摘 要：國外通常不在刑法典中對犯罪故意下定義，而我國刑法第14條第1款規(guī)定“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪”，采一種實質(zhì)的故意概念。無論采平面式還是階層式的犯罪構(gòu)成體系，事實錯誤與法律錯誤的區(qū)分的實質(zhì)均在于能否肯定故意犯罪的成立。就獵捕、殺害珍貴和瀕危野生動物而言，可根據(jù)行為人的職業(yè)、知能水平、行為的地點、時間、次數(shù)等因素，判斷是否可能認識到所捕殺對象的野生性、稀少性、要保護性等特征，即有無實質(zhì)的違法性意識，是否達到了值得以故意犯罪予以非難的程度。
關(guān)鍵詞：事實錯誤；法律錯誤；實質(zhì)的故意；環(huán)境犯罪
一、問題的提出
世界各國刑法理論都承認事實錯誤（亦稱構(gòu)成要件的錯誤）與法律錯誤（即違法性的錯誤，也稱禁止的錯誤）的分類，無論在故意與違法性認識的關(guān)系上采故意理論（嚴格故意說和限制故意說）還是責任理論（嚴格責任說與限制責任說），都承認事實錯誤與法律錯誤的法律效果明顯不同，故而都主張嚴格區(qū)分二者。二者在概念上的區(qū)別似乎很明確，但事實上并非如此，尤其是在含有一定評價因素的規(guī)范的構(gòu)成要件要素以及行政犯的認識錯誤中，究屬阻卻故意的事實錯誤還是不影響故意成立的法律錯誤，未必容易確定。例如，在日本兩個著名的所謂“貍·貉案”和“姆馬（もま）·姆薩薩比（むささび）案”中，基本案情均是誤以為所捕殺的是當?shù)厮追Q的動物“貉”或“姆馬”，而非《狩獵法》所禁止的“貍”或“姆薩薩比”，但日本最高法院卻認為，前者屬于事實錯誤而阻卻故意，后者屬于法律錯誤而不影響犯罪故意的成立。對這兩個判例，學界評價也大相徑庭，有認為均屬于法律錯誤，有主張均為事實錯誤，有聲稱前者屬于事實錯誤、后者屬于法律錯誤，因而兩個判例結(jié)論并無矛盾，等等。在我國司法實踐中，對于被告人有關(guān)不明知所獵捕、殺害的是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的辯解，法院在判決中，要么模糊處理、不予回應(yīng)，要么采取推定的方法，如認為“上訴人楊某運輸時已知道所運是野生動物，其行為發(fā)生在野生動物保護法立法之后，應(yīng)當知道這些野生動物受國家保護”，要么主張“不知法不免責”，如認為“其主觀不明知所獵殺的灰鶴屬國家二級保護動物并不能成為其犯罪的理由，更不屬法定從輕處罰之情節(jié)”。又如雖然我國刑法理論通說主張關(guān)于公務(wù)行為的合法性的認識錯誤屬于事實錯誤，阻卻故意，不成立妨害公務(wù)罪，但“總體而言，我國司法實踐對公務(wù)行為的合法性問題采取了忽視的態(tài)度，即認為對公務(wù)行為合法性的認識錯誤不影響妨害公務(wù)罪故意的認定”。
國外通常不在刑法典中直接對犯罪故意下定義，而我國刑法第14條第1款明文規(guī)定，明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，卻希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的，是犯罪故意。因而，無論采平面式的犯罪構(gòu)成體系還是采階層式的犯罪構(gòu)成體系，事實錯誤與法律錯誤的區(qū)分，實質(zhì)還是在于能否肯定故意犯罪的成立。是故，要想破解事實錯誤與法律錯誤區(qū)分難題，必須立足于我國犯罪故意的規(guī)定。
二、事實錯誤與法律區(qū)分的基準
