作者介紹：劉之雄，中南民族大學法學院教授。
摘 要：構(gòu)成要件認識錯誤與違法性認識錯誤的劃分，取代傳統(tǒng)上事實認識錯誤與法律認識錯誤的分類，代表著認識錯誤分類功能化的合理發(fā)展趨勢。但違法性認識錯誤與構(gòu)成要件認識錯誤的界限混淆，對解讀違法性認識錯誤的犯罪評價意義造成了困擾。其癥結(jié)在于，理論上未能厘清違法性認識同構(gòu)成要件的法規(guī)范性要素認識之間的關(guān)系。違法性認識錯誤限于抽象的違法性認識欠缺，不影響主觀歸責;行為人對不法行為的法規(guī)范性構(gòu)成要素缺乏認識，屬于構(gòu)成要件認識錯誤，阻卻犯罪的故意。貫徹刑法責任主義原則的恰當路徑，不是將違法性認識或違法性認識可能性作為歸責條件，而是將不法構(gòu)成要件的法規(guī)范性要素納入故意的認知范疇。
關(guān)鍵詞：犯罪故意；違法性認識錯誤；構(gòu)成要件認識錯誤；規(guī)范性要素；主觀歸責
一、范疇述要與問題聚焦
傳統(tǒng)刑法理論將行為人的認識錯誤現(xiàn)象化地分為事實認識錯誤和法律認識錯誤兩大類。這一分類以錯誤對象所處的領(lǐng)域是事實領(lǐng)域還是法律評價領(lǐng)域為標準，而非著眼于認識錯誤對于犯罪評價的意義，因而不具備犯罪評價上的類型化功能。鑒此，當代德國刑法理論已經(jīng)拋棄這種傳統(tǒng)分類，代之以構(gòu)成要件認識錯誤(行為構(gòu)成認識錯誤)與違法性認識錯誤的劃分。后一種分類著眼于兩類認識錯誤在犯罪評價中的不同意義，代表著認識錯誤分類功能化的合理發(fā)展趨勢。但違法性認識錯誤與構(gòu)成要件認識錯誤的界限，是刑法理論尚未完全厘清的問題。當代刑法學中有關(guān)違法性認識在犯罪論中的意義和地位之爭，正是根源于違法性認識錯誤與構(gòu)成要件認識錯誤的界限混淆。其癥結(jié)在于，理論上將違法性認識錯誤與涉及法律評價的規(guī)范性構(gòu)成要素認識錯誤(以下簡約為“法規(guī)范性要素認識錯誤”)混為一談。鑒此，本文以法規(guī)范性要素認識錯誤的類型歸屬為焦點，通過厘清法規(guī)范性要素認識錯誤同違法性認識錯誤以及同構(gòu)成要件認識錯誤之間的關(guān)系，進一步明確構(gòu)成要件認識錯誤與違法性認識錯誤的界限，從而為合理界定犯罪故意以及正確看待違法性認識錯誤的歸責意義奠定必要的理論前提。
鑒于違法性認識錯誤與構(gòu)成要件認識錯誤的劃分在國內(nèi)學界尚非主流，有必要對其基本范疇作簡要說明，并梳理其同傳統(tǒng)分類之間的差異。在此基礎(chǔ)上再聚焦于本文的核心問題。
(一)違法性認識錯誤述要
納入當代刑法學研究范疇的違法性認識錯誤，單指不法行為人對其行為的違法性缺乏認識，理論上也稱為禁止性錯誤。其既可以表現(xiàn)為行為人對其行為被法律所禁止全然無知，譬如行為人誤認為同精神病婦女“自愿”性交并不違法;也可以是行為人雖然認識到通常情況下行為的違法性，但錯誤地認為自己的行為有正當理由因而被法律所允許，譬如錯誤地認為自己作為父親，有權(quán)利虐待自己的孩子。至于行為人將其合法行為誤認為違法，則屬于合法性認識錯誤，且不涉及犯罪評價問題，因而不屬于違法性認識錯誤的研究范疇。
違法性認識錯誤不同于傳統(tǒng)刑法理論上的“法律認識錯誤”。后者的外延更為寬泛，不僅包含違法性認識的欠缺以及前述合法性認識錯誤，而且還包括對行為違反何種具體法律產(chǎn)生的認識錯誤，以及對犯罪構(gòu)成中涉及法律規(guī)定的規(guī)范性要素(如財產(chǎn)所有權(quán)、法律上的婚姻、國家重點保護植物等)的認識錯誤。亦有著述從犯罪認知的角度將法律認識錯誤區(qū)分為假想的犯罪、假想的不犯罪、行為人對自己行為的罪名和罪刑輕重的誤解等類型�？梢�，法律認識錯誤是一個內(nèi)涵和外延相對模糊的術(shù)語，理論上對其理解亦多有歧義。而當代刑法學上的違法性認識錯誤僅指違法性的認識欠缺，其錯誤僅限于對自己行為不違法的抽象評價。因此，不能將違法性認識錯誤與所謂法律認識錯誤混為一談。
需要指出，違法性認識錯誤的誤解對象是行為的違法性，而違法性有其確定的內(nèi)涵，即指向行為同法律的關(guān)系。違法性認識錯誤的具體內(nèi)涵就是沒有意識到自己的行為違反法律要求的作為或者不作為義務。唯有在這種意義上，違法性認識錯誤才能作為刑法學上的一個規(guī)范的范疇加以討論。至于部分學者為了圓說某種主張，將違法性認識異化為違反社會倫理道德(所謂“前法律規(guī)范”)的認識，或者異化為只需要認識到違法評價的實質(zhì)根據(jù)的所謂“實質(zhì)違法性認識”等做法，都將導致違法性認識和違法性認識錯誤的內(nèi)涵偏離其本來的意義，使得有關(guān)違法性認識以及違法性認識錯誤的刑法理論研究誤入歧途。
(二)構(gòu)成要件認識錯誤述要
構(gòu)成要件認識錯誤，是一個直接關(guān)系犯罪故意的范疇。不法行為的故意，以不法行為人對其行為的認知為成立條件之一。這一認知的具體內(nèi)容，就是法律對該不法行為設(shè)置的全部客觀構(gòu)成要素。也就是說，只有當行為人對不法行為得以成立的全部客觀要素具有認知時，才可能具備犯罪的故意。反之，如果行為人對不法行為的客觀構(gòu)成要素缺乏認知，就排除其犯罪故意。這種對不法行為的客觀構(gòu)成要素缺乏認識并因而排除犯罪故意的情形，即為構(gòu)成要件認識錯誤。這表明，構(gòu)成要件認識錯誤的范疇，完全對應于犯罪故意的認知范圍。
