作者簡(jiǎn)介：劉志強(qiáng)，廣州大學(xué)人權(quán)研究院教授，廣州學(xué)者特聘教授。
內(nèi)容提要：人權(quán)與公法、私法以及公私交叉法的互構(gòu)，體現(xiàn)在由各項(xiàng)具體權(quán)利構(gòu)成的基本人權(quán)規(guī)范體系中。人權(quán)法的具體法理可以提煉為權(quán)力制約型法理、私權(quán)自治型法理與社會(huì)保障型法理。這些具體法理從法律權(quán)利的明文規(guī)定中推導(dǎo)出來，也需要在憲法和具體部門法中加以提煉。法理的內(nèi)在邏輯決定了具體法理之上還有一般法理。從一般法律原則中可以揭示出人權(quán)運(yùn)行的兩種結(jié)構(gòu)模式：防御權(quán)結(jié)構(gòu)模式與合作權(quán)結(jié)構(gòu)模式。這是人權(quán)在規(guī)范語境下的兩種典型運(yùn)行樣態(tài)，也是人權(quán)法的一般法理。處理好防御權(quán)與合作權(quán)的微妙關(guān)系，可以促進(jìn)人權(quán)事業(yè)的更好發(fā)展。除具體法理、一般法理外，還存在最高維度、最根本性的普遍法理。人權(quán)法的普遍法理所要揭示的是人權(quán)法的“法理中的法理”和“元法理”，這種普遍法理就是人權(quán)法中“人的尊嚴(yán)”的規(guī)范內(nèi)涵，其負(fù)載了人權(quán)法律規(guī)范體系的基礎(chǔ)價(jià)值原理，詮釋著人權(quán)法的“法之價(jià)值”與“法之美德”。
關(guān) 鍵 詞：人權(quán)法/具體法理/一般法理/普遍法理 Human Rights Law/Concrete Fali/General Fali/Universal Fali
標(biāo)題注釋：本文系教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地重大項(xiàng)目“中國(guó)人權(quán)話語體系構(gòu)建與表達(dá)”(16JJD820025)的階段性成果。
張文顯教授的論文《法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》①自發(fā)表以來，在法學(xué)界引發(fā)了廣泛關(guān)注和深入探討。該文認(rèn)為“法理”是法理學(xué)的研究對(duì)象和中心主題，倡導(dǎo)部門法學(xué)者共同關(guān)注和研究“法理”�；诖朔N理論自覺，人權(quán)法學(xué)需要承襲法理學(xué)的問題意識(shí)，對(duì)人權(quán)法學(xué)中的法理予以重新梳理和反思。法理存在于法律規(guī)范之中，包含了“法之道理”“法之原理”“法之條理”“法之公理”“法之原則”“法之美德”“法之價(jià)值”等構(gòu)成性內(nèi)容，這表明“法理”是一個(gè)具有豐富內(nèi)涵和廣泛論域的概念。②此外，在不同維度和不同層面上，法理還構(gòu)成了一個(gè)邏輯融貫的體系。有學(xué)者提出，根據(jù)“法理”的抽象程度、指涉廣狹及層次關(guān)系，可將其分為具體法理、一般法理和基本法理，即體現(xiàn)在法律部門和法律個(gè)案中的具體法理、統(tǒng)攝部門法領(lǐng)域的一般法理、整個(gè)法理體系的基礎(chǔ)法理，這三種類型的法理彼此密切關(guān)聯(lián)而又層次不同。③也有學(xué)者認(rèn)為，法理存在于法律明文、法律基礎(chǔ)和法律之上，法律明文中的法理指直接存在于制定法中的法律原則，法律基礎(chǔ)中的法理為立法意旨，而法律之上的法理為法律的效力基礎(chǔ)，通常以法理念稱之。④這種分類主要以法理與民事法體系的關(guān)系為出發(fā)點(diǎn)。
還有諸多觀點(diǎn)不再列舉。⑤人權(quán)法不同于具體部門法，相較于其他法律，人權(quán)法規(guī)范體系更為隱蔽與分散，分析概括人權(quán)法法理的層次結(jié)構(gòu)需要通曉人權(quán)規(guī)范與實(shí)在法體系之間的關(guān)系。具體來說，人權(quán)滲透于實(shí)在法體系之中，主要包括公法、私法、公私綜合法三大部分，它們賦予人權(quán)以規(guī)范屬性。首先，關(guān)于公法與私法的界分主要有利益說、意思說、主體說。⑥綜合來看，公法關(guān)系屬于國(guó)家管理的范疇，其法律主體至少一方代表公權(quán)力機(jī)關(guān)；私法關(guān)系屬于公民、法人等平等主體之間的范疇。也就是說，公法涉及公權(quán)利，比如憲法權(quán)利、刑事上受保護(hù)的權(quán)利、行政上受保護(hù)的權(quán)利等。私法涉及市民權(quán)利，比如債權(quán)、物權(quán)、親屬權(quán)等。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，公域與私域的交互地帶越來越多，比如勞動(dòng)法、社會(huì)保障法等，它們涉及公民的勞動(dòng)權(quán)、福利權(quán)、社會(huì)救助權(quán)等。其次，人權(quán)融入法律之中，從道德人權(quán)轉(zhuǎn)化為法定人權(quán)，從而形成人權(quán)規(guī)范體系。
那么，圍繞實(shí)在法體系，人權(quán)法的法理如何建構(gòu)？本文擬從具體法理、一般法理、普遍法理三個(gè)維度來分析人權(quán)法的法理邏輯結(jié)構(gòu)。在論證結(jié)構(gòu)上，第一部分討論人權(quán)規(guī)范融入憲法及各部門法的具體法理。一方面，生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、公民權(quán)、自由權(quán)等需要在憲法和具體部門法中落實(shí)與體現(xiàn)，比如，民法對(duì)公民產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，也是保護(hù)作為人權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利；刑事訴訟法對(duì)被追訴人辯護(hù)權(quán)的保護(hù)亦是保護(hù)作為人權(quán)的自由權(quán)。另一方面，具體法理也可以直接從法律明文規(guī)定中推導(dǎo)出來，也就是“條理”“是理”“器理”，⑦其抽象程度較低。第二部分討論人權(quán)法的一般法理。在具體法理之上的一般法理以整個(gè)實(shí)然法體系為基準(zhǔn)，重在揭示人權(quán)規(guī)范體系的一般性原理，而一般性原理需要在立法的一般性原則層面上提煉。立法原則有時(shí)明定于條文中，如刑法中的罪刑法定原則；有時(shí)雖未明文規(guī)定，但仍作為法律實(shí)際適用的原則規(guī)范，如民法中的契約自由原則。本文認(rèn)為，防御權(quán)模式與合作權(quán)模式是人權(quán)在規(guī)范語境下兩種最典型的運(yùn)行樣態(tài)，處理好防御權(quán)與合作權(quán)的微妙關(guān)系能夠促進(jìn)法定人權(quán)不斷轉(zhuǎn)化為實(shí)有人權(quán)。此兩種模式充分揭示了人權(quán)規(guī)范體系的背后機(jī)理，所以，本文將其提煉為人權(quán)法的一般法理。第三部分討論人權(quán)法的普遍法理。按邏輯層次，普遍法理高于具體法理和一般法理。法理是實(shí)在法條文的價(jià)值基礎(chǔ)，⑧人權(quán)法法理必然要回應(yīng)人權(quán)法的道德基礎(chǔ)，即“人之尊嚴(yán)”。
一、人權(quán)法的具體法理
人權(quán)與公法、私法和公私綜合法的互構(gòu)體現(xiàn)為：由生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、公民權(quán)、自由權(quán)等構(gòu)成的基本人權(quán)體系融入實(shí)定法體系，下文以列表的方式具體論證。
(一)人權(quán)融入公法之具體法理
具體權(quán)利 類權(quán) 參見法律條文 法理闡釋
選舉權(quán)和被選舉權(quán) 公民權(quán) 《憲法》第三十四條：“中華人民共和國(guó)年滿十八周歲的公民，不分民族、種族、性別……都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)。” 每個(gè)成年公民都擁有選舉和被選舉的權(quán)利。
信仰自由權(quán) 自由權(quán) 《憲法》第三十六條：“中華人民共和國(guó)公民有宗教信仰自由�！� 任何人在信仰上都是自由的。
辯護(hù)權(quán) 自由權(quán) 《刑事訴訟法》第十四條：“……應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人依法享有的辯護(hù)權(quán)和其他訴訟權(quán)利。” 刑事訴訟應(yīng)保證被告人充分爭(zhēng)辯；裁判者若只聽信一面之詞，即使裁判正確，也仍是錯(cuò)誤的。