關(guān)于二者的區(qū)分基準，刑法理論上主要存在如下代表性觀點：第一種觀點主張，通過刑罰法規(guī)的錯誤與非刑罰法規(guī)的錯誤進行區(qū)分。這曾是德國帝國法院所采用的的區(qū)別基準，日本以往也有判例表示支持。該說的問題在于：（1）認為有關(guān)偽造文書罪中的“文書”性質(zhì)的誤認，屬于刑罰法規(guī)的錯誤而不阻卻故意，這明顯不合理；（2）刑罰法規(guī)與非刑罰法規(guī)的區(qū)別本身，對于故意的成立與否，并不具有意義；（3）誤以為對子女的傷害屬于法律允許的懲戒權(quán)范疇，究系刑法的錯誤（刑罰法規(guī)的錯誤）還是民法的錯誤（非刑罰法規(guī)的錯誤），未必明確。第二種觀點提出，在事實錯誤的場合，一般人大體上不能產(chǎn)生違法性意識，而在法律錯誤的場合，雖對能夠產(chǎn)生違法性意識的事實具有認識，卻由于錯誤而認為不違法。該說雖被指責因立足于故意理論而存在故意理論的固有缺陷，但筆者認為，根據(jù)對能夠產(chǎn)生違法性意識的事實本身存在認識與否，來把握事實錯誤與法律錯誤的區(qū)分，可謂抓住了區(qū)分二者的關(guān)鍵。第三種觀點認為，具有對犯罪事實的認識才承擔故意責任的實質(zhì)意義在于，只有存在這種認識才有可能喚起行為人的違法性意識并形成反對動機，因而，在能夠喚起違法性意識從而形成反對動機的事實認識上存在錯誤的，屬于事實錯誤，相應(yīng)地，盡管對事實本身存在認識，但誤認為是法律上所允許的，系法律錯誤。該說雖然被指責忽視了對違法阻卻事由的前提事實的錯誤，但筆者倒是認為，該說觸及了故意責任的實質(zhì)和區(qū)分事實錯誤與法律錯誤的根本。只有因為認識錯誤而未能喚起違法性意識進而形成反對動機的，才不能以故意責任進行非難。故而可以認為，該觀點契合了我國刑法中關(guān)于犯罪故意的規(guī)定。第四種觀點聲稱，應(yīng)根據(jù)是對事實的認識錯誤還是對規(guī)范的評價產(chǎn)生錯誤來區(qū)分二者。也就是說，事實錯誤是行為人通過對事實的認真觀察和仔細判斷就能克服，而違法性的錯誤需要行為人通過對刑法規(guī)范的進一步了解方能克服；即使行為人不知道構(gòu)成要件中記述的概念本身，但如果知道要素的形狀、機能、效果、社會有害性或者法益侵害性時，也能認定故意。例如，即便行為人不知道“甲基苯丙胺”這一名稱，但通過其形狀等特征而知道它屬于“濫用后會形成身體、精神的依賴，而可能對個人、社會帶來重大惡害的藥物”，就可以認定故意。這基本上屬于一種通說觀點。該說看到了能否肯定故意，在于行為人是否認識到了行為的社會有害性或者法益侵害性，而接近我國刑法中犯罪故意的規(guī)定，因而具有一定的合理性。該說的不足在于，未能明確說明區(qū)分事實錯誤與法律錯誤的實質(zhì)在于，能否認定為具有犯罪故意從而進行非難。
就實質(zhì)的故意論而言，日本學者前田雅英提出了一種將違法性意識的可能性在實質(zhì)的故意中予以消解的學說。該說將否定故意的錯誤限于有關(guān)犯罪事實重要部分的錯誤，故謂之實質(zhì)的故意概念；只要對可能予以故意非難的犯罪事實具有認識，就肯定故意的成立；相應(yīng)地，所謂違法性意識的可能性，因在故意論中消解，而喪失獨立存在的意義；在欠缺違法性意識的可能性的極為例外的情形，可以期待可能性論處理。該說受到的指責是，該說以違法性的意識取代事實的認識，不可避免地得出具有違法性的意識或者可能性就具有故意的結(jié)論。