犯罪故意所須的認知，不止于對構(gòu)成要件事實的感知，還需要行為人理解其行為性質(zhì)，即該行為在法律評價上作為非難根據(jù)的行為意義。實質(zhì)地看，刑法針對不法行為的禁止性規(guī)范，目的在于保護某種特定的利益或價值(法益)，因而不法行為對特定法益的危害性，乃是其被刑法非難的實質(zhì)根據(jù)。因此，行為對特定法益的危害性乃是行為人具備犯罪故意所須認知的行為性質(zhì)。這種行為性質(zhì)乃是罪刑規(guī)范設(shè)置不法構(gòu)成要件的核心指向。而用以說明行為的法益危害性的構(gòu)成要件要素，并不限于事實性要素，也包括基于社會評價的規(guī)范性要素，或者說，行為的法益危害性是由行為的事實要素和規(guī)范性要素共同說明的。因此，犯罪故意所須認知的構(gòu)成要件要素在刑法理論上被歸納為兩類:一類是基于感官感知的事實性要素(所謂描述的構(gòu)成要素)，如非法獵捕珍貴野生動物罪中的“動物”、非法采伐國家重點保護植物罪中的“植物”、爆炸罪中的“爆炸”等;另一類是基于社會評價規(guī)范得以理解其含義的規(guī)范性要素，如“淫穢”“侮辱”“人格尊嚴”“公共安全”等。只有當行為人對其不法行為客觀方面全部的事實性要素和規(guī)范性要素具有認識時，才可能認定其具備犯罪故意。反之，如果行為人對影響行為性質(zhì)的任何事實性要素或者規(guī)范性要素的認知缺乏，皆屬于排除犯罪故意的構(gòu)成要件認識錯誤。
構(gòu)成要件認識錯誤不同于所謂事實認識錯誤。一方面，行為人對構(gòu)成要件中規(guī)范性要素的認識欠缺所致的構(gòu)成要件認識錯誤，超越了事實認識錯誤的范疇。譬如，非法獵捕珍貴野生動物罪的“珍貴”，就不是一個基于感官感知的事實判斷問題，而是基于法規(guī)范的理解問題，如果行為人對動物的珍貴性缺乏認知，就超越了事實認識錯誤的范疇，當屬于所謂法律認識錯誤的領(lǐng)域。另一方面，事實認識錯誤不一定涉及構(gòu)成要件認識錯誤。譬如，行為人誤將張三當作李四殺害，屬于事實認識錯誤的范疇，但由于張三和李四的生命都處于故意殺人罪的罪刑規(guī)范的保護范圍，對行為人而言，并不缺乏對殺人行為構(gòu)成要件的認識，因而不屬于構(gòu)成要件認識錯誤。正因為如此，我們可以說構(gòu)成要件認識錯誤排除犯罪故意，但不能說事實認識錯誤都排除犯罪故意。
(三)問題聚焦
區(qū)分違法性認識錯誤與構(gòu)成要件認識錯誤，目的在于明確兩者在犯罪評價中的不同意義。構(gòu)成要件認識錯誤排除犯罪故意，乃是刑法學的共識，但違法性認識錯誤對于犯罪評價的意義，則是刑法學上一個極具爭議的問題。傳統(tǒng)刑法學以“不知法者不免責”為基本信條，將違法性認識排除在犯罪要素之外，否定違法性認識錯誤的犯罪評價意義。但基于現(xiàn)代刑法出現(xiàn)大量法定犯立法之背景，學術(shù)上出現(xiàn)了將違法性認識或違法性認識的可能性作為犯罪要素納入犯罪評價體系的主張，并形成了將違法性認識作為故意要素的嚴格故意說、將違法性認識的可能性作為故意要素的限制故意說、將違法性認識只作為法定犯的故意要素的區(qū)別說、將違法性認識及其可能性作為罪責要素的責任說等不同的理論流派。這些理論流派之間及其同傳統(tǒng)刑法學立場之間的理論聚訟，成為當代刑法學的學術(shù)熱點。
其實，關(guān)于違法性認識錯誤對于犯罪評價意義的學術(shù)爭議背后，隱藏著一個基礎(chǔ)性問題，即違法性認識錯誤與構(gòu)成要件認識錯誤的界限不明。其中的焦點是，法定罪狀中諸如“槍支”“國家重點保護植物”“珍貴野生動物”以及“違反槍支管理規(guī)定”“違反國家規(guī)定”等涉及法規(guī)范的因素，究竟是屬于犯罪故意中構(gòu)成要件認知的范疇，還是屬于違法性認識的范疇?或者說，行為人對其缺乏認識，究竟是屬于構(gòu)成要件認識錯誤還是違法性認識錯誤?如果對此不能形成恰當而一致的認識，探討違法性認識錯誤的刑法意義就缺少共許的理論前提，有關(guān)的理論研究就只能陷入自說自話的境地。
以趙春華非法持有槍支案引發(fā)的學術(shù)爭鳴為例，對于趙春華聲稱其一直認為持有的是玩具槍而非真槍，因而并不知道其行為違法這一辯解，學界對其認識錯誤的類型及其刑法意義就存在顯著的認識分歧。江溯將法律意義上的“槍支”以及“違反槍支管理規(guī)定”理解為規(guī)范性犯罪構(gòu)成要素，將行為人對此缺乏認識視為構(gòu)成要件認識錯誤，從而得出行為人欠缺犯罪故意的結(jié)論。劉艷紅同樣將法律意義上的槍支視為故意的認識要素，但卻將其理解為違法性認識的內(nèi)容，得出行為人因欠缺違法性認識而不具備犯罪故意的結(jié)論。陳璇將違法性認識作為故意的要素，以難以認定該案行為人具有非法持有槍支的違法性認識為由，否定犯罪故意的成立。陳文昊、陳雪將行為人對“槍支”的認識，分解為對“射擊道具具有殺傷力”的違法事實認識和對違法事實的違法性評價認識，視前者為犯罪的故意要素，視后者為違法性認識并以其可能性為責任要素，認為行為人對前者具有認識，不排除故意，只是未認識到行為的違法性，存在違法性認識錯誤，但由于其在不知是否違法的時候完全可以向公權(quán)力機關(guān)求證和核實，因此不能以缺乏違法性認識可能性為由阻卻責任。勞東燕認為，趙春華既存在構(gòu)成要件認識錯誤，也存在違法性認識錯誤。因為非法持有槍支罪的故意，要求行為人對所持槍支符合《槍支管理法》規(guī)定的“足以致人傷亡或者喪失知覺”這一“法律因素”具有認知，但趙春華一直認為涉案槍支是玩具槍，屬于構(gòu)成要件認識錯誤，由此可排除其犯罪的故意。同時，趙春華不可能具備槍支方面的知識，客觀上也缺乏了解槍支方面相關(guān)規(guī)定的機會與可能性，不會將射擊用槍與刑法上的槍支聯(lián)系起來，應當認定趙春華存在不可避免的違法性認識錯誤，從而排除責任。
上述爭議表明，理論上對于違法性認識錯誤的犯罪評價意義所持的不同立場，往往同持論者對于違法性認識錯誤及構(gòu)成要件認識錯誤的不同界定相關(guān)聯(lián)。這也正是違法性認識理論長期陷入學術(shù)困局的原因所在。因此，清晰地界分違法性認識錯誤與構(gòu)成要件認識錯誤，尤其是恰當界定法規(guī)范性要素認識錯誤的類型歸屬，對于完善主觀歸責理論乃至犯罪論體系，具有重要意義。
