王希娟：北京德和衡律師事務(wù)所高級(jí)聯(lián)席合伙人
李 偉：北京德和衡律師事務(wù)所高級(jí)顧問
引 言：藥品是保障人民群眾生命健康的必需品，藥品安全日益成為重大民生問題。近年來我國(guó)藥品安全事件依然呈現(xiàn)高發(fā)頻發(fā)的態(tài)勢(shì)。刑法作為最嚴(yán)厲的法律制裁手段，要承擔(dān)起加強(qiáng)藥品監(jiān)管，保障藥品安全的重任�！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬┎莅浮罚ㄒ韵潞�(jiǎn)稱修正案（十一）草案）于2020年10月13日提請(qǐng)十三屆全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行二次審議。此次修正案草案，將藥品監(jiān)管瀆職行為從眾多的公職人員瀆職行為中分離出來，增強(qiáng)了可操作性和適用性，凸顯了立法者對(duì)藥品安全的重視以及保護(hù)民生的強(qiáng)烈意圖。雖然該草案還在公開征求意見、進(jìn)一步完善階段，但是對(duì)藥品監(jiān)管瀆職犯罪從嚴(yán)懲處的大方向不變，藥品監(jiān)管將迎變局。本文作者擬對(duì)藥品監(jiān)管瀆職的立法沿革及法律適用進(jìn)行梳理和解析。
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說起藥品監(jiān)管瀆職犯罪，不得不說起鄭筱萸受賄、玩忽職守案。鄭筱萸在1997年中至2006年年底擔(dān)任國(guó)家藥品監(jiān)督管理局局長(zhǎng)、國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局局長(zhǎng)期間，除利用職務(wù)便利收受賄賂、為他人謀取不正當(dāng)利益外，還于直接分管藥品注冊(cè)司工作期間，在統(tǒng)一換發(fā)藥品批準(zhǔn)文號(hào)專項(xiàng)工作中不認(rèn)真履行職責(zé)，失職、瀆職，導(dǎo)致藥品監(jiān)管失控、甚至出現(xiàn)被批準(zhǔn)生產(chǎn)文號(hào)的藥品為假藥的情況，嚴(yán)重?fù)p害了國(guó)家機(jī)關(guān)的公信力，致使國(guó)家和人民的利益遭受重大損失。2007年，鄭筱萸因受賄罪被判處死刑，因玩忽職守罪被判處有期徒刑七年；同年，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，鄭筱萸被執(zhí)行死刑，成為近年來我國(guó)第四名被判處死刑的副部級(jí)以上官員，也是藥品監(jiān)督管理機(jī)關(guān)被追究刑事責(zé)任最高級(jí)別的官員。
鄭筱萸玩忽職守的行為不僅造成嚴(yán)重的后果，而且影響非常惡劣，為什么只對(duì)其處以七年有期徒刑？我國(guó)刑法中對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)的瀆職行為如何定罪處罰？對(duì)藥品監(jiān)督管理的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員瀆職犯罪是否有特別規(guī)定？本文將從以下幾個(gè)方面進(jìn)行梳理和探討。
一、藥品監(jiān)管瀆職犯罪刑事立法的“前世今生”
（一）關(guān)于瀆職罪的立法沿革
瀆職罪，是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)上的便利或者徇私舞弊、濫用職權(quán)、玩忽職守，妨害國(guó)家機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)，損害公眾對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)活動(dòng)客觀公正性的信賴，致使國(guó)家與人民利益遭受重大損失的行為。關(guān)于本罪的立法可以追溯至1979年，根據(jù) 1979年刑法第一百八十七條的規(guī)定，“國(guó)家工作人員由于玩忽職守，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役”。79年刑法中對(duì)于國(guó)家工作人員的瀆職行為，只設(shè)置了玩忽職守罪一罪。