本文認為，前田雅英教授的實質(zhì)的故意概念契合了我國刑法第14條第1款犯罪故意的規(guī)定。因為所謂“‘明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果’，實際上是指行為人明知自己的行為會發(fā)生符合構(gòu)成要件的法益侵害結(jié)果或者危險結(jié)果”，可見“我國刑法中的故意是一種實質(zhì)的故意概念，即并不是認識到行為與結(jié)果的單純事實（外部形態(tài)）就成立故意，還必須認識到行為的社會意義與法益侵害（危險）結(jié)果”，由此，“可以認為，故意的成立要求行為人認識到實質(zhì)的違法性”。日本學者西田典之也認為，所謂事實錯誤，是指對于包括“含義的認識”這一意義上的犯罪事實（構(gòu)成要件該當事實）缺少認識；在前述所謂“貍·貉案”和“姆馬（もま）·姆薩薩比（むささび）案”這類案件中，“如果行為人具有對象動物屬于稀有動物這一認識，即便作為‘含義的認識’也已經(jīng)足夠了，因而可以肯定存在故意”；對于“穿涼鞋案”，“只要行為人對自己穿涼鞋駕車以及這種行為的危險性存在認識，即可肯定存在故意”。
日本學者松原芳博也指出，“作為對犯罪事實之認識的故意，包含對各個構(gòu)成要件要素的‘含義的認識’”；就前述所謂“貍·貉案”和“姆馬（もま）·姆薩薩比（むささび）案”這類案件而言，只要行為人對所捕獲動物的“野生性”、“稀少性”、“作為資源的要保護性”，這種屬性存在認識，就足以認定行為人存在對故意的成立所必要的要素的“含義的認識”，而能肯定故意的成立；至于“禁止在特定區(qū)域超車的案件”，由于“根據(jù)《道路交通法》第30條，屬于禁止超車區(qū)域的十字路口、隧道、鐵路路口等，由于這些地點本身就具有為超車行為的危險性直接奠定基礎(chǔ)的自然特征，因而只要對該場所的形狀存在認識，就可以認定存在故意”，如果系“通過設(shè)立路標等而規(guī)定為禁止超車區(qū)域的場所，由于僅憑該場所的形狀還不足以表征超車行為的危險性，因此故意的認定就應(yīng)通過對標識的認識與否來判斷”。德國學者羅克辛也提出，“故意在現(xiàn)行刑法的意識方面，是作為對社會意義的認識來構(gòu)想的，而不是作為法學上的禁止來構(gòu)想的。”德國學者金德霍伊澤爾也認為，“要成立故意，行為人必須對構(gòu)成要件中以概念性的要素的方式所指稱的那些具體的案件事實情況的特征有相應(yīng)的認識”；就記述的構(gòu)成要件要素而言，行為人“必須已經(jīng)認識到相應(yīng)的自然特征的存在”，就規(guī)范的構(gòu)成要件要素而言，行為人“必須還要理解該要素的法律或社會之功能，因而，在具有規(guī)范性構(gòu)成要件要素時，行為人必須認識到所涉客體的所承擔的相關(guān)實際用途，才能成立故意”。
長期以來，理論與實務(wù)之所以主張嚴格區(qū)分事實錯誤與法律錯誤，是因為人們習慣于認為二者在非難可能性上存在明顯差異。其實，“事實與法律的正確認識可能性并無絕對的差異，不論行為人系誤認事實或誤認法律，最終都是否定法秩序所設(shè)立的價值標準，二者僅是途徑不同，而不是程度的差異，所以法秩序?qū)τ诙叩姆磻?yīng)程度也不應(yīng)存在絕對的差異”。換言之，當“行為人不認識構(gòu)成要件事實時，就沒有認知到其行為侵害他人法益而為法律所禁止，其著手實行并非有意地違反法律的行為準則”。與之不同，“行為人在正確認識構(gòu)成要件事實時，原則上就會知道其行為侵害他人法益而為法律所禁止，其著手實行意味著有意違反法律的行為準則”。