二、法定罪狀中的法規(guī)范性要素梳理
如前所述，不法行為的構(gòu)成要件不僅包含事實性要素，還包含規(guī)范性要素。規(guī)范性要素的內(nèi)容，是基于社會規(guī)范的評價。從其規(guī)范淵源看，有些規(guī)范性要素是以社會倫理、社會通念等一般的社會生活規(guī)范作為評價根據(jù)。例如“侮辱”“猥褻”“淫穢”“歧視”等，就是以社會生活的倫理觀念為評價根據(jù)的。此類規(guī)范性要素，雖然由刑法明文規(guī)定，但刑法并沒有且難以界定其內(nèi)涵與外延，必須借助于社會生活規(guī)范理解之，也就是說，社會生活規(guī)范乃是刑法中此類規(guī)范性要素的解釋依據(jù)。這也意味著刑法對于社會生活規(guī)范的開放性。還有一類規(guī)范性要素則以其他部門法規(guī)范為判斷依據(jù)，如法律意義上的“槍支”“婚姻”“證據(jù)”“公私財物”“禁漁期”“禁漁區(qū)”“未經(jīng)批準”“擅自”“濫伐”“珍貴文物”以及某些不法罪狀中的“違反......規(guī)定”等，此即本文所稱的法規(guī)范性要素。法規(guī)范性要素雖由刑法明文規(guī)定，但其具體內(nèi)涵和范圍須通過其他部門法規(guī)范得以明確。刑法理論往往將此類需要借助其他法律規(guī)范得以界定的要素，稱為“空白罪狀”。但所謂“空白”，是僅就刑法未明確此類要素的具體內(nèi)涵和外延而言。事實上，此類規(guī)范性要素的具體范圍和判斷標準，在相關(guān)法律、法令中具有明確的依據(jù)，司法中通過參見相關(guān)法律規(guī)范得以具體界定之，故又稱“參見罪狀”。
對于前一類不依賴于其他法律規(guī)范作為評價依據(jù)的規(guī)范性要素而言，并不涉及違法性認識問題，故行為人對其欠缺認識，在當代刑法理論中被視為構(gòu)成要件認識錯誤，而無關(guān)違法性認識錯誤。與此不同，法規(guī)范性要素以其他法律規(guī)范為評價依據(jù)，行為人對此類要素的認識就可能同違法性認識相交織。因此，行為人對法規(guī)范性要素的認識錯誤，在錯誤類型上的歸屬，就是需要專門研究的問題。此為后話。這里首先對法定罪狀中的法規(guī)范性要素予以系統(tǒng)梳理，以便為后續(xù)研究奠定必要的基礎(chǔ)。
從我國刑法的規(guī)定看，法規(guī)范性要素在罪狀中的表述有兩種方式。最常見也更可取的表述方式，是直接對不法行為所須具備的法規(guī)范性要素作明確規(guī)定。譬如《刑法》第128條規(guī)定的(持有、私藏)“槍支”(依據(jù)槍支管理法規(guī)認定)，第341條規(guī)定的(獵捕)“國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物”(依據(jù)野生動物保護法規(guī)認定)，第264條規(guī)定的(盜竊)“公私財物”(依據(jù)民法認定的“他人財物”)，第282條規(guī)定的“國家秘密”(依據(jù)國家保密法認定)等，都是在法定罪狀中作為不法行為的構(gòu)成要素得以明確規(guī)定。
另一種表述方式，是將某一特定的法規(guī)范性要素隱含在“違反......法規(guī)”、“違反......規(guī)定”的抽象表述中(以下簡稱“違反式表述”)。譬如，《刑法》第344條規(guī)定的“違反國家規(guī)定，非法采伐、毀壞珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物”，其中的“違反國家規(guī)定”并非一種抽象的違法性評價。其所謂“國家規(guī)定”，絕非泛指，而是有其特定內(nèi)涵，即指采伐行為須經(jīng)國家有關(guān)管理部門批準。故法條中“違反國家規(guī)定”的確切內(nèi)涵，就是“未經(jīng)主管部門批準”(或“未經(jīng)授權(quán)”)。在這里，“未經(jīng)主管部門批準”就是構(gòu)成非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪的一個法規(guī)范性要素。只是這一要素未被明確表達，而是隱含在“違反國家規(guī)定”的抽象表述中。因此，如果將《刑法》第344條的罪狀表述為“未經(jīng)授權(quán)，采伐、毀壞珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物”，不僅可行，而且更為具體而明確。同樣，《刑法》第128條關(guān)于非法持有、私藏槍支、彈藥罪的罪狀規(guī)定中，所謂“違反槍支管理規(guī)定”，也不是抽象的違法性評價，或者泛指違反槍支管理規(guī)定的任何規(guī)范，而是特指持有、私藏槍支、彈藥的行為“未經(jīng)授權(quán)”這一特定的法規(guī)范內(nèi)涵。這一法規(guī)范內(nèi)涵乃是非法持有、私藏槍支、彈藥罪的法規(guī)范性要素。在我國刑法分則中，通過類似的違反式表述，隱含表達犯罪的法規(guī)范性要素的規(guī)定，是較為常見的。從立法技術(shù)的角度看，這種抽象的表述方式雖然含括了犯罪所需的法規(guī)范性要素，但不夠具體、明確，并造成下文所述的界分構(gòu)成要件認識錯誤與違法性認識錯誤的困擾。比較而言，類似《刑法》第174條、179條那樣將犯罪的法規(guī)范性要素具體化為“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準”，是一種更好的選擇。