1997年3月14日修訂的新刑法（即現(xiàn)行刑法）中，對(duì)于瀆職罪有了比較詳盡的規(guī)定。經(jīng)過十次修訂后，現(xiàn)行刑法第九章瀆職罪中共設(shè)置了三十七個(gè)罪名。其中，第三百九十七條針對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職行為，分別設(shè)置了濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪。除此之外，該章還針對(duì)具備特殊崗位或特殊監(jiān)管職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員設(shè)置了特殊的瀆職罪，如徇私枉法罪、環(huán)境監(jiān)管失職罪、食品監(jiān)管瀆職罪等。其中，刑法第四百零八條之一規(guī)定的食品監(jiān)管瀆職罪，是2011年刑法修正案（八）針對(duì)負(fù)有食品監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員新設(shè)置的罪名，且配置了不同于以上普通瀆職罪的法定刑。對(duì)于濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪與食品監(jiān)管瀆職罪的法定刑設(shè)置對(duì)比如下表所示：
但是，在第九章三十七個(gè)瀆職罪名中，并不包含專門針對(duì)藥品監(jiān)管國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員設(shè)置的罪名，故此類人員犯瀆職罪的，仍應(yīng)依照刑法第三百九十七條的規(guī)定，認(rèn)定為濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪。
（二）關(guān)于藥品監(jiān)管瀆職犯罪的司法解釋
我國(guó)司法解釋針對(duì)藥品監(jiān)管國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職犯罪作出的規(guī)定具體如下：
1.2013年1月9日起施行《最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（法釋〔2012〕18號(hào)）第九條規(guī)定，負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、有毒有害食品、假藥、劣藥等流入社會(huì)，對(duì)人民群眾生命、健康造成嚴(yán)重危害后果的，依照瀆職罪的規(guī)定從嚴(yán)懲處。
2.2017年9月1日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理藥品、醫(yī)療器械注冊(cè)申請(qǐng)材料造假刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2017〕15號(hào)）第七條規(guī)定，“對(duì)藥品、醫(yī)療器械注冊(cè)申請(qǐng)負(fù)有核查職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致使用虛假證明材料的藥品、醫(yī)療器械獲得注冊(cè)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百九十七條規(guī)定，以濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪追究刑事責(zé)任�！�
二、現(xiàn)行刑法針對(duì)藥品監(jiān)管瀆職犯罪的立法困惑
（一）罪名間刑罰設(shè)置的不平衡
刑法在普通瀆職犯罪之下，單獨(dú)設(shè)立了環(huán)境監(jiān)管失職、食品監(jiān)管瀆職等單獨(dú)的瀆職罪名，其目的就在于基于現(xiàn)實(shí)的需要，加大對(duì)某一類突出瀆職違法犯罪的打擊力度。鑒于現(xiàn)行刑法的以上規(guī)定，在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，負(fù)有藥品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員瀆職犯罪，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的，只能適用刑法第三百九十七條的規(guī)定，構(gòu)成濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪。兩罪的法定最高刑均為有期徒刑七年，若存在徇私舞弊情節(jié)特別嚴(yán)重的，法定最高刑為十年。然而，與藥品監(jiān)管瀆職行為社會(huì)危害程度相似的食品監(jiān)管瀆職行為，由于刑法修正案（八）專門增加食品監(jiān)管瀆職罪并配置更為嚴(yán)格的法定刑，最高卻可以判處有期徒刑十年，罪名間刑罰設(shè)置的不平衡顯而易見。
（二）罪行與刑罰配置的不均衡