綜上，我國刑法總則中只有犯罪故意的規(guī)定，而且是一種實質(zhì)的故意概念，而無事實錯誤與法律錯誤處理的條款，二者只是理論上的分類，我們不應(yīng)糾纏于二者的區(qū)分，而應(yīng)根據(jù)行為人對外在環(huán)境、狀況等事實的觀察、了解，能否認識到其行為的社會有害性，是否值得以刑法上的故意予以非難。質(zhì)言之，“是否值得以刑法上的故意予以非難，才是事實錯誤與法律錯誤相區(qū)別的實質(zhì)基準”。誠如黎宏教授所言：“事實認識錯誤和法律認識錯誤實際上是一體的，沒有必要分開”。也就是說，“如果行為人對事實認識的程度達到了讓其產(chǎn)生危害社會即違法的意識的話，就可以說行為人對事實的認識是真實的，并不存在錯誤”，反之，“如果行為人雖然對事實具有認識，但該種認識沒有達到讓其產(chǎn)生危害社會意識的程度的話，就可以說，行為人對事實的認識是不真實的，存在錯誤�！币籽灾�，“這種錯誤，形式上看，雖說是法律認識錯誤，但說到底，還是屬于事實認識錯誤�！�
下面結(jié)合涵攝的錯誤、規(guī)范的構(gòu)成要件要素的認識錯誤與行政犯的認識錯誤進行具體分析。
三、涵攝的錯誤
涵攝的錯誤，也稱包攝的錯誤、歸類的錯誤、適用的錯誤，是指行為人錯誤地解釋構(gòu)成要件要素，誤以為自己的行為不符合構(gòu)成要件要素的情形，故而是一種解釋的錯誤。例如，誤以為釋放他人籠中小鳥，或者放掉他人車胎中的空氣的行為，不屬于“毀壞”財物，不成立故意毀壞財物。刑法理論一般認為，涵攝的錯誤不屬于事實錯誤，而屬于一種法律錯誤，不阻卻故意。涵攝的錯誤是一種解釋錯誤，不影響犯罪故意的成立，這是理論上的共識，但問題是，如果錯誤地將事實錯誤歸入涵攝的錯誤，則會不當擴大故意犯的成立范圍。例如，日本學者日高義博將前述“貍·貉案”和“姆馬（もま）·姆薩薩比（むささび）案”均歸入涵攝的錯誤，進而根據(jù)這種錯誤認識是否超出行為人所屬的外行人領(lǐng)域的平行評價，得出前者屬于不具有責任故意的違法性錯誤、后者屬于具有責任故意的違法性錯誤的結(jié)論。
筆者認為，涵攝的錯誤只限于刑法理論界所公認的放走籠中小鳥、放掉車胎中的空氣、殺死他人的寵物等是否屬于“毀壞”財物這類極為有限的對構(gòu)成要件解釋錯誤的情形，對于絕大多數(shù)的認識錯誤，應(yīng)回歸到是否值得以犯罪故意進行非難的實質(zhì)的故意論軌道予以處理。如后所述，就獵捕珍稀動物而言，不應(yīng)首先將行為人的認識錯誤歸入涵攝錯誤，進而得出是否阻卻責任故意的結(jié)論，而應(yīng)根據(jù)行為人實施時的外在狀況，分析行為人獵捕動物時是否產(chǎn)生社會危害性意識，是否值得以犯罪故意予以非難的結(jié)論。就公務(wù)行為的合法性認識而言，也不易首先歸入涵攝錯誤，進而判斷是否阻卻故意，而應(yīng)根據(jù)行為時的狀況，判斷行為人對于公務(wù)行為合法性的誤認是否存在合理的根據(jù)，得出是否具有妨害公務(wù)的故意的結(jié)論。就傳播淫穢物品中的“淫穢物品”的認識錯誤，也不應(yīng)歸入涵攝的錯誤，進而判斷是否阻卻故意，而應(yīng)根據(jù)行為人的知能水平，判斷行為人是否認識到一般人會認識到物品的淫穢性，進而得出是否具有傳播淫穢物品罪的故意的結(jié)論。就封條的有效性的誤認而言，同樣不應(yīng)歸入涵攝錯誤，進而判斷是否成立故意，而應(yīng)根據(jù)行為時的狀況，判斷行為人是否認識到封條的有效性，進而認識到毀壞封條會產(chǎn)生妨害國家的訴訟保全制度的危害結(jié)果，而認定行為人是否具有非法處置查封的財產(chǎn)罪的故意。總之，不能以涵攝錯誤的“標簽”代替是否具有犯罪故意的實質(zhì)判斷，而應(yīng)根據(jù)行為時的狀況，判斷行為人是否認識到了行為的有害性，是否值得以刑法上的故意予以非難。
