作者：袁雪石，法學(xué)博士，司法部行政執(zhí)法協(xié)調(diào)監(jiān)督局處長。中國人民大學(xué)首屆研究生“學(xué)術(shù)新星”十佳之一。
我是民商法學(xué)專業(yè)博士，但畢業(yè)后主要從事政府治理的制度設(shè)計(jì)。制度建設(shè)要解決實(shí)際問題，我眼中的民法和行政法都是治理工具，都可能是黑貓和白貓。2015年，我參加中國行政法學(xué)會(huì)政府規(guī)制專業(yè)委員會(huì)年會(huì)時(shí)講到“在某種意義上，行政法是民法的特別法。”說完我就后悔了，一群行政法的青年才俊紛紛和我商榷，“行政法從奧托·邁耶開始，學(xué)科體系不斷獨(dú)立、成熟，行政法的獨(dú)立性是不容置疑的！”我想，我們都是對(duì)的。學(xué)界對(duì)此歷來有正反兩派觀點(diǎn)。拉德布魯赫講到：“行政法是社會(huì)的法律，在將來社會(huì)主義的福利國家中，如我們所料，民法可能會(huì)完全融合在行政法之中�！盵2]但也有日本學(xué)者和我的觀點(diǎn)是一致的。在我看來，民法和行政法必須融合發(fā)展、公私協(xié)力，而民法典規(guī)定了不少涉及行政權(quán)力的條款，民法典開啟了一個(gè)公私法融合的時(shí)代。我愿意在這個(gè)新時(shí)代中，與諸君一道貢獻(xiàn)自己的智慧，推動(dòng)國家和社會(huì)不斷發(fā)展。
一參加編纂民法典是我人生最大的幸事之一
民法典編纂，我是一個(gè)后輩，對(duì)民法的精神、規(guī)則的理解也不深、不透，但緣分也有快二十年了。大約在2001年年底，恩師楊立新教授讓黃琳、我愛人和我參與起草民法總則專家建議稿初稿，那時(shí)候，我們才是碩士研究生一年級(jí)學(xué)生。因此，我們提供的素材無法登大雅之堂，寫了什么我完全記不得了，但這是最好的學(xué)術(shù)訓(xùn)練起點(diǎn)�；叵肫饋�，那時(shí)人大法學(xué)院到處洋溢著民法典的氣息。
此后，我有幸參與了王利明教授主編的《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·侵權(quán)行為編》的編寫工作，還作為主要成員之一，參與起草了恩師楊立新教授牽頭的民法總則、人格權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法專家建議稿，其中侵權(quán)責(zé)任法專家建議稿不少條款被立法機(jī)關(guān)采納，比如，勞務(wù)派遣條款此前專家建議稿都沒有寫，那個(gè)條款初稿是我在人大明德樓寫的。2004年，我愛人畢業(yè)后去了出版社，恰巧成為兩套影響最大的民法典專家建議稿的責(zé)任編輯。
2002年，全國人大常委會(huì)審議了一次民法草案，但當(dāng)時(shí)國家還處于快速轉(zhuǎn)型之中，整個(gè)社會(huì)的制度體系也隨之不斷轉(zhuǎn)換，現(xiàn)在看來，并不具備出臺(tái)一部民法典的條件。隨著我國社會(huì)主要矛盾的轉(zhuǎn)換，制定民法典的條件逐漸成熟。的確如金平老先生所言：“只有這個(gè)時(shí)代才能產(chǎn)生民法典”。2014年10月，黨的十八屆四中全會(huì)決定編纂民法典。根據(jù)黨中央的工作部署，編纂民法典的起草工作由全國人大常委會(huì)法工委牽頭，司法部等五家單位為參加單位。對(duì)我而言，幸福從那一刻，悄然而至。2015年，全國人大常委會(huì)法工委牽頭成立了編纂民法典協(xié)調(diào)小組，我作為所在單位的具體執(zhí)行者全程參加了總則、物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、侵權(quán)責(zé)任各編的起草工作，幾乎參加了每一編的每一次部門專題座談會(huì)，列席了全國人大常委會(huì)審議民法典各分編的歷次會(huì)議，以及部分民法典編纂工作協(xié)調(diào)小組會(huì)議。
五年多的時(shí)間彈指一揮間，回首以往，算是不負(fù)青春，不負(fù)所學(xué)，作為體制內(nèi)的技術(shù)派，可以說是有一丁點(diǎn)貢獻(xiàn)。在立法過程中，我也加深了對(duì)民法的認(rèn)識(shí)，民法是支撐市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的制度基礎(chǔ)，民法是治理法、人文法、技術(shù)法；基于對(duì)行政的理解，我傾向于給民法典滴一點(diǎn)行政的油彩，適度地遮掩司法裁判中心主義的大背景，讓民法典不僅僅是民法，而是使財(cái)產(chǎn)權(quán)、合同、組織等發(fā)生化學(xué)反應(yīng)，讓市場(chǎng)與政府的混合動(dòng)力推進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，推進(jìn)國家的整體主義治理。