通過表1對(duì)一些具體權(quán)利的梳理，可以看出，公法主要涉及公民的公權(quán)利和自由權(quán)，公民權(quán)的本質(zhì)是作為政治人的公權(quán)利。⑨不同于作為自然人、私人的私權(quán)利，也就是說，公民權(quán)或公權(quán)利的核心是政治權(quán)利，公民行使公權(quán)利可以監(jiān)督和制約政府權(quán)力，推動(dòng)政府權(quán)力的良性運(yùn)行，從而維護(hù)社會(huì)整體的安全、秩序，為社會(huì)的個(gè)體和公眾謀福利。⑩自由權(quán)亦是最重要的人權(quán)之一，一方面表現(xiàn)為身體自由，不受非法侵害；另一方面則體現(xiàn)為精神和思想層面的自由。自由權(quán)具體表現(xiàn)為選舉權(quán)與被選舉權(quán)、批評(píng)與監(jiān)督權(quán)、信仰自由權(quán)、言論自由權(quán)、結(jié)社權(quán)、游行示威權(quán)、辯護(hù)權(quán)等，刑事訴訟的死刑復(fù)核程序也體現(xiàn)出對(duì)生命權(quán)的保護(hù)和尊重等。因此，人權(quán)在公法中的具體法理，就是權(quán)力必須依正義而行使，而不得高于正義；法律約束國(guó)家權(quán)力；構(gòu)建開放、陽(yáng)光、透明的政府信息公開機(jī)制；保護(hù)公民的權(quán)利乃是政府之天職；放縱惡即是侵犯善；如果出現(xiàn)疑問，就應(yīng)該優(yōu)先選擇最寬容和仁慈的推定；(11)個(gè)人的不便成全了公共利益，而個(gè)人損失則由公共利益進(jìn)行補(bǔ)償；任何人都不能僅僅因?yàn)橄敕缸锞褪艿綉土P等。(12)
(二)人權(quán)融入私法之具體法理
具體權(quán)利 類權(quán) 參見法律條文 法理闡釋
人格權(quán)(13) 發(fā)展權(quán) 《民法總則》第一百零九條：“自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)�！� 人格受到尊重乃是個(gè)人自由發(fā)展之前提。
物權(quán) 財(cái)產(chǎn)權(quán) 《物權(quán)法》第四條：“……私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯�！� 有恒產(chǎn)者有恒心，無恒產(chǎn)者無恒心。
土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán) 財(cái)產(chǎn)權(quán) 《物權(quán)法》第一百二十五條：“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人依法對(duì)其承包經(jīng)營(yíng)的耕地、林地、草地等享有占有、使用、處分的權(quán)利�！� 只有確定土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的物權(quán)性才有利于維護(hù)公民的生產(chǎn)積極性。
隨著國(guó)家減弱對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)領(lǐng)域的控制，侵害人權(quán)的主體從公權(quán)力變?yōu)楣珯?quán)力與私人權(quán)力并重。而為了順應(yīng)這一變化，2004年，“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”條款正式寫入《憲法》，“尊重”與“保障”并重。(14)這就要求，國(guó)家要同時(shí)履行消極義務(wù)和積極義務(wù)。尊重是國(guó)家的消極義務(wù)；促進(jìn)和提供是國(guó)家的積極義務(wù)，指國(guó)家通過積極行為提供人們獲取資源的條件，并增強(qiáng)人們享有這種權(quán)利的能力；保護(hù)的義務(wù)是一種程序上的義務(wù)，指國(guó)家為人權(quán)受到的政府或私人的侵害提供救濟(jì)。(15)因此，人權(quán)在私法上主要表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)、發(fā)展權(quán)、自由權(quán)。財(cái)產(chǎn)權(quán)是生存權(quán)實(shí)現(xiàn)的物質(zhì)條件，這需要保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)不受私人和政府的不法危害；個(gè)人發(fā)展權(quán)的核心內(nèi)容是個(gè)人能力的充分開發(fā)與個(gè)性的自由發(fā)展，包括處事方式的自我選擇、人生目標(biāo)的自我確立、思想創(chuàng)造的不受限制等。(16)發(fā)展權(quán)的實(shí)現(xiàn)需要國(guó)家積極創(chuàng)設(shè)各種條件，并保護(hù)公民人格權(quán)不受侵害。故以上作為人權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)、發(fā)展權(quán)、自由權(quán)，在私法層面具體轉(zhuǎn)化和表現(xiàn)為產(chǎn)權(quán)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、債權(quán)、婚姻自由權(quán)、繼承自由權(quán)、著作財(cái)產(chǎn)權(quán)等具體權(quán)利。人權(quán)融入私法的具體法理包括：法律傾向于使財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)而不是積累；對(duì)于未出生之人，只要符合其利益，就認(rèn)為他已經(jīng)出生；公民不能自由處分自己的財(cái)產(chǎn)是不正義的；每個(gè)人的住宅都應(yīng)該成為安全之地；侵犯著作權(quán)的應(yīng)按權(quán)利人實(shí)際損失予以賠償；契約因當(dāng)事人達(dá)成合意而具有法律效力；債不受地點(diǎn)限制，不論在什么地方，債務(wù)人跑到哪里，債就跟到哪里；(17)一個(gè)人不得同時(shí)有兩個(gè)妻子等。(18)
(三)人權(quán)融入公私交叉領(lǐng)域的具體法理
具體權(quán)利 類權(quán) 參見法律條文 法理闡釋
社會(huì)保障權(quán) 生存權(quán) 《社會(huì)保險(xiǎn)法》第二條：“國(guó)家建立各種社會(huì)保險(xiǎn)制度，保障公民在年老、疾病、工傷、失業(yè)、生育等情況下依法從國(guó)家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利�！� 法律必須要保護(hù)弱者。
勞動(dòng)權(quán) 生存權(quán)、發(fā)展權(quán) 《勞動(dòng)法》第二十六條：“……用人單位可以解除勞動(dòng)合同，但是應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者。” 勞動(dòng)權(quán)是生存權(quán)、個(gè)人發(fā)展權(quán)實(shí)現(xiàn)的一般手段。
公平交易權(quán) 財(cái)產(chǎn)權(quán) 《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第八條：“消費(fèi)者享有知悉其購(gòu)買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利�！� 信息對(duì)稱才能公平交易。
人權(quán)融入公私交叉法律體系的主要體現(xiàn)為：生存權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本人權(quán)具體轉(zhuǎn)化為勞動(dòng)權(quán)、獲取物質(zhì)幫助權(quán)、社會(huì)保障權(quán)、知情權(quán)、公平交易權(quán)、食品安全權(quán)等。生存權(quán)的現(xiàn)代內(nèi)容還包括如下幾個(gè)方面：我國(guó)以解決人民溫飽問題作為生存權(quán)的首要問題，西方國(guó)家則將之轉(zhuǎn)入福利政策；勞動(dòng)權(quán)是實(shí)現(xiàn)生存權(quán)的一般手段；社會(huì)保障是其救濟(jì)方式。(19)財(cái)產(chǎn)權(quán)權(quán)益的實(shí)現(xiàn)也需要國(guó)家積極創(chuàng)設(shè)市場(chǎng)條件，故在公私交叉法中，人權(quán)法具體法理包括：國(guó)家和社會(huì)對(duì)依靠自身努力難以滿足其生存基本需求的公民給予物質(zhì)幫助和服務(wù)；社會(huì)救助應(yīng)公開、公平、公正、及時(shí)；勞動(dòng)者有權(quán)拒絕執(zhí)行有風(fēng)險(xiǎn)的作業(yè)；未經(jīng)專業(yè)培訓(xùn)的勞動(dòng)者不得上崗；非因本人意愿中斷就業(yè)的可領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金；經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)表明真實(shí)名稱和標(biāo)記；公共福利是最高的法律；法律的制定乃是以人民福祉為目的；任何人都不可預(yù)料風(fēng)險(xiǎn)事件的發(fā)生；人權(quán)是弱者的權(quán)利，等等。