需要指出，法條中的違反式表述，并非都具有實際意義。如果犯罪所須的法規(guī)范性要素在法定罪狀中已有具體而明確的規(guī)定，則法條中的違反式表述對定罪就失去了意義。現(xiàn)舉三例說明之:例一，《刑法》第340條規(guī)定的非法捕撈水產(chǎn)品罪，其法定罪狀已經(jīng)明確了捕撈水產(chǎn)品行為須“在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法”等基于水產(chǎn)資源保護法規(guī)確定的規(guī)范性要素，這些要素已然為司法提供了對行為定性的具體標準，故法條中“違反保護水產(chǎn)資源法規(guī)”的規(guī)定，對定罪就失去了實際意義。例二，《刑法》第222條規(guī)定的虛假廣告罪，其罪狀已經(jīng)將不法行為明確描述為“利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳”，其中的“虛假宣傳”這一規(guī)范性要素已經(jīng)作為行為定性的標準之一被明文規(guī)定，故法條中再強調(diào)行為“違反國家規(guī)定”，實屬多余。例三，《刑法》第230條規(guī)定的逃避商檢罪，其法規(guī)范性要素已經(jīng)在“將必須經(jīng)商檢機構(gòu)檢驗的進口商品未報經(jīng)檢驗而擅自銷售、使用，或者將必須經(jīng)商檢機構(gòu)檢驗的出口商品未報經(jīng)檢驗合格而擅自出口”的罪狀描述中得以明確，故法條中“違反進出口商品檢驗法的規(guī)定”就不再具有隱含式規(guī)定行為要素的作用，而只具有指引意義，即指出界定法規(guī)范性要素的法律依據(jù)。但從立法簡潔的要求看，這樣的指引亦屬多余。因為不言而喻的是，“必須經(jīng)商檢機構(gòu)檢驗的商品”“擅自進口”“擅自出口”等規(guī)范性要素，只能是依據(jù)《進出口商品檢驗法》界定。
還需要關(guān)注的是，刑法分則條文中大量出現(xiàn)的“非法”之表述，其內(nèi)涵和意義應區(qū)分以下兩種情況:一是與違反式表述一同出現(xiàn)，屬于同語反復。譬如《刑法》第128條在指明行為“違反槍支管理規(guī)定”的同時，又重復表述“非法”持有、私藏槍支、彈藥。在這里，“非法”之表述實屬多余。二是用以排除正當化事由，表達的是“行為缺乏法律允許的事由”之內(nèi)涵。譬如《刑法》第208條規(guī)定的“非法購買增值稅專用發(fā)票”，第238條規(guī)定的“非法剝奪他人人身自由”，第252條規(guī)定的“非法開拆他人信件”等，其中的“非法”所具有的內(nèi)涵，就是行為缺乏法律允許的正當事由，以此將合法行為排除在犯罪之外。
實質(zhì)地看，后一類“非法”之表述同違反式表述具有相同的意義，兩者皆用以排除正當化事由，從而限定不法構(gòu)成要件的范圍。至于其隱含的具體規(guī)范內(nèi)涵是屬于構(gòu)成要件要素的范疇，還是屬于正當化事由(違法阻卻事由)的評價范疇，則涉及犯罪論體系中構(gòu)成要件同正當化事由的關(guān)系問題。這種關(guān)系從本質(zhì)上說，就是兩種不同視角對同一問題的分析。譬如非法持有槍支罪中的“違反槍支管理規(guī)定”和非法拘禁罪中的“非法”，其所隱含的規(guī)范內(nèi)涵，既可以從正面視其為不法行為的構(gòu)成要素，即不法行為以無合法事由作為構(gòu)成要素;也可以從反面視其為正當化事由的排除，即將那些具有法定事由的正當行為排除在不法行為之外。這兩種視角的認知對象及其結(jié)論是完全一致的。這正是大陸法系刑法理論從傳統(tǒng)的三階層犯罪論體系(構(gòu)成要件、違法、罪責)逐漸轉(zhuǎn)向二階層犯罪論體系(不法、罪責)的內(nèi)在根據(jù)。因此，違反式表述和“非法”表述所隱含的規(guī)范性要素，究竟是定位于不法行為的構(gòu)成要素，抑或定位于正當化事由范疇的學術(shù)之爭，對不法行為的界定而言，并無實質(zhì)意義。
三、法規(guī)范性要素認識錯誤的屬性辨析
行為人對其行為涉及的法規(guī)范性要素缺乏認識，即為法規(guī)范性要素認識錯誤。例如，在禁漁區(qū)捕撈水產(chǎn)品的行為人并未意識到其捕撈行為處于禁漁區(qū);采伐植物的行為人誤認為其采伐的珍稀植物屬于主管部門核準的采伐范圍;被吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格者在有關(guān)工作人員延誤告知的情況下繼續(xù)行醫(yī);珍貴文物的所有人將文物贈送給外國人卻不知道珍貴文物哪怕是贈送出口也須獲得有關(guān)部門批準。上述情形中，行為人均欠缺對構(gòu)成犯罪所須的某些法規(guī)范性要素的認識。此類認識錯誤究竟屬于構(gòu)成要件認識錯誤，還是屬于違法性認識錯誤，抑或兩者兼屬，在刑法學上存在不同認識，也是國內(nèi)學界未予足夠關(guān)注的問題。
(一)法規(guī)范性要素認識錯誤與構(gòu)成要件認識錯誤