新規(guī)則方面，讀者需要對(duì)宣告失蹤、法人分類、訴訟時(shí)效、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、業(yè)主建筑物區(qū)分所有、擔(dān)保清償順序、擔(dān)保合同、居住權(quán)、農(nóng)村土地三權(quán)分置、違約責(zé)任、物業(yè)服務(wù)合同、建筑工程合同、借款合同、合伙合同、保理合同、技術(shù)合同、人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)、行為保全、人格權(quán)商品化、生命尊嚴(yán)、人體試驗(yàn)、基因編輯、身體權(quán)、性騷擾、人身自由權(quán)、第三姓、肖像權(quán)、聲音權(quán)、隱私權(quán)、個(gè)人信息保護(hù)、婚姻的無效和可撤銷、夫妻債務(wù)、離婚冷靜期、收養(yǎng)評(píng)估、打印遺囑、錄像遺囑、公證遺囑、代位繼承、遺產(chǎn)管理人、遺囑信托、自甘風(fēng)險(xiǎn)、自助行為、安全港反通知規(guī)則、環(huán)境污染和生態(tài)破壞責(zé)任、高空拋擲物侵權(quán)等予以重點(diǎn)關(guān)注。
當(dāng)然，一些沒有規(guī)定或者明確的規(guī)則也需要關(guān)注。如，侵害人格權(quán)的刑事附帶民事訴訟時(shí)，受害人能否請(qǐng)求精神損害賠償；勞動(dòng)合同之外的雇傭合同或者勞務(wù)合同；行政合同與民事合同的關(guān)系，民法典如何防止行政協(xié)議擴(kuò)大化，如何處理優(yōu)益權(quán)對(duì)市場(chǎng)信心的影響；和解合同；宅基地使用權(quán)改革后的三權(quán)分置；褫奪親權(quán)；離婚后曾經(jīng)形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼子女，是否自然與繼父母斷絕父母子女關(guān)系關(guān)系；家是否具有民事主體地位。
民法典刪除的《民法通則》條款也值得研究。如，《民法通則》第一百二十一條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”個(gè)人信息不在《國家賠償法》保護(hù)范圍內(nèi)，在國家機(jī)關(guān)違反個(gè)人信息保護(hù)義務(wù)時(shí)，如何確定侵權(quán)與賠償，需要研究。再如，《民法通則》第一百三十四條第三款規(guī)定：“人民法院審理民事案件，除適用上述規(guī)定外，還可以予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過，收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留�！痹摋l款實(shí)際創(chuàng)設(shè)了法院罰，在行政法治存在制度漏洞的背景下，法院罰是否有助于補(bǔ)充制度漏洞，需要檢討。[3]
二民法典是社會(huì)生活的百科全書，行政法也是
我學(xué)習(xí)民法的時(shí)候，不少老師就講，民法是社會(huì)生活的百科全書，一個(gè)人從搖籃到墳?zāi)�，都離不開民法。2002年4月，徐國棟教授還到人大法學(xué)院作了《民法帝國主義是非談》的演講，多年來，學(xué)界同仁受益于他對(duì)外國民法典癡狂推介。工作以后，更多地關(guān)注行政法，發(fā)現(xiàn)行政法專家也經(jīng)常講，一個(gè)人從出生到死亡，都離不開行政法。仔細(xì)想想，他們都是對(duì)的，民法、行政法與人的生活息息相關(guān)，在這個(gè)意義上，二者都可以被稱為社會(huì)生活的百科全書。
那么，民法和行政法的關(guān)系到底如何界定？從國家治理的角度來看，民法、行政法、刑法是學(xué)理上的劃分，民法典是國家治理的工具，真正的法律事務(wù)或者社會(huì)糾紛往往不是單純的民法、行政法、刑法能夠解決的，國家治理之要義在于及時(shí)妥善解決現(xiàn)實(shí)問題。在“行政國”的背景下，民法和行政法是鳥之兩翼，車之兩輪，離開了哪一個(gè)，國家和社會(huì)都無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)。如果“法”可以比喻為“道”，公法、私法可以比喻為陰陽，這是類似“太極”般的存在，二者你中有我，我中有你，只不過在具體的個(gè)案中，公私法規(guī)則的適用濃度各有不同。