概念、思想、理論都是概括出來的，沒有概括，就沒有概念、思想、理論，(20)法理也是概括出來的。就具體法理而言，其抽象程度較低，大都可以從制定法中直觀地認(rèn)識(shí)到。這種特性其實(shí)和上述各表列舉出來的具體權(quán)利密切相關(guān)，具體權(quán)利是基本人權(quán)的進(jìn)一步細(xì)分，需要利用法律條文的技術(shù)細(xì)節(jié)轉(zhuǎn)換至可操作的程度。從法理學(xué)的特性也可以看出具體法理的重要性，法理學(xué)是一門說理性技藝，這不僅表現(xiàn)為與專業(yè)法律學(xué)者討論或者辯駁以求真理，更重要的是，也面向社會(huì)普通公眾，將枯燥乏味的法條、冷冰冰的文字詮釋得生動(dòng)、形象、精煉，讓一個(gè)普通人能夠直觀準(zhǔn)確地理解法律。具體法理便具有此種功能，當(dāng)然，本部分的梳理旨在引出一般法理和普遍法理。
二、人權(quán)法的一般法理
具體法理是在法律的明文規(guī)定中總結(jié)和提煉的，然而，法理的內(nèi)在邏輯決定具體法理之上還有一般法理，這就要求澄明各法域的規(guī)范來源和規(guī)范運(yùn)行的背后機(jī)理。一般法理和具體法理之間的關(guān)系是：一般法理是具體法理的抽象與概括，具體法理是圍繞一般法理所設(shè)定的理論安排。一般法理的提煉旨在整體把握人權(quán)實(shí)然規(guī)范體系的一般原理，揭示出在人權(quán)法秩序中具有規(guī)律性的一般運(yùn)行模式。因此，人權(quán)法的一般法理需要在法律的一般原則層面加以提煉，也就是說，人權(quán)法一般法理蘊(yùn)藏于各部門法的立法基本原則中。而這些立法基本原則，有時(shí)由法律明文表達(dá)，有時(shí)則未在法條文字上直接體現(xiàn)，尚須類型化的區(qū)分處理。
(一)一般法律原則的類型劃分
通過對(duì)公法、私法、公私交叉法的界分，我們發(fā)現(xiàn)公法中的一般原則主要體現(xiàn)在公權(quán)力的正當(dāng)性，比如罪刑法定、法律保留、比例原則、法律監(jiān)督、審判公開等。公法主要保護(hù)公民的政治權(quán)和自由權(quán)，這類人權(quán)需要國(guó)家履行消極義務(wù)，而且要限制自身的權(quán)力。私法領(lǐng)域集中表現(xiàn)為產(chǎn)權(quán)神圣、人格平等、契約自由，表現(xiàn)為自愿、平等、誠(chéng)實(shí)守信、物權(quán)法定、物權(quán)正義、物權(quán)效率等原則，它們更強(qiáng)調(diào)對(duì)公民生存權(quán)、發(fā)展權(quán)以及財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。當(dāng)然，社會(huì)法、經(jīng)濟(jì)法也在人權(quán)實(shí)現(xiàn)上發(fā)揮著重要作用。需要指出的是，人權(quán)的這幾項(xiàng)重要權(quán)利并不是彼此分立、毫不相關(guān)的，而是相互聯(lián)結(jié)。生存權(quán)如果不以財(cái)產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)，就無從談起；政治權(quán)、自由權(quán)又必須以生存權(quán)、發(fā)展權(quán)為前提，只有先滿足公民溫飽、培育精神素質(zhì)，才能養(yǎng)成良性的公民社會(huì)，從而推動(dòng)政治權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。
第一，人權(quán)在公法中的權(quán)力制約型原則。公法關(guān)注公權(quán)力之間、公權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系。這兩對(duì)核心范疇推動(dòng)公法的制度變遷，“管理論”“控權(quán)論”“平衡論”(21)都是為了尋找這二者之間的理想模式，從而更有效地保障公民權(quán)利。一般來說，立法機(jī)關(guān)要承擔(dān)消極義務(wù)，只有通過制定法律的方式，立法機(jī)關(guān)才可以對(duì)公民的基本權(quán)利作出限制，而且限制的理由必須是為了防止公共利益受到損害。(22)行政機(jī)關(guān)不得違反法律保留原則，法律必須對(duì)行政行為作出明確的規(guī)定與授權(quán)；也不得違反比例原則，要符合行政行為的適當(dāng)性、必要性、目的性。司法機(jī)關(guān)須依法獨(dú)立行使審判權(quán)，嚴(yán)格按照法定程序辦事，不得枉法裁判、濫用司法裁量權(quán)、違法進(jìn)行司法強(qiáng)制。
第二，人權(quán)在私法中的私權(quán)自治型原則。私法的基本理念與價(jià)值主要體現(xiàn)為人格平等、產(chǎn)權(quán)神圣和契約自由等。人格平等是人類社會(huì)對(duì)自身構(gòu)成的理想描述，也是人類作為整體所追求的目標(biāo)。私法中的人格平等體現(xiàn)為主體在法律關(guān)系中處于同等的地位，享有同等的權(quán)利。所有權(quán)是所有人對(duì)物的占有、使用、收益、處分并排除他人干涉的權(quán)利。目前來看，在我國(guó)，絕對(duì)所有權(quán)尚未充分發(fā)展，而相對(duì)所有權(quán)與我國(guó)社會(huì)本位傳統(tǒng)相吻合，并由此獲得保持發(fā)展的正統(tǒng)合法理由。(23)意思自由指?jìng)�(gè)人依其意志自由形成私法上的權(quán)利義務(wù)，在合同中表現(xiàn)為合同自由，在婚姻中表現(xiàn)為婚姻自由，在遺囑中表現(xiàn)為遺囑自由。此為私法中最重要的基本原則，旨在保護(hù)個(gè)人的自主決定及人格尊嚴(yán)。
第三，人權(quán)在公私綜合法中的社會(huì)保障型原則。公法、私法之外的第三法域，可稱之為公私綜合法，種類繁多，但在人權(quán)法視野下，主要指由勞動(dòng)法、社會(huì)保障法組成的社會(huì)法。嚴(yán)格的公私法區(qū)分界限并不總是那么清晰，而是各法之間互相摻雜滲透。通常意義上的公私法界分用“交換正義”就可以得到澄清，然而，個(gè)人稟賦和社會(huì)地位的差異決定了要通過法律照顧弱勢(shì)群體，在“交換正義”之外還存在“分配正義”。這種法律關(guān)系必然要以一個(gè)超越平等主體的機(jī)關(guān)作為先決條件。(24)比如，勞動(dòng)法就屬于公私法交叉法，涉及公民的社會(huì)救助權(quán)、平等就業(yè)權(quán)、職業(yè)選擇權(quán)等。
(二)一般法理的兩種模式
從一般法理推導(dǎo)來看，人權(quán)在公法上的權(quán)力制約型原則關(guān)涉公權(quán)的自身制約問題；人權(quán)在私法上的私權(quán)自治型原則關(guān)注的是私權(quán)自由問題，即要求國(guó)家公權(quán)力不得侵害到私人自由空間；人權(quán)在公私交叉法上的社會(huì)保障型原則可被視為私權(quán)自治的重要補(bǔ)充，在一些特殊情況下，國(guó)家公權(quán)力得以正當(dāng)介入私權(quán)范圍。這便揭示出了人權(quán)規(guī)范體系的原理，人權(quán)規(guī)范實(shí)際是調(diào)整公民與公民、公民與社會(huì)、公民與國(guó)家之間的關(guān)系。在公領(lǐng)域，當(dāng)國(guó)家履行消極義務(wù)時(shí)，公民與國(guó)家之間呈現(xiàn)出一種防御權(quán)結(jié)構(gòu)模式。當(dāng)國(guó)家履行積極義務(wù)時(shí)，公民與國(guó)家之間呈現(xiàn)出一種合作權(quán)模式。在私領(lǐng)域，私人履行消極義務(wù)時(shí)，私人之間也呈現(xiàn)出一種防御權(quán)模式；履行積極義務(wù)時(shí)，呈現(xiàn)出一種合作權(quán)模式。而在第三法域，公民的勞動(dòng)權(quán)、福利權(quán)、社會(huì)救助權(quán)則更加強(qiáng)調(diào)個(gè)人與社會(huì)的合作。