如前所述，犯罪故意的對象是構(gòu)成要件的全部客觀要素，行為人對不法行為的任一事實性要素或者規(guī)范性要素的認識欠缺，皆屬于構(gòu)成要件認識錯誤。其中的規(guī)范性要素，不僅包括諸如“侮辱”“淫穢”“人格尊嚴”等基于社會生活倫理的規(guī)范性要素，也包括涉及行為性質(zhì)判斷的法規(guī)范性要素。這是因為，如果法規(guī)范性內(nèi)容被刑法設(shè)置為某種不法行為的要素，就意味著該種行為的性質(zhì)是有賴于法規(guī)范評價才能得以判斷的，這就是說，如果行為人對其不法行為的法規(guī)范性要素缺乏認識，就不可能認識到其行為的法益危害性，也就不可能存在犯罪的故意。因此，如果不法行為的構(gòu)成包含法規(guī)范性要素，則該要素就是故意的認知對象;行為人對該要素的認知欠缺，就屬于構(gòu)成要件認識錯誤，從而阻卻犯罪故意。譬如，行為處于禁漁區(qū)、禁漁期是非法捕撈水產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件要素，如果捕撈水產(chǎn)品的行為人未認識到其行為處于禁漁區(qū)或者禁漁期，就屬于構(gòu)成要件認識錯誤，并因此排除其非法捕撈水產(chǎn)品的犯罪故意。同樣的，違反式表述中隱含的法規(guī)范性構(gòu)成要件要素也是故意的認知對象，行為人對其認知欠缺也屬于構(gòu)成要件認識錯誤。譬如，雖經(jīng)有關(guān)部門批準采伐國家重點保護植物的行為人，卻對批準采伐的范圍發(fā)生誤解，而采伐了超出批準范圍的國家重點保護植物，其客觀上屬于“違反國家規(guī)定”(即“未經(jīng)主管部門批準”)的采伐，由于行為人對超出批準范圍(即未經(jīng)主管部門批準這一違反國家規(guī)定的規(guī)范性要素)缺乏認識，屬于構(gòu)成要件認識錯誤，應排除其非法采伐、毀壞國家重點保護植物的犯罪故意。總之，無論是法條明文規(guī)定的法規(guī)范性行為要素，還是隱含在違反式表述中的法規(guī)范性行為要素，只要行為人對其缺乏認識，就屬于構(gòu)成要件認識錯誤，排除犯罪故意。
將不法行為的法規(guī)范性要素作為故意的認知對象，并因此將行為人對該要素的認識錯誤視為構(gòu)成要件認識錯誤，在德國當代刑法理論中已經(jīng)成為共識。有著述明確指出，構(gòu)成要件中所包含的法概念，如財產(chǎn)、文書、婚姻、公務員等，皆屬于構(gòu)成要件認識錯誤的對象，如果行為人對其缺乏認識，即認定缺乏故意。例如，對存在納稅義務的認識錯誤，就排除了逃稅罪的故意;同樣，一種違反贍養(yǎng)義務的故意，是以行為人認識到自己有贍養(yǎng)義務為條件的。瑏瑨如果刑法規(guī)定中出現(xiàn)的“違法地”或者“未經(jīng)許可地”等表述成為不法行為的構(gòu)成要件要素時，行為人對其缺乏認識，就屬于阻卻故意的構(gòu)成要件認識錯誤。
需要指出，前述無意義的違反式表述(未包含具體的規(guī)范性要素)，不屬于犯罪故意的認知要素;行為人對其欠缺認知，就不是構(gòu)成要件認識錯誤。譬如，虛假廣告罪的罪狀已經(jīng)明確將廣告的虛假性設(shè)置為犯罪的規(guī)范性要素，法條中的“違反國家規(guī)定”并不隱含該罪的其他法規(guī)范性要素，故行為人所需要認知的規(guī)范性要素是廣告的虛假性，而“違反國家規(guī)定”并非故意的認知要素，行為人對其缺乏認識，就不屬于構(gòu)成要件認識錯誤。再如，《刑法》第330條將“供水單位供應的飲用水不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標準”設(shè)置為妨害傳染病防治罪的行為之一，其中的“不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標準”屬于犯罪故意所須認知的法規(guī)范性要素，而法條中“違反傳染病防治法的規(guī)定”，就超越了該罪故意的認知范疇，行為人對其缺乏認知，就不屬于構(gòu)成要件認識錯誤，而只能視為違法性認識錯誤。
(二)法規(guī)范性要素認識錯誤與違法性認識錯誤
法規(guī)范性要素認識錯誤與違法性認識錯誤之間，既存在可能的關(guān)聯(lián)，又不能混為一談。
對于缺乏傳統(tǒng)倫理基礎(chǔ)的行政犯而言，對其構(gòu)成要件中法規(guī)范性要素的理解在很大程度上依賴于對相關(guān)法律規(guī)定的了解，行為人對構(gòu)成要件的法規(guī)范要素認識錯誤往往與違法性認識錯誤相伴相隨。一個不知道是在禁漁區(qū)、禁漁期捕撈水產(chǎn)品的行為人，或者一個不知道蟾蜍是國家保護動物而捕殺的行為人，通常就不會意識到自己行為的違法性。反過來說，行為人對構(gòu)成要件中法規(guī)范性要素的認識，往往伴隨著違法性認識。譬如，一個非法持有槍支的行為人，如果他認識到自己持有的是須經(jīng)國家批準才能持有的國家管制槍支，但卻未經(jīng)批準而持有，通常也就意味著他意識到自己的行為不被法律所允許。但是，這并意味著法規(guī)范性要素認識錯誤與違法性認識錯誤可以等同視之，也不意味著法規(guī)范性要素認識必定依賴于違法性認識。
兩者之間的區(qū)別，在于認識錯誤所指向的認識內(nèi)容不同。違法性認識指向行為違法的抽象評價，其核心要素是行為整體同法律之間的抽象關(guān)系，故違法性認識錯誤僅僅是行為人沒有認識到自己的行為背離法律的要求，而不必涉及違反法律的具體規(guī)范內(nèi)容。與此不同，對構(gòu)成要件中法規(guī)范性要素的認識錯誤，其未認識的是由相關(guān)法律規(guī)范所賦予且被刑法設(shè)置為構(gòu)成要件要素的規(guī)范性意義內(nèi)容。例如非法采伐國家重點保護植物罪，成立犯罪故意所須認知的法規(guī)范性要素，包括采伐的植物被“國家重點保護”以及采伐須經(jīng)國家許可但其未經(jīng)許可而采伐(法條中所謂“違反國家規(guī)定”的具體內(nèi)涵)，如果行為人對此缺乏認識，就屬于欠缺法規(guī)范性要素認識的構(gòu)成要件認識錯誤，阻卻犯罪故意。再如逃避商檢罪，其構(gòu)成要件的法規(guī)范性要素包含未經(jīng)檢驗的進口商品、出口商品乃是“必須經(jīng)商檢機構(gòu)檢驗”的商品，以及依照商品檢驗法的規(guī)定，行為人對該類商品的銷售、使用、出口是“擅自”(即未經(jīng)允許)的。如果行為人對這些法規(guī)范性要素缺乏認識，就屬于構(gòu)成要件認識錯誤，阻卻犯罪故意。