民法典規(guī)定了自發(fā)秩序的制度規(guī)制框架，發(fā)揮“看不見的手”的作用。民法典的核心要義是“權(quán)利”，其調(diào)整的主要是市場(chǎng)與社會(huì)的規(guī)則，提供自發(fā)秩序的法律規(guī)制框架。
一是民法是基礎(chǔ)性法律，是其他法律規(guī)范的源代碼。民事制度是其他法律制度的基石，人格權(quán)、身份權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等概念和制度群，是民法精神的具體化，想要罰款、沒收或者征收征用財(cái)產(chǎn)，前提是弄清楚行政相對(duì)人的主體地位、身份關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系，在這個(gè)意義上，民法是基石。
二是私法和公法相互依存，互為表里，不少私法制度依靠公法才得以落實(shí)。近代所有權(quán)之保障，不是由所有人各依實(shí)力為之，而是依權(quán)力與設(shè)機(jī)關(guān)以保護(hù)之。蓋所有權(quán)乃是社會(huì)存續(xù)之必然前提，社會(huì)全體均應(yīng)尊重及給予保障，是以社會(huì)必須以其權(quán)力所支持之各種制度來保障所有權(quán)。[4]比如，不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記制度，不僅是物權(quán)變動(dòng)的基礎(chǔ)，也與行政管理密切相關(guān)。民法典規(guī)定虛假登記的賠償順位是虛假申請(qǐng)人、登記機(jī)構(gòu)，分別對(duì)應(yīng)的是民事責(zé)任、行政責(zé)任，歸責(zé)原則分別是過錯(cuò)原則、無過錯(cuò)原則，總體來看是補(bǔ)充責(zé)任的法律構(gòu)造。在法律適用上，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)盡到了勤勉、忠實(shí)審查的義務(wù)，也不能免除其賠償責(zé)任；如果行政機(jī)關(guān)工作人員為故意或者重大過失，可以解釋為“造成登記錯(cuò)誤的人”，根據(jù)其與虛假申請(qǐng)人是否存在意思聯(lián)絡(luò)及過錯(cuò)程度，再細(xì)化共同侵權(quán)的責(zé)任形態(tài)以及相應(yīng)的責(zé)任份額。綜合來看，虛假登記錯(cuò)誤的賠償責(zé)任涉及民法典、不動(dòng)產(chǎn)登記特別法（包括法規(guī)規(guī)章）、《國家賠償法》等，片面強(qiáng)調(diào)民法或者行政法都不能解決實(shí)際問題。
三是民法典承擔(dān)著為公權(quán)和私權(quán)劃分界限的功能。民法與行政法的背后是市場(chǎng)與政府、社會(huì)與政府的關(guān)系。民法典規(guī)定了民事主體的人格權(quán)、身份權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，根據(jù)立法法，沒有法律法規(guī)和國務(wù)院決定、命令為依據(jù)，不得減損民事主體的權(quán)利或者增加其義務(wù)，也即對(duì)于公權(quán)力機(jī)關(guān)而言，法無規(guī)定不可為。習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)，在市場(chǎng)作用和政府作用的問題上，要講辯證法、兩點(diǎn)論，“看不見的手”和“看得見的手”都要用好，努力形成市場(chǎng)作用和政府作用有機(jī)統(tǒng)一、相互補(bǔ)充、相互協(xié)調(diào)、相互促進(jìn)的格局，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)持續(xù)健康發(fā)展。[5]民法的根本精神是私法自治，正是在這種意義上，民法典是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本準(zhǔn)則，民法典應(yīng)該主要規(guī)定意思自治這只“看不見的手”應(yīng)遵循的基本規(guī)則。但比較法經(jīng)驗(yàn)也告訴我們，英美法系的普通法并不是中立或者無涉政治的，侵權(quán)、合同和財(cái)產(chǎn)權(quán)事實(shí)上囊括了一系列權(quán)利義務(wù)的社會(huì)選擇。[6]作為一種規(guī)制手段和資源配置方式，民法典可以為市場(chǎng)失靈的某些情形提供一些解決辦法，有助于使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用。