提煉出防御權(quán)法理模式與合作權(quán)法理模式，旨在把握二者交互運(yùn)行的微妙關(guān)系，以促進(jìn)法定人權(quán)不斷地轉(zhuǎn)換為實(shí)有人權(quán)。因此，防御權(quán)法理和合作權(quán)法理的關(guān)系集中體現(xiàn)為個(gè)人與個(gè)人、個(gè)人與社會(huì)、個(gè)人與國(guó)家三對(duì)范疇的區(qū)別與聯(lián)系。
第一，個(gè)人與個(gè)人的關(guān)系。防御權(quán)模式強(qiáng)調(diào)個(gè)人的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)抗，“適者生存”的邏輯走向極端就演變?yōu)樯鐣?huì)達(dá)爾文主義。而且主體性哲學(xué)中的理性主義很大程度上是工具理性(算計(jì)能力)，工具理性與人性“幽暗意識(shí)”(25)的人類學(xué)事實(shí)疊加起來，加劇了社會(huì)不平等現(xiàn)象。因而在私人關(guān)系上，人權(quán)實(shí)踐面臨的困境給理論和制度提出了難題。如果用規(guī)則來調(diào)整、制約，勢(shì)必侵犯公民的道德自治空間。共時(shí)性理論視域下的合作權(quán)模式則認(rèn)為，社會(huì)個(gè)體除了持有各種異質(zhì)的主觀目的外，總在不同內(nèi)容、范圍和程度上分享著相同或相似的主觀目的和利益，這需要經(jīng)由共同合作來實(shí)現(xiàn)。(26)從“人性之善”(27)角度的詮釋與闡發(fā)，能形成私人的自發(fā)合作品性。因此，這決定私法的制度選擇，首先是合作權(quán)，其次是防御權(quán)。因此在私法關(guān)系中，平等原則、自愿原則、公平原則等可使私人之間平等對(duì)待、互相尊重、相互協(xié)商、相互建立信任，并使其具有主動(dòng)、獨(dú)立、堅(jiān)韌、寬容、負(fù)責(zé)任等一系列公民美德。
第二，個(gè)人與社會(huì)的關(guān)系。在防御權(quán)模式中，個(gè)人與社會(huì)形成一種單向度關(guān)系，即個(gè)人權(quán)利優(yōu)先于社會(huì)公共利益，社會(huì)集體利益服膺于個(gè)人利益，尤其在權(quán)益沖突中，個(gè)人權(quán)益往往具有不可置疑的優(yōu)位性。這便導(dǎo)致社會(huì)利益的實(shí)質(zhì)性空缺，而現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)不只需要交換正義，還需要矯正正義。由此，合作權(quán)模式具有重要價(jià)值，在合作權(quán)模式中，個(gè)人與社會(huì)不再呈現(xiàn)出對(duì)立關(guān)系，而是交互關(guān)系，個(gè)人與社會(huì)的良性合作必將實(shí)現(xiàn)個(gè)人人權(quán)與集體人權(quán)的有機(jī)統(tǒng)合。
第三，個(gè)人與國(guó)家的關(guān)系。國(guó)家代表公權(quán)力。基于人性惡的前提假設(shè)，人性惡的屬性必然推導(dǎo)出權(quán)力之惡，所以，公法的方法是基于人性惡假設(shè)的方法，是這種方法的規(guī)則化、系統(tǒng)化衍生的體系。(28)在個(gè)人與國(guó)家語境中，防御權(quán)模式體現(xiàn)的個(gè)人主體性就要求限制國(guó)家公權(quán)力，正所謂“法無授權(quán)不可為”。比如，立法機(jī)關(guān)對(duì)公民權(quán)利的限制應(yīng)遵循法律保留的方式，限制理由也僅是為了防止公共利益受到侵害；行政機(jī)關(guān)不得違反比例原則；司法機(jī)關(guān)不能枉法裁判和濫用司法裁量權(quán)(29)等等。當(dāng)然，個(gè)人與國(guó)家之間也不是對(duì)抗關(guān)系，公民公權(quán)利的實(shí)現(xiàn)需要國(guó)家提供必要的物質(zhì)條件，私權(quán)受到侵害也需要國(guó)家予以充分救濟(jì)。故從國(guó)家履行積極義務(wù)的角度，還可以闡發(fā)出個(gè)人與國(guó)家的合作性。所以在此種關(guān)系下，防御權(quán)是人權(quán)主體針對(duì)國(guó)家公權(quán)力的否定性權(quán)利，是人權(quán)的原始形態(tài)；合作權(quán)則是人權(quán)主體配合公權(quán)力的肯定性權(quán)利，要求國(guó)家在履行義務(wù)時(shí)提供條件，因此是人權(quán)的派生形態(tài)。(30)
概括來說，防御權(quán)法理強(qiáng)調(diào)個(gè)體之間、個(gè)體與社會(huì)、個(gè)體與國(guó)家的對(duì)立和排除。合作權(quán)法理則強(qiáng)調(diào)個(gè)體與個(gè)體、個(gè)體與社會(huì)、個(gè)體與國(guó)家的協(xié)商和合作。須指出的是，這并非說兩種法理之間存在優(yōu)劣之分，也絕非認(rèn)為某一種法理就是濟(jì)世良方，關(guān)鍵在于如何使法律制度處理好防御權(quán)與合作權(quán)的辯證關(guān)系，從而使法定人權(quán)不斷地轉(zhuǎn)化為實(shí)有人權(quán)。
(三)一般法理的哲學(xué)基礎(chǔ)
運(yùn)用哲學(xué)的方法就是運(yùn)用理論思維或邏輯思維的方法，通過高度抽象和概括以窮究事物或問題的根本和底蘊(yùn)，從而揭示事物的本質(zhì)和規(guī)律。(31)因此，本文力求上升至法哲學(xué)高度，來觀察和分析防御權(quán)法理和合作權(quán)法理的解釋性理由。
其一，防御權(quán)法理與主體性哲學(xué)。防御權(quán)發(fā)端于西方主體性人權(quán)思想的建立，主體性哲學(xué)形成于近代西方社會(huì)，在產(chǎn)生時(shí)就表現(xiàn)出與西方傳統(tǒng)社會(huì)君權(quán)、神權(quán)和特權(quán)的對(duì)立。早在古希臘羅馬時(shí)期，就形成了個(gè)人獨(dú)立、人性平等、權(quán)利等觀念，(32)這些觀念為主體性思想的形成提供了必要的條件。伴隨著文藝復(fù)興、啟蒙運(yùn)動(dòng)的發(fā)生，西方形成了大陸唯理主義傳統(tǒng)與盎格魯-撒克遜經(jīng)驗(yàn)主義傳統(tǒng)。大陸唯理主義傳統(tǒng)崇尚人的理性認(rèn)知能力，比如唯理主義的奠基者笛卡爾認(rèn)為，采取數(shù)學(xué)方法，講究論證邏輯并建立形而上學(xué)體系就能夠把握事物的真理。由此形成了一種“本體—自然”的主客體關(guān)系，這是主體性原則的開端。(33)理性主義傳統(tǒng)延續(xù)至德國(guó)形成了萊布尼茨-沃爾夫?qū)W派，其思想發(fā)展的必然結(jié)果就是不斷強(qiáng)調(diào)人的理性能力、事物的因果關(guān)系。而經(jīng)驗(yàn)派由培根開創(chuàng)，并經(jīng)霍布斯、洛克、貝克萊、休謨發(fā)揚(yáng)光大。貝克萊和休謨更把經(jīng)驗(yàn)論推向極端，走入主觀唯心主義，只承認(rèn)我們?cè)诟行灾薪邮艿闹R(shí)。尤其是休謨?cè)谂c獨(dú)斷論者辯論的過程中，提出了關(guān)于因果律的論證�？档聦�(duì)休謨的回應(yīng)，標(biāo)志著主體性哲學(xué)最終確立，不從理論理性的角度去“發(fā)現(xiàn)”自然法，而是從實(shí)踐理性去“建構(gòu)”自然法。(34)這就是康德在認(rèn)識(shí)論里的一個(gè)“哥白尼式的革命”，他把主體和客體觀念作了一個(gè)顛倒，不是主體符合客體，而是主體建立起客體，客體符合主體。因此，人具有道德立法的能力，每個(gè)人都有內(nèi)在地要求感性的自我服從理性的自我的權(quán)利，把它運(yùn)用于“外在的自我”，則產(chǎn)生私法意義上的主觀權(quán)利。(35)再通過社會(huì)契約的視角，道德主體以公民身份聯(lián)結(jié)起來而形成一個(gè)法律共同體，這便使人具有私人自主和公共自主的雙重屬性。(36)綜合來看，主體性理論倡導(dǎo)個(gè)人的自主性，強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由意志的實(shí)現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)主客二元對(duì)立的思維方式，強(qiáng)調(diào)個(gè)人要排除個(gè)人、社會(huì)和國(guó)家等外在因素的干擾。