兩者之間不僅存在上述區(qū)別而不應相互混淆，而且也不存在必然的依存關(guān)系而不可相互替代。一方面，行為人對構(gòu)成要件的法規(guī)范性要素具有認識，并不意味著他一定具有違法性認識。譬如，對于一個盜竊他人非法占有物的行為人而言，他雖然認識到所竊的財物屬于他人財物(法條中所謂“公私財物”)，但如果他是在“黑吃黑不犯法”的意識支配下行事的，就缺乏違法性認識。對于一個未經(jīng)批準砍伐紅豆杉的行為人而言，他雖然知道紅豆杉是國家重點保護植物，但他不一定把未經(jīng)批準的采伐行為同違法關(guān)聯(lián)起來，因為在他看來，砍伐自己承包山林中的一棵樹還不至于達到“犯法”的程度。對于一個幫助涉嫌犯罪的近親屬毀滅證據(jù)的行為人而言，他雖然知道毀滅的是能夠證明案件事實的“證據(jù)”，但如果他是基于“親屬相隱理所當然”的觀念而行為，就不一定認識到自己行為的違法性。另一方面，行為人具有違法性認識不代表他對構(gòu)成要件的法規(guī)范性要素具有認識。譬如，行為人基于竊取他人的仿真玩具槍(如射擊氣球用的游戲槍)的故意實施盜竊，但經(jīng)鑒定，其所竊的“玩具槍”因具有一定的殺傷力而屬于國家管制槍支的范疇。此種情形中，行為人雖然具有違法性認識，但就盜竊槍支罪而言，則沒有認識到法律意義上的“槍支”這一法規(guī)范性構(gòu)成要素，屬于構(gòu)成要件認識錯誤，并因而排除其盜竊槍支罪的犯罪故意。
上述分析表明，構(gòu)成要件的法規(guī)范性要素屬于犯罪故意的認知內(nèi)容，如果行為人對其缺乏認識，當屬于構(gòu)成要件認識錯誤。這種錯誤不同于抽象的違法性認識錯誤，后者不屬于犯罪故意的認知范疇。盡管在現(xiàn)實中，行為人對法規(guī)范性要素的認識錯誤與違法性認識錯誤往往同時出現(xiàn)，但阻卻故意的是前者而非后者。也因此，當兩種錯誤各自單獨出現(xiàn)時，能影響犯罪故意成立的，只能是構(gòu)成要件的法規(guī)范性要素認識錯誤，而抽象的違法性認識錯誤則無關(guān)犯罪故意的認定。
需要指出，對于不法行為的構(gòu)成而言，法規(guī)范性要素并不具有普遍意義。只有當刑法明文將某種法規(guī)范性要素設(shè)置為不法行為的要素時，該不法行為的構(gòu)成要件才包含法規(guī)范性要素。相應的，也只有這種包含法規(guī)范性要素的故意不法，才以行為人對法規(guī)范性要素的認識作為故意成立的條件。這正是區(qū)分法規(guī)范性要素認識錯誤同違法性認識錯誤的意義所在，也是本文立場不同于嚴格故意說的關(guān)鍵所在。嚴格故意說由于將法規(guī)范性要素認識錯誤混同于抽象的違法性認識錯誤，進而將違法性認識視為各種犯罪故意的成立條件，不僅于法無據(jù)，而且存在不恰當?shù)乜s小故意犯罪范圍并造成司法困擾之弊端。
四、混淆構(gòu)成要件認識錯誤與違法性認識錯誤的觀點之批判
由于未能正確把握法規(guī)范性要素認識與違法性認識的關(guān)系，理論上存在兩種對于認識錯誤類型的誤解:一是將本屬于構(gòu)成要件認識錯誤的法規(guī)范性要素認識錯誤，歸入違法性認識錯誤的范疇;二是將違法性認識作為犯罪故意的認知要素，從而將違法性認識錯誤混同于構(gòu)成要件認識錯誤。這導致了關(guān)于違法性認識錯誤對于歸責意義的兩種錯誤主張。
(一)將法規(guī)范性要素認識錯誤歸入違法性認識錯誤的觀點之批判
有學者基于事實認識錯誤與法律認識錯誤的傳統(tǒng)分類，主張將違法性認識與犯罪故意相分離，并將違法性認識可能性歸入責任要素，即“先通過事實錯誤的認定判定行為人的故意成立與否，而后再通過違法評價認識可能性的認定判定行為人是否具有責任。”“第一個問題是事實層面上的，第二個問題是規(guī)范層面上的�！逼┤绶欠ǔ钟袠屩ё�，在犯罪故意的層面只需要認定行為人對“射擊道具的殺傷力”這一事實具有認識，就可以肯定行為人的犯罪故意。至于這種具有殺傷力的道具是否屬于法律意義上的槍支，則屬于規(guī)范評價層面上的認識可能性判斷問題，屬于責任評價的范疇。
上述觀點將犯罪故意的認知范疇限定在純事實的領(lǐng)域，從而將構(gòu)成要件的法規(guī)范性要素排除在犯罪故意的認知對象之外，而視其為違法性認識的對象。這不僅混淆了構(gòu)成要件認識錯誤與違法性認識錯誤的界限，也是對犯罪故意的嚴重誤解。前述刑法學原理表明，犯罪故意的認知對象是構(gòu)成要件的全部客觀要素，包括事實性要素與規(guī)范性要素。即使這種規(guī)范性要素是以相關(guān)法律為評價依據(jù)，也仍然是故意的認知對象，行為人對其缺乏認知，就無犯罪故意可言。一個不知道處于禁漁區(qū)、禁漁期的捕撈者使用非禁用的工具捕撈水產(chǎn)品，就不能認定其非法捕撈水產(chǎn)品罪的故意。一個不知道紅豆杉屬于國家重點保護植物而采伐其承包山林中的紅豆杉的人，就不能認定其非法采伐國家重點保護植物罪的故意。同樣，一個不知道自己持有的是國家管制槍支，而視其為玩具槍的行為人，就不存在非法持有槍支罪的故意。背離這一原理，就難免誤入歧途。譬如，對于趙春華非法持有槍支案，上述觀點的持論者基于行為人認識到“射擊道具的殺傷力”這一事實，而肯定了其具備非法持有槍支罪的故意，同時認為行為人對“射擊道具”是否屬于法律意義上的“槍支”缺乏認識時，沒有向公權(quán)力機關(guān)求證和核實，表明其未盡到對自己的行為是否違法“進行確證”的注意義務，因而不能以缺乏違法認識可能性為由阻卻責任。如此，趙春華的行為就該按非法持有槍支罪論處了。這樣的結(jié)論與司法判決的結(jié)論保持了一致，但卻背離了刑法學原理和社會常識。如果照此邏輯，不僅趙春華，而且所有使用該槍支射擊氣球的人都是可罰的了。