反觀行政權(quán)，行政法規(guī)范的是干預(yù)秩序，發(fā)揮“看得見的手”的作用。行政法的核心要義是“權(quán)力”，其規(guī)定的是干預(yù)秩序，涉及國家的結(jié)構(gòu)、運(yùn)作以及國家與個(gè)人、群體之間的關(guān)系等。干預(yù)秩序是對(duì)自發(fā)秩序的調(diào)整，體現(xiàn)的是“更好發(fā)揮政府作用”。許可、救助等依申請(qǐng)行政行為更多的是進(jìn)行資源配置，體現(xiàn)的是分配正義；處罰、征收、強(qiáng)制等依職權(quán)行政行為是對(duì)脫離民法規(guī)制的自發(fā)秩序和已配置的資源進(jìn)行矯正，體現(xiàn)的是矯正正義。
我認(rèn)為，民法和行政法的分工體現(xiàn)了效率原則，能由民法調(diào)整的，行政法不介入，這節(jié)省了治理成本，也是資源配置應(yīng)遵循的邏輯。貫徹實(shí)施民法典必須正確處理好市場(chǎng)與政府、社會(huì)與政府的關(guān)系，需要明確輔助性原則，即凡是民法有規(guī)定的依據(jù)民法，凡是行政法沒有規(guī)定的，參照適用民法；凡是軟法能解決的不用硬法；凡是當(dāng)事人能直接解決的，不尋求社會(huì)組織，能通過社會(huì)組織解決的，不尋求行政機(jī)關(guān)，能通過行政機(jī)關(guān)解決的，不尋求法院；凡是地方能做的首先交給地方。當(dāng)然，以上也是一個(gè)初步的假說，具體是否可行，還需要進(jìn)一步論證，但假說的目的只有一個(gè)，就是為了“使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”。
三民法典只是法官在用嗎？行政機(jī)關(guān)工作人員不學(xué)民法典行不行？
如果從政治體制的角度來理解民法典，或許會(huì)有一些新的認(rèn)識(shí)。據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，民法典有六七十個(gè)條文直接或間接涉及行政許可、行政確認(rèn)、行政征收、行政征用、行政收費(fèi)、行政救助、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政檢查、行政裁決、行政調(diào)解、行政賠償?shù)刃姓袨�，真是不�?shù)不知道，一數(shù)嚇一跳。
在我國的民法傳統(tǒng)里，有一種司法裁判中心主義慣性。不少民法學(xué)者認(rèn)為，民法典是給法官看的。對(duì)此，我的看法是，中國民法典應(yīng)該是一部同時(shí)面向行政的民法典，只有這樣才能發(fā)揮行政、司法的比較優(yōu)勢(shì)和體系效應(yīng)，民法典也的確體現(xiàn)了公私融合。民法典在行政組織、行政立法、行政執(zhí)法、行政公物、行政責(zé)任等方面對(duì)法治政府建設(shè)提出了一系列新要求。以行政執(zhí)法為例，從內(nèi)容來看，行政執(zhí)法人員需要從以下幾個(gè)層次把握。
一是單個(gè)行政行為適用規(guī)則。如離婚冷靜期制度對(duì)離婚登記行為進(jìn)行了三重構(gòu)造，提交離婚登記申請(qǐng)要有三十日冷靜期，冷靜期屆滿后要有三十日的申請(qǐng)期，冷靜期屆滿后未申請(qǐng)的視為撤回離婚登記申請(qǐng)。該條款合理地平衡了公權(quán)力與私權(quán)利的關(guān)系，體現(xiàn)了較高的立法技術(shù)。我覺得，我們有義務(wù)讓大家知道，法院不是萬能的，訴訟是一條高成本的維權(quán)方式，法院是公平正義的最后一道屏障，因此，其程序相對(duì)復(fù)雜，法院的資源也是有限的，解決糾紛是需要大量時(shí)間的，不能什么事情都去找法院。而行政是講究效率的，行政有時(shí)候甚至比法院更專業(yè)，各國法院在裁判的時(shí)候要對(duì)行政的專業(yè)判斷給予尊重，不應(yīng)自己替代行政機(jī)關(guān)作出對(duì)于特定問題的法律解釋，英美法叫“謝弗林尊重”�；氐诫x婚這件事情上，離婚調(diào)解是法院裁判的前置程序，從這個(gè)角度講，行政的冷靜期并沒有延長當(dāng)事人離婚的時(shí)間，只不過婚姻不易，希望大家且行且珍惜，沖動(dòng)是魔鬼，不為別的，想想孩子，你可能就向生活妥協(xié)了，托爾斯泰講過，幸福的家庭是相似的，不幸的家庭有各自的不幸。在離婚這個(gè)問題上，讓行政機(jī)關(guān)先給當(dāng)事人潑一盆冷水，對(duì)當(dāng)事人好，也能適當(dāng)發(fā)揮行政機(jī)關(guān)和人民法院的不同職能。類似的制度還有民政部門臨時(shí)照料、行政征收征用等。