其二，合作權(quán)法理與共識(shí)性哲學(xué)。主體性導(dǎo)致了自然與精神、感性與知性、知性與理性、理論理性與實(shí)踐理性、判斷力和想象力、自我與非我、有限與無限、知識(shí)與信仰等在哲學(xué)上的對(duì)峙。(37)至后形而上學(xué)時(shí)代，一切進(jìn)入反思之流。面對(duì)現(xiàn)代性的危機(jī)和后現(xiàn)代主義思潮的興起，哈貝馬斯仍然不斷強(qiáng)調(diào)必須堅(jiān)持現(xiàn)代性，但重建現(xiàn)代性的策略在于摒棄主體性哲學(xué)范式。而主體間性理論的興起，則是對(duì)個(gè)人主義、防御主義、對(duì)抗主義內(nèi)在缺陷的彌補(bǔ)。最初，胡塞爾的先驗(yàn)性主體間性理論認(rèn)為，如果客觀世界和復(fù)雜性主體是一同被奠基的，那么在最終構(gòu)造層次上，主體間處于一種本質(zhì)的相合中。(38)而哈貝馬斯卻指出了胡塞爾方案的缺陷，認(rèn)為其沒有采取普遍語言學(xué)的進(jìn)路，導(dǎo)致了意識(shí)現(xiàn)象學(xué)無法實(shí)現(xiàn)主體間交流的目的。(39)因而從社會(huì)交往來看，人權(quán)蘊(yùn)含在交往行為中，人權(quán)在社會(huì)中的確立則是交往理性運(yùn)用的結(jié)果。在交往行為中，單個(gè)主體與其他主體相互協(xié)調(diào)，主體間性、共識(shí)性代替了主體性，從而“克服了主體與客體、主觀與客觀的兩難”。(40)在交往行為中，不再以目的理性作為根本出發(fā)點(diǎn)，人們的主觀訴求、具體愿望、審美旨趣都在多元的交互關(guān)系中得到充分體現(xiàn)。這就是說，私人權(quán)利不是一種競(jìng)爭(zhēng)、敵對(duì)關(guān)系，而是主體之間在交往互動(dòng)中得到承認(rèn)的權(quán)利。客觀法律秩序就是從這種相互關(guān)切、相互尊重的協(xié)商過程中演繹出來的。換言之，客觀法與主觀權(quán)利都是“同源地”產(chǎn)生的，它們都源于主體間的彼此協(xié)作與溝通、相互承認(rèn)與關(guān)懷。所以，共識(shí)性哲學(xué)消解了主客體的二元對(duì)立關(guān)系，倡導(dǎo)主客體之間的溝通與合作。
“從來沒有人可以理性地只把事實(shí)看作為任何事物給出的理由，必須一直存在一個(gè)‘可評(píng)價(jià)的理由’”。(41)對(duì)一般法理進(jìn)行哲學(xué)層面論證的功能即在于此，思考人權(quán)法一般法理的哲學(xué)基礎(chǔ)能夠更為深刻地理解繁雜的人權(quán)規(guī)范體系的構(gòu)造與邏輯。值得指出的是，尋找法理概念，需要區(qū)分描述性法律理論和規(guī)范性法律理論。前者試圖解釋實(shí)在法體系是什么，是關(guān)于事實(shí)的理論；后者則關(guān)注法律應(yīng)該是什么，是關(guān)于價(jià)值的理論。(42)也就是說，前述關(guān)于人權(quán)法一般法理的討論基于實(shí)然法體系，是一種對(duì)法律一般原理的解釋性分析。規(guī)范性理論是一種價(jià)值性的思考，規(guī)范性論證帶來的后果是：要么因?yàn)樯钊胱C明而使應(yīng)然價(jià)值得以鞏固和加強(qiáng)，要么認(rèn)識(shí)到應(yīng)然價(jià)值與事實(shí)存在距離。(43)但無論如何，以上兩種情況對(duì)于人權(quán)法體系都是好的，而第三部分關(guān)于人權(quán)法普遍法理的論述正是對(duì)此進(jìn)行的探討。
三、人權(quán)法的普遍法理
按人權(quán)法法理的邏輯層次，普遍法理超越具體法理、一般法理而形成具有最高維度、最根本性的法理。具體法理由條文析出，一般法理是以整個(gè)實(shí)定法為對(duì)象而闡明其背后的理論基礎(chǔ)。一般法理所提煉出來的防御權(quán)模式與合作權(quán)模式，旨在把握二者關(guān)系，從而使法定人權(quán)不斷轉(zhuǎn)化為實(shí)有人權(quán)。究其根源，基本人權(quán)體系實(shí)際上全都指向“人的尊嚴(yán)”。因此，普遍法理揭示人權(quán)法的“法理中的法理”，即作為“法源”和道德人權(quán)核心的“人的尊嚴(yán)”的內(nèi)涵，并詮釋這一命題如何作為基礎(chǔ)價(jià)值原理而支撐人權(quán)法律體系的構(gòu)建。
(一)普遍法理之內(nèi)涵界定
在國(guó)際人權(quán)公約中，《聯(lián)合國(guó)憲章》在“序言”中提到“重申基本人權(quán)、人的尊嚴(yán)和價(jià)值”，《世界人權(quán)宣言》《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》在其“序言”中都提及人的“固有尊嚴(yán)”(inherent dignity)。(44)《世界人權(quán)宣言》是我國(guó)政府認(rèn)同的人權(quán)規(guī)范；《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》是我國(guó)簽署的國(guó)際人權(quán)公約，雖然尚未批準(zhǔn)，但其體現(xiàn)的人權(quán)價(jià)值和精神早已融入我國(guó)的法治建設(shè)進(jìn)程；《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》是我國(guó)簽署并批準(zhǔn)的國(guó)際人權(quán)公約，在法律上受其約束。上述三個(gè)最重要的國(guó)際人權(quán)文書，作為“國(guó)際人權(quán)憲章”，構(gòu)成了國(guó)際人權(quán)規(guī)范體系的框架，其中所體現(xiàn)和倡導(dǎo)的人權(quán)共同價(jià)值是世界各國(guó)、各民族在價(jià)值認(rèn)同方面的最大公約數(shù)。換言之，“共同價(jià)值”(45)超越了意識(shí)形態(tài)的對(duì)立以及普世主義和特殊主義的對(duì)立。(46)在德國(guó)憲法視野下，《基本法》第1條第1款規(guī)定：“人的尊嚴(yán)不可侵犯，尊重及保護(hù)此項(xiàng)尊嚴(yán)為所有國(guó)家機(jī)關(guān)之義務(wù)”。德國(guó)將人的尊嚴(yán)條款放在憲法的首要位置，強(qiáng)調(diào)“人的尊嚴(yán)”是整部《基本法》的基礎(chǔ)與核心價(jià)值所在。(47)我國(guó)《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害�！边@里的“人格尊嚴(yán)”可以作雙重理解：一方面是狹義的人格權(quán)，包括榮譽(yù)權(quán)、名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)等；另一方面從基礎(chǔ)性價(jià)值原理看，還可以將其擴(kuò)大理解為“人的尊嚴(yán)”，即康德“人作為目的而非手段”的命題。人的尊嚴(yán)先于國(guó)家存在，根據(jù)這一特征足以合理地認(rèn)為，它已然內(nèi)化為我國(guó)法治體系中不可或缺的價(jià)值。(48)上述規(guī)范都明文規(guī)定了“人的尊嚴(yán)”，使這一抽象概念具備了規(guī)范上的效力。但是，作為人權(quán)法普遍法理的“人的尊嚴(yán)”還需要從法理學(xué)上對(duì)其進(jìn)行追問與反思，首先要問的是，這一概念從何而來？
首先，從宗教學(xué)來看，人之尊嚴(yán)具有不可讓渡性與人格稟賦性�；浇趟枷胝J(rèn)為，一方面，人之尊嚴(yán)具有先天性和不可讓渡性，因?yàn)樗鼇碓从凇吧褓x”。所以神學(xué)經(jīng)典提及，“在神一切的創(chuàng)造物中，人是彰顯神公義、智慧和慈愛的最高貴的杰作”，(49)“盡管人的身體彰顯神的榮耀，然而主要彰顯神的形象的是人的靈魂”。(50)人便因著上帝賜予的榮耀而獲得尊嚴(yán)，并且這種榮耀主要來源于人的靈魂。另一方面，宗教尊嚴(yán)觀凸顯出個(gè)人的人格性。“他要按公義審判世界，按正直判斷萬民”，(51)這就是說，末日要審判的人，都是作為不可替代、不可混同的個(gè)人，其意義在于闡釋個(gè)體尊嚴(yán)實(shí)際涉及的是“人際的水平關(guān)系中單個(gè)人的價(jià)值，而無關(guān)乎于人類‘全體’在于神或此等存在層級(jí)之縱向關(guān)系中的位置”。(52)人與萬物的區(qū)別可能已經(jīng)作為普遍的共識(shí)，但個(gè)人尊嚴(yán)的證成還須闡明個(gè)體價(jià)值的獨(dú)特性與不可替代性，此宗教學(xué)意義上的關(guān)鍵一步是人之尊嚴(yán)實(shí)際證成的必經(jīng)過程。