這種錯誤主張的癥結(jié)在于，持論者未能正確把握構(gòu)成要件認識錯誤與所謂事實認識錯誤，以及違法性認識錯誤與所謂法律認識錯誤的關(guān)系，從而把違法性認識錯誤擴張為法律認識錯誤，使得本屬于構(gòu)成要件認識錯誤范疇的法規(guī)范性要素認識錯誤，被納入違法性認識錯誤的評價領(lǐng)域。須知，以德國為代表的當代大陸法系刑法理論之所以舍棄傳統(tǒng)的事實認識錯誤與法律認識錯誤的劃分，代之以構(gòu)成要件認識錯誤與違法性認識的劃分，其理論旨趣恰在于將各種認識錯誤中那些能阻卻故意的錯誤整合為一個統(tǒng)一的范疇，即構(gòu)成要件認識錯誤。這一范疇一方面將那些不影響故意成立的事實認識錯誤(如誤將張三當作李四殺害)排除在外，另一方面將構(gòu)成要件的規(guī)范性要素(包括法規(guī)范性要素)作為其錯誤對象。如此，構(gòu)成要件認識錯誤的對象就包含了事實性要素與規(guī)范性要素兩個領(lǐng)域;而違法性認識錯誤的對象就僅限于對行為違法的總體評價層面了。因此，如果試圖借鑒當代德國刑法理論探討違法性認識與犯罪故意的關(guān)系，就不能將違法性認識錯誤泛化為法律認識錯誤。
(二)將違法性認識錯誤混同為構(gòu)成要件認識錯誤的觀點之批判
曾經(jīng)在部分大陸法系國家產(chǎn)生較大學術(shù)影響的違法性認識的故意理論(所謂“嚴格故意說”)，把違法性認識作為犯罪故意的認知要素，把違法性認識錯誤視為阻卻犯罪故意的事由。盡管這一理論在其發(fā)源地德國已經(jīng)式微，但其得到了國內(nèi)部分學者的支持。陳璇最近的研究成果，就結(jié)合理論與實務堅定地重申了這一理論主張。他認為，刑法中的故意，并非與價值判斷絕緣;違法性是不法行為不可或缺的組成部分，行為人是否認識其行為的法律屬性，就必然對歸責產(chǎn)生影響。因此，“故意的認識對象都不應當是與違法性評價相割裂的純粹事實”，而必須借助規(guī)范意義加以界定。這就是說，故意既包含對事實的認識，也包含違法性認識，或者說，違法性認識錯誤與事實認識錯誤同樣阻卻犯罪故意。照此理解，行為人對不法構(gòu)成要件的認識，需要同時認識到行為事實與行為的違法性。如此，則違法性認識也屬于構(gòu)成要件認知的范疇;違法性認識錯誤同事實認識錯誤一樣，也應當歸屬于構(gòu)成要件認識錯誤。這一主張意味著，違法性認識錯誤與構(gòu)成要件認識錯誤之間是種屬關(guān)系，兩者的界限就不復存在了。
不難發(fā)現(xiàn)，上述主張是將違法性認識錯誤當作與事實認識錯誤相對應的范疇，其認知未能擺脫傳統(tǒng)刑法理論關(guān)于法律認識錯誤與事實認識錯誤分類的窠臼，且實際上將違法性認識錯誤與法律認識錯誤等同視之。不得不說，持論者對相關(guān)概念之間的關(guān)系，存在認識偏差，即未能厘清作為犯罪故意認知對象的事實要素、規(guī)范性要素及其同違法性評價之間的關(guān)系，錯誤地把犯罪故意的認識因素兩分為對行為事實的認識和對行為違法的認識。這樣的認知中，不僅構(gòu)成要件中某些超越事實和法律范疇的規(guī)范性要素(如侮辱、商業(yè)秘密、商業(yè)信譽等)失去了作為故意認知對象的資格，而且犯罪故意的認知因素中對法規(guī)范性行為要素的認識，也與違法性評價認識混為一談。簡言之，作為犯罪故意認知對象的法規(guī)范性要素被錯誤地抽象為違法性評價。這正是“嚴格故意說”的主張者堅持將違法性認識納入犯罪故意認知范疇的癥結(jié)所在。
鑒于某些司法案例被學者用來支撐違法性認識作為故意要素的理論主張，這里有必要結(jié)合這些案例做具體分析。
例一:馬里共和國公民加某在廣州白云機場委托他人將裝有光盤的兩個行李箱帶往加蓬，打算在加蓬將光盤出售牟利。受托人出境時走無申報通道，未向海關(guān)申報任何物品。海關(guān)人員在對其托運行李進行檢查時，查獲光盤1471張。經(jīng)鑒定，其中1426張光盤屬淫穢物品。在案件審理過程中，加某及其辯護人提出:加蓬國對銷售淫穢物品沒有禁止，以致被告人加某誤以為該行為在我國亦是得到政府允許的，因而誤以為淫穢光盤如普通衣物一樣無須申報，不具有犯罪的故意。法院認定加某犯走私淫穢物品罪并判處刑罰。
此案涉及的走私淫穢物品罪，其主觀要件是具有走私淫穢物品的故意，并以牟利或者傳播為目的(主觀的超過要素)。走私淫穢物品的故意之成立，要求行為人認識到行為對象是須向海關(guān)申報的淫穢物品，其認識內(nèi)容包含兩項規(guī)范要素，即物品的淫穢性和向海關(guān)申報的行為義務。其中的“淫穢”是一個文化范疇，屬于倫理性規(guī)范要素，包含性文化禁忌的內(nèi)容。該案中，加某委托他人攜帶的光盤數(shù)量巨大且用于經(jīng)營牟利，故其至少對光盤作為貨物須向海關(guān)申報的義務應當是有認識的。至于其是否具有走私淫穢物品的故意，則取決于下述兩個事實的認定:一是加某是否意圖將光盤混同于隨身衣物并利用受托人逃避海關(guān)檢查;二是加某是否知道光盤內(nèi)容并理解其淫穢性這一包含性文化禁忌的規(guī)范內(nèi)涵。后者的判斷較為復雜，需要結(jié)合加某的生活經(jīng)歷及其所處的文化環(huán)境(包括在中國的生活經(jīng)歷)進行認定。如果加某對光盤內(nèi)容觸犯文化禁忌的淫穢性具有認知并試圖逃避海關(guān)監(jiān)管，就應當認定其具有走私淫穢物品的故意，否則，就屬于構(gòu)成要件認識錯誤，阻卻故意。這就是說，該案中決定犯罪故意能否成立的，是行為人是否存在構(gòu)成要件認識錯誤，而非抽象的違法性認識錯誤。