二是民法和行政法規(guī)則交錯(cuò)適用。這其實(shí)是法律適用的常態(tài)，物權(quán)登記、行政許可、行政裁決等需要直接適用民法和行政法。比如，民法典雖刪除了《民法通則》關(guān)于國家機(jī)關(guān)侵權(quán)的規(guī)定，但在法理層面，《國家賠償法》沒有規(guī)定的，民法典可以參照補(bǔ)充適用。在民事主體和國家機(jī)關(guān)工作人員共同侵權(quán)時(shí)，需要依據(jù)民法典和行政法共同判定是否構(gòu)成侵權(quán)，如何承擔(dān)責(zé)任等。
三是行政裁決、行政調(diào)解需要適用民法典。民法典第三十一條規(guī)定，對(duì)監(jiān)護(hù)人的確定有爭議的，可以由被監(jiān)護(hù)人住所地的民政部門指定監(jiān)護(hù)人，這是行政裁決。第二百三十三條規(guī)定，物權(quán)受到侵害的，權(quán)利人可以通過和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等途徑解決，這里的調(diào)解可以包括行政調(diào)解。從比較法來看，行政機(jī)關(guān)可以稱為解決民事爭議的主渠道。[7]
四是增加規(guī)定了行政機(jī)關(guān)義務(wù)。如第一千二百五十四條規(guī)定，高空拋物侵權(quán)時(shí)公安機(jī)關(guān)負(fù)有“依法及時(shí)調(diào)查，查清責(zé)任人”的法定義務(wù)；第三十四條第四款規(guī)定，因發(fā)生突發(fā)事件等緊急情況，監(jiān)護(hù)人暫時(shí)無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，被監(jiān)護(hù)人的生活處于無人照料狀態(tài)的，被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門應(yīng)當(dāng)為被監(jiān)護(hù)人安排必要的臨時(shí)生活照料措施；第六十條規(guī)定，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)公示法人登記的有關(guān)信息。
此外，是否要引入行政機(jī)關(guān)責(zé)令返還非法所得制度？現(xiàn)行法中，有的部門法會(huì)存在立法漏洞，比如，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《商業(yè)銀行法》等對(duì)于非法金融行為規(guī)定了沒收違法所得，而對(duì)于大部分違法違規(guī)行為的處罰需要援引《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第四十六條第五項(xiàng)“嚴(yán)重違反審慎經(jīng)營規(guī)則”，該條款并無沒收違法所得規(guī)定。我們知道，任何人不能從非法行為中獲利，這是最基本的社會(huì)共識(shí)。對(duì)于此類違法行為，如何處理，建立行政機(jī)關(guān)概括性的責(zé)令返還非法所得制度，似乎有助于填補(bǔ)行政立法的漏洞。對(duì)此，我將在其他文章中專門闡述。
綜上，行政機(jī)關(guān)工作人員不學(xué)民法典還真不行。
民法典經(jīng)過幾代人努力才最終編纂出臺(tái)。從全世界范圍來看，似乎還沒有哪個(gè)國家制定了行政法法典，不少國家制定的是行政程序法，有些包括了實(shí)體內(nèi)容。當(dāng)前，行政法治并不能完全承擔(dān)起控制和規(guī)范“看不見的手”的任務(wù)，實(shí)踐還面臨著行政法基本原則、行政組織、行政公物、行政行為共同規(guī)則、公法之債及其與私法之債的關(guān)系等方面的挑戰(zhàn)，這導(dǎo)致政府監(jiān)管、行政改革、司法實(shí)踐等面臨規(guī)則缺失、沖突等方面的難題。眾所周知，我國并沒有一部統(tǒng)一的行政法通則或者行政程序法，《行政處罰法》《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》《政府信息公開條例》《控制對(duì)企業(yè)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)檢查的規(guī)定》等提供了行政行為的基本規(guī)范，但是行政組織法、其他行政行為法等等并沒有出臺(tái)。究竟政府這只“看得見的手”能伸多遠(yuǎn)，“法無授權(quán)不可為”依靠哪些法律條文來落實(shí)，還需要建構(gòu)一般性的行政法規(guī)則，以規(guī)范和整合國家權(quán)力，穩(wěn)定民事主體的制度預(yù)期，破除民事主體對(duì)行政權(quán)的鄰避效應(yīng)，促使其立恒心，守信心。