其次，在道德哲學(xué)視域下，人之尊嚴(yán)的內(nèi)涵還在于其不可侵犯性，這種內(nèi)涵主要來源于理性主義傳統(tǒng)。人的尊嚴(yán)基于其自然屬性，因而康德提出人權(quán)就是任何人僅憑他的人性就應(yīng)得到的“唯一的”權(quán)利，行使權(quán)利的自由“能夠與任何人根據(jù)一個(gè)普遍法則的自由共存就是正當(dāng)?shù)摹薄?53)意思是說，每個(gè)人都先天擁有理性的自主決定能力，理性表現(xiàn)為個(gè)體思維的邏輯推理、對(duì)行為動(dòng)機(jī)的審慎考慮、對(duì)行為結(jié)果的充分判斷，由自主理性能力驅(qū)使行為實(shí)踐而產(chǎn)生個(gè)體的先驗(yàn)自由。假設(shè)每個(gè)人都是立法者，所謂普遍法則是依靠個(gè)體之間理性能力的行使，獲得意志的相互承認(rèn)而產(chǎn)生的法則。可以看出，先驗(yàn)自由必須要求個(gè)體踐行“自律”，不得越過普遍法則的標(biāo)準(zhǔn)和要求。因此，實(shí)踐理性的要求是這樣的：“你要如此行動(dòng)，即無論是你的人格中的人性，還是其他任何一個(gè)人的人格中的人性，你在任何時(shí)候都同時(shí)當(dāng)作目的，絕不僅僅當(dāng)作手段來使用�！�(54)在每個(gè)人的普遍立法意志得到相互承認(rèn)的視角下來劃定個(gè)人實(shí)踐自由的絕對(duì)界限，任何人都必須尊重他人的意志和尊嚴(yán)，任何人不得將他人支配于自我的意志之下�！白月伞备拍钤诳档聦�(duì)“人之尊嚴(yán)不可侵犯”這一命題的詮釋路徑中占據(jù)了重要分量，也可以說，高度道德化的自律性是人之尊嚴(yán)的根本。
最后，在社會(huì)學(xué)看來，人之尊嚴(yán)是一種主觀心理感受。尊嚴(yán)并非是先天的，也不是理性的選擇，尊嚴(yán)真正來源于人從社會(huì)身份中得到的心理體悟。哈貝馬斯對(duì)康德道德哲學(xué)的批評(píng)在于，“康德為自己的激進(jìn)付出了代價(jià)，那就是自由意志在超越世界的‘目的王國(guó)’(55)中所具有的，是一種無形體的地位”。(56)這就指出了康德尊嚴(yán)觀論證過程中的問題，即康德所理解的個(gè)人或者說理性存在者是抽象意義上的人，這樣所要捍衛(wèi)的人之尊嚴(yán)的價(jià)值也就無處可尋。在社會(huì)實(shí)際生活中，人之尊嚴(yán)的來源并非如康德所理解的那樣，是一種“目的王國(guó)”中的無價(jià)品，而是他人、群體和社會(huì)對(duì)個(gè)人給予的價(jià)值承認(rèn)和尊重，并由此形成的個(gè)人在人們心目中令人尊敬、敬畏的地位或身份。(57)個(gè)人是從公民之間的身份認(rèn)可中獲得其自尊和承認(rèn)的。(58)人的尊嚴(yán)意識(shí)誕生伊始，實(shí)際就是和社會(huì)關(guān)系緊密聯(lián)系在一起的，當(dāng)一個(gè)人的社會(huì)地位低下時(shí)，若他時(shí)常被他人羞辱、使喚、扇耳光、恐嚇、嫌棄和厭惡，不能作出自主意思決定，我們通常就認(rèn)為他是沒有尊嚴(yán)的。而一個(gè)人具有較高社會(huì)地位且衣著講究、品味高潔，我們則認(rèn)為他是有尊嚴(yán)的。
可見，人之尊嚴(yán)本質(zhì)上是和他的社會(huì)身份聯(lián)系在一起的。換言之，人們賦予了社會(huì)身份以尊嚴(yán)的意義，這種意義是實(shí)質(zhì)性的。任何人無論其出身、相貌和智力如何，只要他能進(jìn)入某種上流社會(huì)或者獲取一定的身份地位，就可得到他人的敬重。在此種概念維度下，我們把身份地位置換為公民身份�！肮褚鳛�(法律的)承受者而出現(xiàn)，僅僅是在享受著這些保護(hù)他們?nèi)说淖饑?yán)的權(quán)利的時(shí)候，在他們共同致力于創(chuàng)立和保持一種基于人權(quán)的政治秩序的時(shí)候”，(59)公民身份在人權(quán)法律制度中得到承認(rèn)，而公民的尊嚴(yán)則在人權(quán)法律秩序中得以維護(hù)。
綜合幾種尊嚴(yán)觀來看，人之尊嚴(yán)的內(nèi)涵包括了不可讓渡性、人格稟賦性、不可侵犯性、主觀心理性。宗教學(xué)從先驗(yàn)角度出發(fā)，道德哲學(xué)從人的自然屬性解讀，它們更多的是一種抽象的演繹，將尊嚴(yán)歸入“彼岸世界”。而社會(huì)學(xué)則立基于社會(huì)實(shí)際生活，從社會(huì)身份角度加以闡發(fā)。由此在普遍交往過程中，“人的尊嚴(yán)”成為法理共識(shí)，“尊嚴(yán)”得以實(shí)際進(jìn)入法秩序的運(yùn)行與構(gòu)建。
(二)普遍法理之價(jià)值支撐
“人的尊嚴(yán)”命題對(duì)于人權(quán)體系的作用在于為其提供價(jià)值基礎(chǔ)。道德人權(quán)在主流學(xué)界看來，似乎已成為不證自明的理論前提，(60)但近來，該理論假設(shè)備受質(zhì)疑。一個(gè)顯然的事實(shí)是，現(xiàn)在已經(jīng)有了各類國(guó)際人權(quán)條約，表面來看，人權(quán)在當(dāng)下得到前所未有的尊重，然而，人權(quán)事實(shí)卻向世人展現(xiàn)出另外一幅圖景：“人權(quán)修辭術(shù)忽視了對(duì)于人權(quán)本身的理解�！�(61)約瑟夫·拉茲對(duì)人權(quán)概念的批評(píng)源于人權(quán)異化為話語人權(quán)、符號(hào)人權(quán)，被用于政治需求而導(dǎo)致與個(gè)人實(shí)際享有毫無關(guān)聯(lián)。這便使拉茲開始反思人權(quán)的倫理教義基礎(chǔ)，他首先反駁了堅(jiān)持康德主義傳統(tǒng)進(jìn)路的詹姆斯·格里芬的道德權(quán)利說。拉茲認(rèn)為，傳統(tǒng)進(jìn)路是從與人權(quán)實(shí)踐無關(guān)的思考中被提出來的，沒有提出有說服力的論據(jù)來證明人權(quán)實(shí)踐應(yīng)該遵循道德權(quán)利說。(62)拉茲據(jù)此認(rèn)為，作為政治概念的人權(quán)仍然具有足夠的理論解釋力。卡爾·威爾曼重新捍衛(wèi)了道德人權(quán)觀：“拉茲摒棄這種‘人權(quán)是人之為人而享有的道德權(quán)利’的傳統(tǒng)道德人權(quán)觀，所付出的代價(jià)未免太大了。”(63)威爾曼的意思是，拉茲的理論局限在于使人權(quán)丟失了普遍性的重要特征，丟棄了人權(quán)是人之為人享有的權(quán)利這一傳統(tǒng)人權(quán)理論所取得的理論成果。緊接著，威爾曼重回康德哲學(xué)進(jìn)路，試圖從道德理性的角度解釋人權(quán)的規(guī)范來源。然而不可回避的問題是，當(dāng)?shù)赖聶?quán)利在現(xiàn)實(shí)中遭受踐踏時(shí)，道德人權(quán)觀是否還有說服力？因此，威爾曼把希望寄托在“社會(huì)改革者”身上，期待他們來呼吁道德人權(quán)，批評(píng)不同意識(shí)形態(tài)下的法律和社會(huì)制度。(64)
另外一位批評(píng)者采取了與拉茲不同的詮釋路徑�？扑顾埂ざ牌澕{認(rèn)為，人性是一個(gè)模糊的概念，不能作為規(guī)范性價(jià)值的淵源，理解人權(quán)必須將人權(quán)視為依賴于他者而存在，人權(quán)方能回歸至其本來面目而成為后現(xiàn)代的標(biāo)準(zhǔn)。(65)因此，科斯塔斯在后形而上學(xué)視域下，對(duì)人權(quán)的道德基礎(chǔ)作了全新的解說：我們無須將應(yīng)有權(quán)利歸屬于道德理性，要從關(guān)系性角度來理解人權(quán)。即是說，在諸多權(quán)利構(gòu)造了我的權(quán)利和人格之前，就產(chǎn)生了我的義務(wù)，產(chǎn)生了尊重他人尊嚴(yán)之要求的根本轉(zhuǎn)向。(66)這便回避了傳統(tǒng)人權(quán)理論的爭(zhēng)論，既維護(hù)了道德人權(quán)基礎(chǔ)，又為人權(quán)現(xiàn)實(shí)提供了不同的解決思路。在此種學(xué)說中，“人的尊嚴(yán)”充當(dāng)了理論演繹的關(guān)鍵，因?yàn)椋?dāng)自我權(quán)利建立在他者權(quán)利的基礎(chǔ)之上時(shí)，這便意味著，他人的權(quán)利先于我的權(quán)利產(chǎn)生，在我尚未具有人格和權(quán)利時(shí)，就已經(jīng)賦予了我必須尊重他人尊嚴(yán)的義務(wù)，那么，維護(hù)“人的尊嚴(yán)”便構(gòu)成了權(quán)利的基礎(chǔ)。
因此，“人的尊嚴(yán)”的不可讓渡性、人格稟賦性、不可侵犯性都在關(guān)系性視角下得到解釋。由此可見，這種理論并沒有否決宗教傳統(tǒng)、理性主義傳統(tǒng)所取得的理論成果，而又在社會(huì)關(guān)系中補(bǔ)充了主觀心理性的特質(zhì)，使尊嚴(yán)成為人心理可感知的一種內(nèi)在狀態(tài)。這就鏈接了“人的尊嚴(yán)”與人權(quán)的關(guān)系，無疑使得“尊嚴(yán)”一詞成了人權(quán)的核心法理。
(三)普遍法理之規(guī)范效力