四、規(guī)范的構(gòu)成要件要素的錯誤
相對于記述的構(gòu)成要件，在規(guī)范的構(gòu)成要件的場合，立法者只是提供了評價的導向，或者說只是賦予了價值的形式，而具體的評價需要法官根據(jù)一定的標準來完成。一般而言，理論上所討論的規(guī)范的構(gòu)成要件要素的錯誤，通常包括行為人對“淫穢性”、財物的“他人性”、公務(wù)行為的“合法性”等發(fā)生誤認，倘若行為人對這些要素的社會意義缺乏認識，應(yīng)屬于阻卻故意的事實錯誤，否則僅系不阻卻故意的違法性錯誤。
國外刑法理論上所謂外行人領(lǐng)域的平行評價，其實就是指一般人的認識水平。例如，就“淫穢性”的認識而言，并不需要像法律專家那樣，認識到屬于刑法第367條第1款所界定的“具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的淫穢性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品”的程度。也就是說，即便行為人自以為其所販賣的并非淫穢物品，也非黃色、下流物品，甚至認為是具有一定科學價值的藝術(shù)作品，但是，“只要行為人認識到了一般人會認為其販賣的為淫穢物品，且事實上也是淫穢物品，就可以認定行為人認識到了自己所販賣的是淫穢物品，進而成立故意犯罪”。
一般認為，財物的“他人性”系規(guī)范的構(gòu)成要件要素。例如，行為人誤認為盜竊罪的對象僅限于他人單獨占有的財物，不包括共同占有的財物，故而擅自變賣與他人共同占有的財物。由于成立盜竊罪，并不要求行為人認識到民法上“共有”的含義以及刑法上盜竊罪中的“共同占有”的含義，而只需認識到所變賣的對象系與他人的“共有物”這種社會意義即足夠，故不影響盜竊罪的成立。
關(guān)于公務(wù)行為的“合法性”的認識錯誤，刑法理論上存在不同的觀點：一是認為公務(wù)行為合法性的錯誤屬于事實錯誤，阻卻故意，不成立犯罪；二是認為公務(wù)行為的合法性只是妨害公務(wù)罪的客觀處罰條件，因此不是故意的認識對象；三是認為公務(wù)行為的合法性屬于一種違法要素，因而對公務(wù)行為合法性的誤認還屬于違法性錯誤；四是認為認識到合法性的基礎(chǔ)事實的，成立故意，但對合法性本身的認識屬于違法性認識，不是故意的認識內(nèi)容，但欠缺認識可能性時阻卻責任，這可謂二分說。
國外雖有判例認為公務(wù)行為合法性的認識錯誤，屬于一種違法性錯誤而不阻卻故意的成立，但刑法理論上一般認為，公務(wù)行為的“合法性”屬于一種不成文的規(guī)范的構(gòu)成要件要素；對于違法性基礎(chǔ)事實的認識錯誤，屬于事實錯誤而阻卻故意，例如誤以為警察未出示逮捕令而進行抵抗的，不具有故意；而對公務(wù)行為本身的合法性評價的認識錯誤，屬于違法性錯誤，不阻卻故意，例如行為人雖然認識到警察出示了逮捕令，但認為自己并未犯罪，逮捕行為屬于違法行為，進而予以抵抗的，則屬于違法性錯誤，不阻卻故意的成立。
如前所述，雖然我國刑法理論通說認為，公務(wù)行為合法性的認識錯誤阻卻妨害公務(wù)罪的故意，但司法實踐中，基本上認為公務(wù)行為合法性的誤認不影響妨害公務(wù)罪的成立。國內(nèi)最近有學者撰文指出，公務(wù)行為合法性評價本身當然屬于故意的認識對象，不過，只要行為人對于公務(wù)行為合法性的認識達到了其所屬領(lǐng)域的外行人的認識程度，就應(yīng)當認為行為人具備了對這種要素的認識。