例二:印度尼西亞公民楊某某和馬來西亞聯(lián)邦公民甘某某于2005年初在英屬維京群島注冊成立DIRECTFOREX ASIA INC(中文名:德福亞洲公司)，并在境外租借ICTS期貨保證金交易平臺。2006年8月，楊某某注冊成立以投資咨詢、企業(yè)管理為經(jīng)營范圍的上海德琛投資顧問有限公司。2006年9月4日至2009年1月14日，楊某某、甘某某為牟取非法利益，在未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準的情況下，通過設(shè)立網(wǎng)站進行宣傳等方式招攬客戶，從事外匯、黃金等保證金交易。德福亞洲公司共收取945名客戶的保證金1163萬余美元，收取交易傭金305萬余美元。在案件審理過程中，被告人及其辯護人提出，保證金交易在中國境外并不受禁止，兩被告人主觀上并不明知其所從事的保證金交易為我國法律所禁止。法院認定楊某某、甘某某犯非法經(jīng)營罪并判處刑罰。
此案涉及的非法經(jīng)營罪，其主觀故意所須認知的，并非抽象的違法性，而是具體的經(jīng)營行為“違法國家規(guī)定”的特定規(guī)范性內(nèi)容。就該案件而言，楊某某、甘某某未經(jīng)國家主管部門批準，招攬客戶從事外匯、黃金等保證金交易，觸犯刑法第225條第1項之規(guī)定，即“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”，其主觀故意需要認知的規(guī)范要素，是外匯、黃金屬于國家規(guī)定的專營、專賣物品或者限制買賣的物品，以及組織他人交易的行為未經(jīng)許可。盡管對這兩項法規(guī)范性要素的認識與違法性認識高度關(guān)聯(lián)，但法理上應當將兩者區(qū)別開來，作為非法經(jīng)營罪主觀故意要素的只能是構(gòu)成要件的法規(guī)范性要素，而非抽象的違法性認識。
例三:汪某某于2014年7月6日在河南省確山縣留莊鎮(zhèn)譚樓村捕獵蟾蜍，被當場查獲。經(jīng)鑒定，查獲的87只蟾蜍種類為中華蟾蜍，為《國家保護的有益的或者有重要經(jīng)濟、科學研究價值的陸生野生動物名錄》中的蟾蜍科種類，屬于國家保護的有益的或者有重要經(jīng)濟、科學研究價值的陸生野生動物。河南省林業(yè)廳于2000年3月2日將確山縣列入河南省禁獵區(qū)域。法院認定汪某某犯非法狩獵罪并判處刑罰。
此案涉及的非法狩獵罪，其主觀故意所須認知的內(nèi)容，是“在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進行狩獵”這一包含法規(guī)范性要素的犯罪要件，而非抽象的違法性。在該案中，汪某某捕獵蟾蜍的行為被法院認定為非法狩獵罪的客觀根據(jù)，是其所捕捉的蟾蜍屬于《國家保護的有益的或者有重要經(jīng)濟、科學研究價值的陸生野生動物名錄》中的蟾蜍科種類，且河南省林業(yè)廳將確山縣列入河南省禁獵區(qū)域。照此邏輯，意味著行為人必須認識到其捕捉的蟾蜍是國家保護的野生動物且其行為地屬于禁止獵捕該種蟾蜍的區(qū)域，才能認定其具有非法狩獵的犯罪故意。這就是說，作為犯罪故意認知內(nèi)容的，是與法律相關(guān)的規(guī)范性要素，而非抽象的違法性。
例四:閆某天、王某軍于2014年7月先后兩次在輝縣市高莊鄉(xiāng)土樓村的樹林內(nèi)非法獵捕國家二級保護動物燕隼共計14只及隼形目隼科動物2只。在案件審理過程中，兩被告人的辯護人提出，二人并不明知獵捕的隼為國家二級保護動物。法院認定閆某天、王某軍犯非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪。
此案涉及的非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪，其故意的成立所須認知的是獵捕對象屬于國家保護的“珍貴、瀕危野生動物”以及獵捕行為不具有正當化事由。故該案中的行為人閆某天、王某軍是否具有非法獵捕珍貴、瀕危野生動物的犯罪故意，取決于其是否認識到獵捕的燕隼是國家保護的珍貴、瀕危野生動物，而不是取決于是否具有抽象的違法性認識。
例五:趙春華非法持有槍支案。(前文已有介紹)
此案涉及的非法持有槍支罪，其故意的成立所須認知的是，持有物屬于國家管制的“槍支”，以及持有行為未經(jīng)許可。就該案而言，決定行為人是否具有犯罪故意的，是行為人對持有物屬于“槍支”以及持有“槍支”須經(jīng)國家允許這兩項法規(guī)范性要素是否具有認識，而非行為人是否具有抽象的違法性認識。如果行為人認識到其持有物屬于國家管制槍支且未經(jīng)允許而持有，就應當認定其具有非法持槍的故意，具備主觀歸責的根據(jù)。否則，就屬于構(gòu)成要件認識錯誤，排除其犯罪故意。
五、余論
區(qū)分行為人對構(gòu)成要件的法規(guī)范性要素認識錯誤與違法性認識錯誤，對于犯罪故意理論和犯罪論體系的構(gòu)造具有極為重要的意義。如果將兩者混為一談，刑法學必將陷入兩種錯誤之一而不能自拔。其一，如果持傳統(tǒng)的違法性認識不要說的立場，并將法規(guī)范性要素認識錯誤混同于違法性認識錯誤，就會錯誤地擴張故意犯罪的范圍，使那些欠缺構(gòu)成要件的法規(guī)范性要素認識的行為無法被合理地排除在故意犯罪之外(就像趙春華非法持槍案的司法判決那樣)，從而背離刑法責任主義原則。其二，如果為了避免像趙春華非法持槍案的司法判決那樣的錯誤，將違法性認識作為犯罪故意的必備要素(嚴格故意說)，或者將違法性認識可能性作為罪責要素，不僅理論上無法自圓其說，而且背離社會常識和司法實際，陷司法于困境之中。因此，對于構(gòu)成要件涉及法規(guī)范性要素的故意犯罪而言，貫徹刑法責任主義原則的恰當路徑，不是將違法性認識或者違法性認識的可能性納入犯罪評價體系，而是將構(gòu)成要件的法規(guī)范性要素納入故意的認知范疇。在此前提下，違法性認識及違法性認識錯誤對于犯罪構(gòu)成的意義將不復存在，困擾刑法學界的關(guān)于違法性認識在犯罪論體系中的地位問題也將迎刃而解。是故，“不知法律不免責”這一古老的法律格言，如果修改為“不知違法不免責”，就是我們應當堅守的法律信條。