人的尊嚴(yán)和價(jià)值代表了人類思想的現(xiàn)代深度和高度，其規(guī)范效力體現(xiàn)在，為人權(quán)法律體系的建構(gòu)提供了預(yù)設(shè)功能。一方面，處理基本人權(quán)在個(gè)案具體化過程中發(fā)生的沖突。基本人權(quán)沖突指數(shù)個(gè)主體的基本人權(quán)相互對(duì)立，即一個(gè)主體在行使人權(quán)時(shí)會(huì)侵害另一個(gè)主體的人權(quán)。(67)故產(chǎn)生諸多無解的權(quán)利位階問題。(68)這種無論顧及哪一方都會(huì)導(dǎo)致另一方受到損害的兩難處境，讓案件的審理裁判變得格外艱難。這時(shí)就需要訴諸人之尊嚴(yán)的普遍理念，使雙方盡量能跨越倫理學(xué)事實(shí)分歧而確立一種重疊共識(shí)。另一方面，人之尊嚴(yán)對(duì)于人權(quán)法律體系還具有發(fā)現(xiàn)功能。比如，在信息化時(shí)代，公民數(shù)據(jù)權(quán)的保護(hù)不僅具有正當(dāng)合理性，而且還逐漸成為維護(hù)人性尊嚴(yán)的一種世界性趨勢(shì)。制度實(shí)踐對(duì)此應(yīng)作必要的回應(yīng)，比如建立和完善公民數(shù)據(jù)所有權(quán)制度、隱私權(quán)保護(hù)制度、知情權(quán)保障制度等。(69)又如，生存權(quán)不僅關(guān)涉“生存”，其內(nèi)涵還包括公民有尊嚴(yán)生活的權(quán)利；這意味著，公民對(duì)生活環(huán)境有更高的需求和標(biāo)準(zhǔn)，因此，環(huán)境權(quán)也可能成為新興人權(quán)。
綜上所述，人權(quán)法有三種法理，即具體法理、一般法理、普遍法理。具體法理來源于法律明文規(guī)定，其抽象層次低、可適用性強(qiáng)，與個(gè)人具體權(quán)利關(guān)系緊密。一般法理在于闡明法律機(jī)理，即按一般法律原則探求人權(quán)法的一般運(yùn)行模式，防御權(quán)法理模式與合作權(quán)法理模式的提煉能夠較大限度地解釋實(shí)在法體系的繁蕪現(xiàn)象。普遍法理則在法律之上，體現(xiàn)著“正法”思想。(70)世界并非當(dāng)下現(xiàn)存事物的簡(jiǎn)單羅列，其實(shí)同時(shí)包含著“過去”“現(xiàn)在”和“未來”三個(gè)維度，現(xiàn)在是過去的未來，也是未來的當(dāng)下，未來的因素通過“預(yù)期”的方式介入到當(dāng)下世界的建構(gòu)中。(71)我們從具體規(guī)范追問至“人的尊嚴(yán)”層次，旨在從當(dāng)下的維度反思過去的人權(quán)實(shí)踐，為未來改良人權(quán)現(xiàn)實(shí)提供新的思路。在這一過程中，人權(quán)實(shí)踐境遇也越來越清晰——人權(quán)同時(shí)具備了政治屬性和法律屬性。關(guān)于人權(quán)的烏托邦構(gòu)想在社會(huì)現(xiàn)實(shí)圖景中也因無法實(shí)現(xiàn)而失去了目標(biāo)，我們心存疑慮，到底是人享有權(quán)利，還是權(quán)利塑造了人？如果是權(quán)利塑造了人，為何在權(quán)利爆炸的時(shí)代，人們?cè)跈?quán)利中收獲的快樂卻微乎其微？(72)這便導(dǎo)致重回傳統(tǒng)人權(quán)進(jìn)路，然而傳統(tǒng)進(jìn)路亦沒有提供充分的論據(jù)證明道德人權(quán)的存在。因此，我們需要超越西方人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的理論來重新解釋人權(quán)概念。這種理論必須跨越普遍主義與文化相對(duì)主義的鴻溝，以尋求一種最低限度的共識(shí)。
在后形而上學(xué)視域下，對(duì)笛卡爾、康德以來主體性理論的解構(gòu)以及從主體性走向主體間性的過程是否已經(jīng)為我們提供了解決方案？現(xiàn)在仍無法給出答案，關(guān)系性人權(quán)理論從反思人權(quán)現(xiàn)實(shí)而來，也必經(jīng)人權(quán)現(xiàn)實(shí)檢驗(yàn)。有學(xué)者提出，法理學(xué)思維是一種普遍性思維、一種理想思維、一種求真思維、一種辯證思維、一種綜合思維等。(73)筆者認(rèn)為，還應(yīng)加上一種反思性思維。這種反思不僅僅來源于純粹理性的推理和演繹，更重要的還在于從法治實(shí)踐中反思理論。沒有任何一種人為建構(gòu)的理論是完美無缺的，作為有限理性的人只能從現(xiàn)實(shí)生活中不斷反思，才能使理論之樹常青。就此而言，提出問題，而非提供對(duì)策，或是本文的旨趣所在。
非常感謝林棟對(duì)本文的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。
�、賲⒁姀埼娘@：《法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》，《清華法學(xué)》2017年第4期，第12頁(yè)。
�、趨⒁娮ⅱ�，第12-22頁(yè)。
�、蹍⒁婗泥嶟垼骸度绾卫斫夥ɡ�？——法學(xué)理論角度的一個(gè)分析》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第6期，第60-62頁(yè)。
④參見黃茂榮：《論民法中的法理》，《北方法學(xué)》2018年第3期，第7-8頁(yè)。
�、蓐P(guān)于法理層次結(jié)構(gòu)的分析，參見鄭磊、宋華琳：《“公法中的法理”暨第四屆“法理研究行動(dòng)計(jì)劃”學(xué)術(shù)研討會(huì)述評(píng)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2019年第1期。
⑥參見程信和：《公法、私法與經(jīng)濟(jì)法》，《中外法學(xué)》1997年第1期，第11頁(yè)。
�、邊⒁娮ⅱ�，第17頁(yè)。
�、鄥⒁娮ⅱ�，第7頁(yè)。
�、釁⒁姽罆煟骸度藱�(quán)的國(guó)家保障義務(wù)》，《河北法學(xué)》2009年第8期，第12頁(yè)。
�、鈪⒁娮ⅱ�。
(11)參見孫笑俠編譯：《西方法諺精選——法、權(quán)利與司法》，法律出版社2005年版，第80頁(yè)。
(12)參見注(11)，第49頁(yè)。
(13)人格權(quán)與人權(quán)的關(guān)系從根本上說是民法與憲法的關(guān)系，雖然分屬不同法域，但卻存在著緊密的雙向互動(dòng)。這表現(xiàn)為：人格權(quán)擢升到更高效力層次，具有人權(quán)屬性；而人權(quán)在輸送價(jià)值的同時(shí)，也逐漸滲入其中。參見石佳友：《人權(quán)與人格權(quán)的關(guān)系——從人格權(quán)的獨(dú)立成編出發(fā)》，《法學(xué)評(píng)論》2017年第6期，第99-102頁(yè)。
(14)參見孫世彥：《論國(guó)際人權(quán)法下國(guó)家的義務(wù)》，《法學(xué)評(píng)論》2001年第2期，第93頁(yè)。
(15)參見劉志強(qiáng)：《論國(guó)家人權(quán)義務(wù)的證成、類型與轉(zhuǎn)化》，《岳麓法學(xué)評(píng)論》2017年第1期，第79頁(yè)。
(16)參見夏清瑕：《個(gè)人發(fā)展權(quán)探究》，《政法論壇》2004年第6期，第174頁(yè)。
(17)參見注(11)，第155頁(yè)。
(18)參見注(11)，第172頁(yè)。
(19)參見徐顯明：《生存權(quán)論》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1992年第5期，第46-47頁(yè)。
(20)參見邱本：《如何提煉法理》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第1期，第5頁(yè)。
(21)參見羅豪才、宋功德：《行政法的失衡與平衡》，《中國(guó)法學(xué)》2001年第2期。
(22)參見張翔：《論基本權(quán)利的防御權(quán)功能》，《法學(xué)家》2005年第2期，第72頁(yè)。
(23)參見朱勇：《私法原則與中國(guó)民法近代化》，《法學(xué)研究》2005年第6期，第150頁(yè)。
(24)參見[德]古斯拉夫·拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2013年版，第144頁(yè)。
(25)“幽暗意識(shí)”一詞出自張灝。他以幽暗意識(shí)來概括人性中的貪婪、自私、罪惡；他認(rèn)為，正是西方基督文明傳統(tǒng)對(duì)人性幽暗意識(shí)的關(guān)注構(gòu)成了西方社會(huì)對(duì)權(quán)力的警覺，從而促進(jìn)法治文明的演進(jìn)。參見張灝：《幽暗意識(shí)與時(shí)代探索》，廣東人民出版社2016年版。
(26)參見熊丙萬：《私法的基礎(chǔ)：從個(gè)人主義走向合作主義》，《中國(guó)法學(xué)》2014年第3期，第147頁(yè)。
(27)參見嚴(yán)存生：《“人性惡”是法律、法治的人性基礎(chǔ)嗎？》，《河北法學(xué)》2014年第3期；郭忠：《論中國(guó)傳統(tǒng)性善論和法治的兼容性——兼駁“人性惡是法治基礎(chǔ)”的觀點(diǎn)》，《比較法研究》2016年第2期。