頻發(fā)的藥品安全事故與藥品監(jiān)管瀆職有密切關(guān)聯(lián)，但相對(duì)藥品瀆職行為的重大危害，無論認(rèn)定為濫用職權(quán)罪還是玩忽職守罪，處罰均相對(duì)偏輕，且對(duì)尚未造成嚴(yán)重危害后果但卻產(chǎn)生嚴(yán)重危害藥品安全風(fēng)險(xiǎn)的瀆職行為達(dá)不到規(guī)制和預(yù)防的目的。尤其是對(duì)于造成特別嚴(yán)重后果且不存在徇私舞弊情節(jié)的藥品監(jiān)管瀆職行為，只能在七年有期徒刑以下量刑。從鄭筱萸案可以看出，雖然該案的社會(huì)影響非常惡劣、造成的后果非常嚴(yán)重，但鄭筱萸因玩忽職守罪只被判處了有期徒刑七年，罪刑明顯不均衡。
三、藥品監(jiān)管瀆職犯罪的立法出路
（一）刑法修正案（十一）草案的公布
2020年10月21日，刑法修正案（十一）草案在網(wǎng)上公布。其中，草案第三十九條規(guī)定，將刑法第四百零八條之一第一款修改為:“負(fù)有食品藥品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員,濫用職權(quán)或者玩忽職守,有下列情形之一,造成嚴(yán)重后果或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,處五年以下有期徒刑或者拘役;造成特別嚴(yán)重后果或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的,處五年以上十年以下有期徒刑:(一)瞞報(bào)、謊報(bào)食品安全事故、藥品安全事件; (二)對(duì)發(fā)現(xiàn)的嚴(yán)重食品藥品安全違法行為未按規(guī)定查處的;(三)在藥品和嬰幼兒配方食品等特殊食品審批審評(píng)過程中,對(duì)不符合條件的申請(qǐng)準(zhǔn)予許可的;(四)依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任不移交的; (五)有其他濫用職權(quán)或者玩忽職守行為的�！�
相比原條文，修正案草案對(duì)以下幾個(gè)方面進(jìn)行了修改：
1.將“負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”修改為“負(fù)有食品藥品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”；
2.將“導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的”修改為“有下列情形之一，造成嚴(yán)重后果或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”并列舉了五種法定情形；
3.將“造成特別嚴(yán)重后果的”修改為“造成特別嚴(yán)重后果或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”。
（二）刑法修正案（十一）草案相關(guān)修改的意義
針對(duì)現(xiàn)行刑法關(guān)于藥品監(jiān)管瀆職犯罪的立法不足，刑法修正案（十一）草案從以下幾個(gè)方面作出了彌補(bǔ)和修訂：
1.將食品監(jiān)管瀆職罪擴(kuò)大為食品、藥品監(jiān)管瀆職罪，即如果草案通過，則藥品監(jiān)管瀆職犯罪將與食品監(jiān)管瀆職犯罪同罪同罰，危害性相當(dāng)?shù)膬煞N罪行刑罰設(shè)置不平衡的現(xiàn)象將予以糾正；
2.將該罪以“造成嚴(yán)重后果”作為構(gòu)成要件，修改為以“造成嚴(yán)重后果”或者“有其他嚴(yán)重情節(jié)”作為構(gòu)成要件，即只要存在以上五種情形，即使尚未造成嚴(yán)重后果，只要存在“其他嚴(yán)重情節(jié)”的，也可以構(gòu)成此罪，入罪范圍予以擴(kuò)大；
3.列舉了玩忽職守、濫用職權(quán)的五種法定情形，增加司法實(shí)踐的實(shí)操性，同時(shí)亦避免因2的修改而不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大刑法打擊范圍。
此次刑法修正案（十一）草案內(nèi)容亮點(diǎn)頗多，針對(duì)藥品監(jiān)管瀆職犯罪的修改雖尚未得到重點(diǎn)關(guān)注，但是該對(duì)于藥品監(jiān)管領(lǐng)域來講，卻預(yù)示著國(guó)家藥品監(jiān)管進(jìn)一步從嚴(yán)的可能性在加大，藥品監(jiān)管的重大變局臨近。這不僅僅對(duì)負(fù)有藥品監(jiān)管職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)及工作人員是一大挑戰(zhàn)，對(duì)藥品行業(yè)的影響也會(huì)是機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存。