筆者認為，從我國目前公務(wù)員濫用國家公權(quán)力的現(xiàn)象還較為普遍，加之民眾因為官員強拆、腐敗等現(xiàn)象的影響，民眾對于公務(wù)行為本身缺乏信任，故而，一方面，應(yīng)將妨害公務(wù)罪的故意限于直接故意，即排除間接故意成立妨害公務(wù)罪的可能；另一方面，對于公務(wù)行為合法性的誤認存在一定根據(jù)的，通常應(yīng)阻卻妨害公務(wù)罪的成立，只有對明顯屬于合法執(zhí)行公務(wù)而行為人采取嚴重暴力等極端手段予以對抗的，才有可能成立妨害公務(wù)罪。
五、行政犯中的認識錯誤
雖然國內(nèi)外刑法理論均認為，國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物、禁獵區(qū)、禁獵期等屬于客觀的構(gòu)成要件要素，而屬于行為人的認識對象，缺乏認識的，屬于事實認識錯誤而阻卻故意犯罪的成立，但司法實踐中要么無視被告人關(guān)于不明知的辯解，要么判例結(jié)論相互矛盾。例如，日本曾發(fā)生“貍·貉案”與“姆馬（もま）·姆薩薩比（むささび）案”兩個著名的案件。在“貍·貉案”中，被告人誤以為所獵捕的是當?shù)厮追Q為“貉”的動物，而非《狩獵法》所禁止獵捕的“貍”。其實“貉”與“貍”屬于同一種動物。日本大審院判決認為，“被告人并未意識到，《狩獵法》所禁止捕獲的‘貍’中也包括俗稱為‘貉’的動物，因而在十字‘貉’與作為禁止對象的‘貍’屬于不同動物這一信念之下，捕獲了‘貉’，顯然，被告人對于捕獲《狩獵法》所禁止的‘貍’缺乏認識”，因而屬于一種事實的錯誤。而在“姆馬（もま）·姆薩薩比（むささび）案”中，被告人獵捕了當?shù)厮追Q“姆馬（もま）”的動物，但那實際上系《狩獵法》所禁止獵捕的動物“姆薩薩比（むささび”。對于此案，日本大審院卻認為，“雖然‘姆薩薩比（むささび’與‘姆馬（もま）’屬于同一種動物，但被告人并不知道二者系同一動物，也就是相信獵捕姆馬（もま）’的行為并不構(gòu)成犯罪而加以捕獲，此種情況下，被告人是知道法律所禁止獵捕的‘姆薩薩比（むささび’（即‘姆馬（もま）’）是‘姆馬（もま）’而加以捕獲，即對于犯罪構(gòu)成所必須的事實的認識并無任何欠缺，只是不知道其行為屬于違法行為而已”，因而一種違法性的錯誤。
對于上述兩個判決，有學者認為，兩個案件應(yīng)該均屬于違法性錯誤。有學者聲稱，應(yīng)該均屬于事實的錯誤。也有主張兩個判例并不矛盾，因為既然社會一般觀念上均將“姆薩薩比（むささび）”與“姆馬（もま）”看作同一種動物，因而社會一般人的認識向被告人提出了直面規(guī)范認識的問題，只是行為人不知道該動物屬于禁止獵捕的動物而加以捕獲而已，因而屬于單純的違法性錯誤，并不阻卻故意的成立。筆者認為，認為兩個判例不矛盾的觀點顯然混淆了實體認定與程序上證明的問題。因為討論的前提就是行為人的誤認存在合理的根據(jù)，如果一般人都能認識到屬于同一種動物，則行為人所謂的誤認可能屬于“狡辯”。如果行為人有合理的根據(jù)認為法律所禁止獵捕的動物與當?shù)厮追Q的動物并非同一動物，則說明行為人沒有認識到所獵捕對象的“社會意義”，沒有認識到自己行為的社會危害性，應(yīng)當阻卻故意。但如果行為人根據(jù)對獵捕的時間、場所等外在環(huán)境狀況的觀察、分析，不難認識到所獵捕的對象屬于稀少、可能需要重點保護的野生動物，則應(yīng)認定行為人具有實質(zhì)的違法性的意識，即“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”而仍然為之，因而具有實質(zhì)的故意，應(yīng)成立犯罪。
