人成為共有人，但因為共有會造成低度利用，法院可以在同一程序中加入「內(nèi)部拍賣」（internal auction），再將共有轉(zhuǎn)化為單獨所有。此種內(nèi)部拍賣的行政成本甚低，如下所示。
（一）內(nèi)部拍賣
內(nèi)部拍賣是什么？怎么做？在回應(yīng)胡偉強教授書評時，筆者介紹了諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎得主Roger B. Myerson和其共同作者Mark A. Satterthwaite的「不可能定理」（Myerson-Satterthwaite Impossibility Theorem），以及Peter Cramton, Robert Gibbons & Paul Klemperer化不可能為可能的內(nèi)部拍賣解決方案。這一串重要的文獻，要解決的問題是：如何能確保有效率的交易一定可以達成？Cramton, Gibbons & Klemperer要處理的是合伙解散時，如何清算才有效率。這些看起來不像大問題的小問題，都隱含著納入考量每個相關(guān)人士主觀價值的難題。以附合為例，沾上化學(xué)物質(zhì)的家庭相本如果依據(jù)市場價值原物分割，則不但原相本所有人的主觀價值被破壞，獲得多數(shù)解離相本者可能是化學(xué)物質(zhì)原所有權(quán)人，與吾人直觀不合。但如果依據(jù)經(jīng)濟價值（即市場價值加主觀價值）原物分割，法院如何正確得知兩方（尤其是相本原所有權(quán)人方）的經(jīng)濟價值？如果變價分割，出價者若為第三方，只會參照市場行情出低價。出價者若包括相本原所有權(quán)人，才會以高經(jīng)濟價值出價，但也不當然會完全誠實地競標。唯有競標者有誘因要完全誠實出價，才能確保拍賣結(jié)果是永遠（在規(guī)則個案操作層次）符合帕雷托效率。
內(nèi)部拍賣就是只有添附當事人參與的拍賣。由于雙方當事人都有應(yīng)有部分，任一方都是同時具備買家和賣家的雙重身份，因而與一般拍賣不同。Cramton, Gibbons & Klemperer的貢獻，是用數(shù)學(xué)證明：只要共有人有非常相近的應(yīng)有部分，例如完全均等，就有誘因要在內(nèi)部拍賣中誠實出價。而雙方都誠實出價，確保了無論誰拿到單獨所有權(quán)，必然是較能利用該物之人，提升配置效益。若沾上化學(xué)物質(zhì)的家庭相本確實對原相本所有權(quán)人仍有高經(jīng)濟價值，但對化學(xué)物質(zhì)原所有權(quán)人沒有任何主觀價值，則內(nèi)部拍賣就會確保原相本所有權(quán)人一定會取得單獨所有權(quán)。由于本書主張惡意添附不適用添附規(guī)則，吾人毋須擔憂化學(xué)物質(zhì)廠商四處亂灑，以求在內(nèi)部拍賣中獲得補償。
不過，Cramton, Gibbons & Klemperer的模型，唯有在共有人有非常相近的應(yīng)有部分時，才能確保效率一定達成。在附合情境，法院要如何決定共有人的應(yīng)有部分大小？若受限于現(xiàn)實條件，只能使用兩物附合前的市場價值比率，則不一定會符合Cramton, Gibbons & Klemperer模型的前提要件。但請注意，不符合要件，不表示一定導(dǎo)致災(zāi)難，只是表示不會永遠達成效率。
（二）混合型分割
在筆者與Lee Anne Fennell教授合著之文章中，我們以共有不動產(chǎn)分割為主要事例，受到Cramton, Gibbons & Klemperer的啟發(fā)，提出一種新的共有物分割方式。共有人的應(yīng)有部分比例往往差異甚大，所以前述的Cramton, Gibbons & Klemperer內(nèi)部拍賣方案無法適用。我和Fennell提出的分割方式，同樣無法確保永遠達成效率，但相較于各國目前只使用市場價值、不使用主觀價值的現(xiàn)行法，應(yīng)該更能提升效率。以下先簡述該文的主要論點：
不動產(chǎn)之分別共有人人各異志時，法律通常允許其自愿分割。但若共有人無法達成共識，則許多國家容許其中一位分別共有人向法院訴請分割共有物。法院分割共有物的手段，除了典型的原物分割與變價分割外，也有各種混合手段之可能。然而，既有的法經(jīng)濟分析文獻，僅有分析原物分割與變價分割兩者間的取舍，而忽略了實務(wù)上常常使用的混合型分割方式。再者，該文指出，使用新型共有物混合型分割方式（由該文設(shè)計，且各國均能輕易實施無礙），不但運用各共有人之私有資訊，減少共有人的策略行為，而且可以運用共有人自愿揭露的真實主觀價格，更適切、符合配置效率地分配共有財產(chǎn)。
該文提出的新共有物分割方式，運用賽局理論以誘使當事人揭露自己對系爭共有不動產(chǎn)的真實主觀價值，并以各自的主觀價值，而非傳統(tǒng)作法的客觀市價，決定共有物分割方式，以及決定各自分配到的不動產(chǎn)與價金。