客觀來講，中國行政法學(xué)者挺難的，一方面行政法的發(fā)展時(shí)間短，另一方面學(xué)者不易近距離觀察、體驗(yàn)行政管理的運(yùn)行，因此，學(xué)術(shù)研究不少的是比較研究、訴訟研究、邏輯研究，行政法學(xué)研究缺了點(diǎn)“行政”的真正味道，面向行政的行政法研究是個(gè)短板。但可喜的是，近年來學(xué)界與實(shí)務(wù)界互動(dòng)加深，行政法學(xué)研究越來越貼近實(shí)踐、回應(yīng)實(shí)踐。中國行政法學(xué)界也一直在努力制定行政程序法或者行政法通則、總則，專家稿也有幾個(gè)了。徒民法不足以自行，希望中國行政法法典化工作能夠早日取得進(jìn)展！
四法學(xué)還是幼稚的嗎？整體主義可能是一個(gè)解決路徑
上個(gè)世紀(jì)八十年代，有歷史學(xué)者說，法學(xué)是幼稚的。這話讓人聽著刺耳，但法學(xué)的獨(dú)立性和科學(xué)性值得我們反復(fù)捫心自問。
幾年來，我有個(gè)體會(huì)，要想不斷發(fā)展完善法學(xué)，路徑之一是以整體主義治理理念重塑組織法與行為法。之所以產(chǎn)生這個(gè)認(rèn)識(shí)，是整體政府理論和實(shí)踐感悟雙重作用的結(jié)果。近期，王敬波、高秦偉也分別發(fā)表了《整體政府的發(fā)展與我國行政主體理論的革新》《行政復(fù)議的整體觀與整體設(shè)計(jì)》，看起來大家還是有共識(shí)的。
整體主義治理觀假設(shè)的基礎(chǔ)是國家治理是一個(gè)系統(tǒng)，要受系統(tǒng)論的調(diào)控。我們需要對(duì)部門法學(xué)、部門立法、部門執(zhí)法、部門司法的組織建構(gòu)及運(yùn)行進(jìn)行反思，并打通專業(yè)治理與整體治理，組織法和行為法的通道，本書對(duì)公私法融合規(guī)則闡述也正是基于這樣一個(gè)認(rèn)識(shí)。
中國文化強(qiáng)調(diào)整體主義精神�！兜赖陆�(jīng)》講到：“道生一，一生二，二生三，三生萬物”。《淮南子·天文訓(xùn)》對(duì)此作了解釋：“道（曰規(guī)）始于一，一而不生，故分而為陰陽，陰陽合和而萬物生。故曰:一生二，二生三，三生萬物�！敝腥A法系的一個(gè)基本特點(diǎn)是諸法合體，同時(shí)郡縣的組織機(jī)構(gòu)也是一體化建設(shè)，這體現(xiàn)了諸權(quán)協(xié)力思想。[8]就固有形態(tài)而言，中國古代法業(yè)已足夠成熟，中國古代法自有其統(tǒng)一性，這種統(tǒng)一性植根于文化。[9]工業(yè)革命以來，現(xiàn)代行政專業(yè)性、技術(shù)性越來越強(qiáng)�，F(xiàn)代行政已不再局限于傳統(tǒng)的警察、稅收、財(cái)政行政，而廣泛涉及社會(huì)保障、環(huán)境保護(hù)、資金助成、能源規(guī)制等領(lǐng)域，大量的行政案件主要依靠的是行政機(jī)關(guān)及其工作人員的專業(yè)知識(shí)和技能來解決的問題。[10]這種現(xiàn)代行政直接影響了國家機(jī)構(gòu)的設(shè)置。從1976到1981年，國務(wù)院工作部門達(dá)到了100個(gè)，1982年機(jī)構(gòu)改革后，國務(wù)院所屬部委、直屬機(jī)構(gòu)和辦公機(jī)構(gòu)由100個(gè)裁并調(diào)整為61個(gè)。[11]現(xiàn)代行政的發(fā)展越發(fā)注重部門行政，或者說類型治理。部門法學(xué)、部門治理體現(xiàn)了專業(yè)化的需求，但在強(qiáng)調(diào)類型治理的同時(shí)，需要加強(qiáng)系統(tǒng)論研究，辯證處理整體治理與類型治理之間的關(guān)系。諸權(quán)協(xié)力的整體主義治理理念，是提高治理體系和治理能力的必然要求。