(28)參見邱本：《論公法的法理》，載《“公法中的法理”暨第四屆“法理研究行動(dòng)計(jì)劃”學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集》，第1-17頁(yè)。
(29)關(guān)于國(guó)家消極義務(wù)的內(nèi)容，張翔認(rèn)為無法從正面去說明國(guó)家機(jī)關(guān)的不作為，我們只能從反面，即國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)基本權(quán)利“侵害”的角度去界定國(guó)家機(jī)關(guān)的具體義務(wù)。參見注(22)，第71-72頁(yè)。
(30)參見注(15)，第78頁(yè)。
(31)參見文正邦：《法哲學(xué)研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第23-25頁(yè)。
(32)參見[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館2011年版，第167頁(yè)；熊萬鵬：《人權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)》，商務(wù)印書館2013年版，第33頁(yè)。
(33)參見[美]梯利：《西方哲學(xué)史》，葛力譯，商務(wù)印書館2015年版，第316頁(yè)。
(34)參見吳彥：《法、自由與強(qiáng)制力——康德法哲學(xué)導(dǎo)論》，商務(wù)印書館2016年版，第64頁(yè)。
(35)參見嚴(yán)海良：《人權(quán)論證范式的變革——從主體性到關(guān)系性》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2008年版，第201頁(yè)。
(36)參見注(35)。
(37)參見鄭智航：《論法律內(nèi)在邏輯的基調(diào)演變》，吉林大學(xué)法學(xué)院2010年博士學(xué)位論文，第76頁(yè)。
(38)參見李云飛：《論胡塞爾的先驗(yàn)主體間性問題的疑難》，《現(xiàn)代哲學(xué)》2016年第6期，第78頁(yè)。
(39)參見后盾：《如何實(shí)現(xiàn)主體間性？——哈貝馬斯與盧曼社會(huì)理論的分歧》，《社會(huì)科學(xué)家》2017年第9期，第49頁(yè)。
(40)參見高鴻鈞：《走向交往理性的政治哲學(xué)和法學(xué)理論(上)——哈貝馬斯的民主法治思想及對(duì)中國(guó)的借鑒意義》，《政法論壇》2008年第5期，第19頁(yè)。
(41)[英]約翰·菲尼斯：《法哲學(xué)》，尹超譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第4頁(yè)。
(42)關(guān)于描述性法律理論和規(guī)范性法律理論的探討，參見[英]雷蒙德·瓦克斯：《法哲學(xué)：價(jià)值與事實(shí)》，譚宇生譯，譯林出版社2013年版，第5頁(yè)。
(43)參見注(24)，第13頁(yè)。
(44)國(guó)際人權(quán)憲章三份文書中的“inherent dignity”，都是“固有尊嚴(yán)”的意思，雖與本文所表述的“人的尊嚴(yán)”意思有所重合，但也有所不同。本文以為，人的“固有尊嚴(yán)”帶有原本主義旨趣。但各國(guó)的宗教、制度與文化不同，在時(shí)代變遷中，人的“固有尊嚴(yán)”其功能有所分化。因此，本文在解釋人的“固有尊嚴(yán)”的時(shí)候，參酌文義解釋和歷史解釋，以上述“inherent dignity”產(chǎn)生時(shí)的情況為標(biāo)準(zhǔn)。但文義解釋和歷史解釋也要服從目的性解釋和體系解釋，為此，對(duì)“inherent dignity”，本文更多根據(jù)目前各國(guó)憲法上的規(guī)定，并從宗教、道德倫理、社會(huì)學(xué)等層面以體系方法解釋為“人的尊嚴(yán)”，比“固有尊嚴(yán)”的原意更為妥切。
(45)參見《習(xí)近平談治國(guó)理政》(第二卷)，外文出版社2017年版，第521-526頁(yè)。
(46)參見葉險(xiǎn)明：《“共同價(jià)值”與“中國(guó)價(jià)值”關(guān)系辨析》，《哲學(xué)研究》2017年第6期，第3頁(yè)。
(47)參見楚晨：《人的尊嚴(yán)的憲法含義——從比較法視角解析》，《成都理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2017年第6期，第4頁(yè)。
(48)參見王進(jìn)文：《“人的尊嚴(yán)”義疏：理論溯源、規(guī)范實(shí)踐與本土化建構(gòu)》，《中國(guó)法律評(píng)論》2017年第2期，第102頁(yè)。
(49)[法]約翰·加爾文：《基督教要義》，錢曜誠(chéng)譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2010年版，第160頁(yè)。
(50)同注(49)，第163、164頁(yè)。
(51)《舊約·詩(shī)篇9：7》。
(52)[德]尤爾根·哈貝馬斯：《人的尊嚴(yán)的觀念和現(xiàn)實(shí)主義的烏托邦》，鮑永玲譯，《哲學(xué)分析》2010年第3期，第8頁(yè)。
(53)[德]康德：《道德形而上學(xué)》，李秋玲譯，載李秋玲主編：《康德著作全集》(第6卷)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第238頁(yè)。
(54)[德]康德：《道德形而上學(xué)的奠基》，李秋玲譯，載李秋玲主編：《康德著作全集》(第4卷)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第437頁(yè)。
(55)所謂目的王國(guó)就是指，作為普遍立法者的理性個(gè)人，具有分析評(píng)判自己行為的能力。當(dāng)理性人之間形成復(fù)雜的交互系統(tǒng)時(shí)，就產(chǎn)生了一個(gè)王國(guó)的概念。因此康德指出，“在目的王國(guó)中，一切東西要么有一種價(jià)格，要么有一種尊嚴(yán)。有一種價(jià)格的東西是，某種別的東西可以作為等價(jià)物取而代之；與此相反，超越一切價(jià)格、從而不容有等價(jià)物的東西，則具有一種尊嚴(yán)”。參見注(54)，第441、443頁(yè)。
(56)同注(52)，第9頁(yè)。
(57)參見韓躍紅、孫書行：《人的尊嚴(yán)和生命的尊嚴(yán)釋義》，《哲學(xué)研究》2006年第3期，第64頁(yè)。
(58)參見注(52)，第9頁(yè)。
(59)同注(52)，第7頁(yè)。
(60)關(guān)于應(yīng)有人權(quán)、法定人權(quán)、實(shí)有人權(quán)的三階層劃分，是國(guó)內(nèi)學(xué)界最具原創(chuàng)性和影響力的觀點(diǎn)，參見李步云：《論人權(quán)的三種存在形態(tài)》，《法學(xué)研究》1991年第4期。
(61)[英]約瑟夫·拉茲：《人權(quán)無需根基》，岳林譯，章永樂校，《中外法學(xué)》2010年第3期，第367頁(yè)。
(62)參見注(61)，第371、372頁(yè)。
(63)[美]卡爾·威爾曼：《人權(quán)的道德維度》，肖君擁譯，商務(wù)印書館2018年版，第10頁(yè)。
(64)參見注(63)，第14、15頁(yè)。
(65)參見[英]科斯塔斯·杜茲納：《人權(quán)的終結(jié)》，季樂宇譯，《南京大學(xué)法律評(píng)論》2003年春季號(hào)，第21頁(yè)。
(66)參見注(65)，第36頁(yè)。
(67)參見張翔：《基本權(quán)利沖突的規(guī)范結(jié)構(gòu)與解決模式》，《法商研究》2006年第4期，第94頁(yè)。
(38)參見張平華：《權(quán)利位階論——關(guān)于權(quán)利沖突化解機(jī)制的初步探討》，《法律科學(xué)》2007年第6期，第32-39頁(yè)。
(69)參見龔子秋：《公民“數(shù)據(jù)權(quán)”：一項(xiàng)新興的基本人權(quán)》，《江海學(xué)刊》2018年第6期，158-160頁(yè)。
(70)參見注④，第7-8頁(yè)。
(71)參見泮偉江：《超越“錯(cuò)誤法社會(huì)學(xué)”——盧曼法社會(huì)學(xué)理論的貢獻(xiàn)與啟示》，《中外法學(xué)》2019年第1期。
(72)參見龔愛林：《人權(quán)：何去何從——從〈人權(quán)的終結(jié)〉談起》，《湖南社會(huì)科學(xué)》2003年第2期，第19頁(yè)。
(73)參見邱本：《論法理思維的特性》，《理論探索》2019年第1期，第5-17頁(yè)。