更具體而言，新共有物分割方式包括如下三步驟：第一步，訴請法院分割共有物的共有人，必須表明其偏好之分割方式為變價分割或部分原物分割。所謂「部分」原物分割，意指共有人只能決定自己是否要留下部分共有土地，但無須為其他共有人決定其是否要留下部分共有土地。訴請部分原物分割者，應(yīng)已擁有應(yīng)有部分一定期間，與系爭物有一定關(guān)系。制度設(shè)計上并可要求其繳納保證金，以確保其確實無意在分割后一定期間內(nèi)轉(zhuǎn)讓分割所獲之土地。（換言之，若部分原物分割完就轉(zhuǎn)讓出售，保證金會被沒收。）
第二步，所有要求實施部分原物分割的共有人，都必須提交下列資訊：1. 在系爭土地的地籍圖上，標出其有超出市價之「主觀價值」之部分。2. 該部分對該共有人之總價值。3. 不動產(chǎn)估價師對其余部分土地之估價報告。部分共有人可以聯(lián)合提交此種資訊，也可以分別提交。若共有人提交之方案彼此不相容，則法院舉行共有物變價分割；而各共有人提交之上述估價（自己的總主觀價值加上估價師的估價），會被自動納入為投標內(nèi)容。
第三步，依據(jù)投標金額高低，決定分割結(jié)果。
假設(shè)一土地市價為240萬元，有三位共有人，應(yīng)有部分各1/3，其中兩人投標。第一人對部分土地有156萬元經(jīng)濟價值（市價＋主觀價值），對其余部分土地沒有主觀價值，而由估價師計算出150萬元市場價格。另一人則是對全部土地有300萬元經(jīng)濟價值（市價＋主觀價值）。第三人（未投標）偏好全部變價分割。第一人以156＋150＝306萬元得標。第一人必須拿出306*2/3=204萬元和另外兩位共有人分享。由于沒有主觀價值部分的土地會（理想上）以150萬元市場價格售出，第一人就必須拿出204－150＝54萬元現(xiàn)金支付。然而，另外兩位共有人不會實拿204萬元。第二人會實拿其出價300萬元的1/3（其應(yīng)有部分），也就是100萬元；其中75萬元由變價拍賣的價金中獲取，其中25萬元由第一人支付之現(xiàn)金中獲得。第三人則獲得土地原本市價全部變價分割后其能獲得之1/3即240*1/3=80萬元；其中75萬元由變價拍賣的價金中獲取，其中5萬元由第一人支付之現(xiàn)金中獲得。第一人繳交之現(xiàn)金扣除支付予另外二人所剩下的54－25－5＝24萬元，則�？顚Ｓ糜谌蘸蟠龠M共有物分割之調(diào)解。
該文提出之分割方式，即有如下好處。第一，若采典型的變價分割，則原本共有人的主觀價值，會因為拍賣由他人拍定而消失。在該文見解之下，因為有主觀價值的共有人，無須拿出土地全部的拍賣價格，比較不會因為受到缺乏現(xiàn)金之限制，而無力參與拍賣。第二，若采典型原物分割，仍然可能會流失共有人的主觀價值，因為各共有人只會獲得與自己應(yīng)有部分相符的一小部分土地，而幾乎不可能由一人獨得。第三，典型的原物分割與變價分割，都沒有考慮到各共有人的主觀價值。法院采用變價分割，則有主觀價值者被犧牲；法院采用原物分割，則沒有主觀價值者完全沒有雨露均沾到其他共有人的主觀價值─換言之，原物分割后，各共有人分到的價值其實不相等。
再換句話，該文共有物分割制度下，共有人提議的分割方案若被法院采用，必須用自己的經(jīng)濟價值為基準，分享出去。其他提案未獲青睞的共有人，則以自己的經(jīng)濟價值為基準，獲得分割補償。兩者之差的剩余，創(chuàng)造出可以減少共有物分割訴訟的基金，以免共有物分割事件排擠到其他更需要法官專業(yè)知識處理的案件。
然而，筆者與Fennell教授設(shè)計的機制，主要是針對共有不動產(chǎn)。應(yīng)用到高價動產(chǎn)與不動產(chǎn)之附合，或許不會差異太大。但若應(yīng)用到動產(chǎn)與動產(chǎn)之附合，可以想見很少會有共有人針對部分動產(chǎn)出價，而是選擇變價分割，或針對全部合成物投標其經(jīng)濟價值。邏輯共通，但實踐上能否運行無礙，筆者目前也還拿不準。
捌
結(jié)論
藉由本書簡體版出版的契機，筆者小幅修訂了五年前的繁體版書稿。簡體版出版后，有七位師友撰寫書評，從不同角度檢視本書的論證。賀劍教授以扎實的德國法釋義學(xué)訓(xùn)練，結(jié)合嫻熟的法經(jīng)濟學(xué)知識，撰寫精妙的書評，除了對各種概念界定「咬定青山不放松」，也對具體問題提出不同看法。與武林高手過招，使筆者對物權(quán)法經(jīng)濟分析方法論的體會，到了新的境界。論語中說，「子路聞過則喜，見善則拜」。按照此種儒家標準，筆者喜不自勝，看到賀劍教授本人，則該千拜萬拜。
賀劍教授的書評，使《物權(quán)法之經(jīng)濟分析─所有權(quán)》浴火而重生，重生后是否看出是鳳凰，則要讓讀者諸君評判。