整體主義治理理念在東西方具有較大程度的共識(shí)。自20世紀(jì)90年代中后期以來，“整體政府”成為當(dāng)代西方國家政府改革的新趨向，整體政府改革是對(duì)部門主義極端擴(kuò)張的一種反應(yīng)，改革重點(diǎn)是從結(jié)構(gòu)性分權(quán)、機(jī)構(gòu)裁減和設(shè)立單一職能的機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)向“整體政府”。[12]與政治學(xué)理論相對(duì)應(yīng)的是法學(xué)上的行政一體性原則，行政一體性原則首先指在一個(gè)行政轄區(qū)內(nèi)盡可能所有之權(quán)限應(yīng)集中于一個(gè)機(jī)關(guān)或集中于一群由同一的一位首長所指揮的行政機(jī)關(guān)群中，第二個(gè)含義則指所有的國家機(jī)關(guān)應(yīng)該以相同的思考對(duì)外作成決定。[13]進(jìn)一步而言，整體主義治理理念應(yīng)擴(kuò)展到所有的國家機(jī)關(guān)，職能分離應(yīng)當(dāng)具有內(nèi)部性，不論立法、行政、監(jiān)察、司法，都是國家機(jī)關(guān)，都代表國家，對(duì)外的命令、決定、裁判等應(yīng)具有一致性，不能自相矛盾。法社會(huì)學(xué)家羅斯科·龐德曾對(duì)權(quán)力分立進(jìn)行過反思：“現(xiàn)在沒有人會(huì)斷言權(quán)力分立是自然法律秩序的一部分，或者說它對(duì)于自由是必不可少的�！� [14]
《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出的“形成高效的法治實(shí)施體系”，體現(xiàn)了整體主義治理理念。我理解，《黨和國家機(jī)構(gòu)改革方案》、黨的十九屆四中全會(huì)決定的精義之一是整體主義。我理解的整體主義，不僅僅是行政領(lǐng)域的原則，而是彌漫于整個(gè)國家治理體系的一個(gè)原則，有以下幾個(gè)層面的意義：
一是整體主義是一個(gè)制度體系。完善要素市場(chǎng)化配置是建設(shè)統(tǒng)一開放、競爭有序市場(chǎng)體系的內(nèi)在要求，是堅(jiān)持和完善社會(huì)主義基本經(jīng)濟(jì)制度、加快完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的重要內(nèi)容。土地、勞動(dòng)力、資本、技術(shù)、數(shù)據(jù)五個(gè)要素領(lǐng)域改革，對(duì)應(yīng)的是物權(quán)、合同、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等方面的民事制度，以及相應(yīng)的行政行為制度。民事、行政、刑事制度都要服從于整個(gè)制度設(shè)計(jì)。
二是整體主義是一個(gè)組織體系。組織是行為的基礎(chǔ)。各個(gè)國家機(jī)關(guān)都要服從中心工作，發(fā)揮自己的職能作用。行政組織的整合度會(huì)影響民法典的貫徹落實(shí)。物權(quán)法規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記，但該制度的實(shí)施依靠不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)職責(zé)的整合。為了進(jìn)一步優(yōu)化營商環(huán)境，民法典擴(kuò)大了擔(dān)保合同的范圍、刪除了有關(guān)擔(dān)保物權(quán)具體登記機(jī)構(gòu)、明確了擔(dān)保物權(quán)的統(tǒng)一受償規(guī)則等，為動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記清除了法律障礙，但沒有作出明確規(guī)定。從實(shí)踐來看，融資難是長期影響我國中小企業(yè)發(fā)展的痛點(diǎn)。而動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利是中小企業(yè)最容易獲得的擔(dān)保物。與不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記類似，動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一擔(dān)保登記制度的落地，也必須以行政機(jī)構(gòu)的職能整合為基礎(chǔ)。因此，民法典只是開了個(gè)頭，后續(xù)工作還有很多。此外，從權(quán)利救濟(jì)的角度來看，法院系統(tǒng)分別設(shè)置行政審判庭、民事審判庭細(xì)化了專業(yè)分工，提高了工作效率，但民事行政交叉的案件審理周期長，維權(quán)成本高，權(quán)利人不易在此類機(jī)構(gòu)設(shè)置框架下得到救濟(jì)。[15]
三是整體主義是一個(gè)教育體系。從我的體驗(yàn)和觀察來看，高校法律專業(yè)碩士以上的培養(yǎng)比較重視本專業(yè)的學(xué)習(xí)，當(dāng)然也會(huì)安排各個(gè)部門法學(xué)教育的必修和選修課程，但學(xué)生在面對(duì)具體問題時(shí)，究竟能在多大程度上融會(huì)貫通涉及到的部門法，還是個(gè)未知數(shù)。法學(xué)是一門實(shí)踐科學(xué)。碩士以上的教育應(yīng)強(qiáng)化問題導(dǎo)向，以此推進(jìn)法學(xué)內(nèi)部和法學(xué)外部的交叉學(xué)科研究。只要這樣，法學(xué)畢業(yè)生才有能力真正解決問題，才會(huì)受到各方面的歡迎。
民法典的編纂貫徹了整體主義治理方法，對(duì)公私法作了融合規(guī)定，有利于推動(dòng)實(shí)現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力的協(xié)同，促進(jìn)依法行政，深化“放管服”改革，優(yōu)化營商環(huán)境，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。
五、關(guān)于本書和致謝
以上寫了那么多行政法，但本書主要是一本帶有一定公法視角的民法學(xué)評(píng)注類著作。
民事權(quán)利是民法典的技術(shù)基石，民法理論關(guān)于人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的類型劃分，有必要考慮例外情況。本書認(rèn)為，人格權(quán)具有精神和財(cái)產(chǎn)二元屬性，自然人人格權(quán)的精神屬性居于主導(dǎo)地位——可以稱為強(qiáng)人格權(quán)，團(tuán)體人格權(quán)的財(cái)產(chǎn)屬性居于主導(dǎo)地位——可以稱為弱人格權(quán)，相關(guān)的權(quán)利變動(dòng)等規(guī)則需要結(jié)合具體人格權(quán)的強(qiáng)弱屬性加以區(qū)分處理。從解釋上來看，民法典沒有承認(rèn)基于人格要素的財(cái)產(chǎn)價(jià)值為財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此，本書主張的人格權(quán)二元論能夠獲得適用人格權(quán)編的空間。當(dāng)然，這也是近些年來德國法的一個(gè)解釋路徑。
為了寫好本書，我在中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶上瀏覽了大量案例，從中遴選出典型案例要旨，相關(guān)內(nèi)容體現(xiàn)在“條文釋義”中，想了解現(xiàn)行法適用的讀者可以重點(diǎn)關(guān)注這部分內(nèi)容；“深度研討”傾向于學(xué)理分析，想深入研究條文背后法理的讀者，可以重點(diǎn)關(guān)注這部分內(nèi)容。本書還設(shè)置了“立法技術(shù)”“法史勾沉”等欄目。每一章的核心要點(diǎn)等已經(jīng)在“本章概要”中交代，不再贅述。由于篇幅已經(jīng)達(dá)到出版社要求的上限，在引用學(xué)者成果時(shí)，一律省略了“教授”等敬稱。
本書是我跟隨恩師楊立新教授學(xué)習(xí)民法的結(jié)晶，也反映了我從事法治建設(shè)工作以來的個(gè)人思考。感謝導(dǎo)師楊立新教授，以及王利明教授等老師們的傳道受業(yè)解惑，沒有老師們的教誨，我無法獲得系統(tǒng)的學(xué)術(shù)訓(xùn)練，并得以安身立命，老師們勤奮敬業(yè)，更是行不言之教，讓我受益終身。感謝領(lǐng)導(dǎo)、同事、同學(xué)、朋友們的指導(dǎo)、幫助和支持，是他們讓我更了解生活，更了解中國實(shí)際，更熟悉國家治理，也讓我的研究具有跨學(xué)科和實(shí)踐性的比較優(yōu)勢(shì)。感謝家人的關(guān)愛、陪伴和無原則的支持，尤其是我的愛人為了家庭犧牲了自己前景還不錯(cuò)的事業(yè)，是他們讓我有時(shí)間在繁忙的工作之余去實(shí)現(xiàn)讓我自己略感奢侈的學(xué)術(shù)夢(mèng)想。感謝難免掛一漏萬，恕不能一一道謝。
最后，熱烈祝賀中國進(jìn)入民法典時(shí)代！熱烈祝賀幾代民法人的努力夢(mèng)想成真！