不過，我國司法實踐中對于行為人將國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物誤認為一般野生動物的案件，判決書中并未重視說理。例如“捕殺灰鶴案”，被告人高某等人攜帶漁網(wǎng)、電機、砍刀、菜刀等工具，駕車到黃河中捕魚，偶然聽見灰鶴的叫聲，便用土炮向灰鶴開了一炮，當場打死三只，高某又用腰帶將另外一只受傷的灰鶴勒死。經(jīng)河南省林業(yè)鑒定中心鑒定，該四只灰鶴均為國家二級重點保護野生動物，一審以非法殺害珍貴野生動物罪，判處高某有期徒刑五年。高某上訴稱，其不明知所獵殺的灰鶴屬國家二級保護動物。二審法院認為，“其主觀不明知所獵殺的灰鶴屬國家二級保護動物并不能成為其犯罪的理由，更不屬法定從輕處罰之情節(jié)”，因此裁定駁回上訴、維持原判。
當然，實踐中對于被告人辯稱不知所走私、獵捕、殺害、運輸、出售的是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物或者其制品，不明知是在禁獵區(qū)、禁獵期狩獵，不明知所采伐、毀壞、收購、運輸、加工、出售的是國家重點保護的植物或者其制品等案件，法院大多不予回應(yīng)。例如“誤殺黑熊案”，被告人魏某用自制的火槍在自家豆子地里獵殺黑熊一只，后將黑熊以12500元價格出售給他人。被告人辯稱“他家豆子地經(jīng)常被野豬糟蹋，那天晚上他到豆子地里，以為是野豬糟蹋豆子就開了一槍，第二天去看，才發(fā)現(xiàn)打死的是黑熊，后來聽說能賣一萬多元，就聯(lián)系人賣掉了�！狈ㄔ簩Ρ桓嫒说霓q解未予回應(yīng)，而是認定被告人魏某的行為構(gòu)成非法獵捕、殺害、出售珍貴、瀕危野生動物罪。
固然，由于列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物，以及列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動物的物種清單，“‘其內(nèi)容專業(yè)性極強、名目繁多’，一般人是難以全面了解。在出現(xiàn)認識錯誤的情況下，就應(yīng)該充分考慮行為人違法性認識的可能性，在不具備專業(yè)知識，不經(jīng)意觸犯法律的情況下，應(yīng)當承認其具有違法性認識錯誤不可避免性，從而阻卻犯罪的成立”。也就是說，對于此種對象性質(zhì)的認識錯誤的案件，無論是認定為阻卻故意的事實錯誤，還是作為具有不可避免性的違法性錯誤對待，都需要結(jié)合具體案件中行為人的知能水平、職業(yè)、行為的地點、時間、交易的場景、價格等因素，綜合判斷行為人關(guān)于對象性質(zhì)的認識錯誤有無合理的根據(jù)。例如，在國家自然保護區(qū)，或者林區(qū)附近持專業(yè)狩獵工具獵捕、殺害野生動物，以較高的價格、秘密地進行野生動植物及其制品的交易，多次獵捕、殺害、收購、運輸、出售、走私珍貴、瀕危野生動物、國家重點保護的植物及其制品等，應(yīng)當認定行為人明知對象的性質(zhì)，進而肯定故意犯罪的成立。
在“捕殺灰鶴案”中，由于行為人并非專門去獵捕野生動物，而是去黃河捕魚時偶然聽到灰鶴的叫聲，如果地點不是處于自然保護區(qū)附近，行為人也僅此一次獵殺灰鶴，則難以認定行為人認識到了對象屬于珍貴、瀕危野生動物，故應(yīng)否定故意犯罪的成立。在“運輸、出售巨蜥、穿山甲案”中，從行為人交易的方式、價格，不難看出行為人熟知運輸、出售的巨蜥和穿山甲的珍貴性、稀少性、要保護性，故應(yīng)肯定故意犯罪的成立，但判決書中不應(yīng)簡單粗暴地認為“上述人楊某運輸時已知道所運是野生動物，其行為發(fā)生在野生動物保護法立法之后，應(yīng)當知道這些野生動物受國家保護”，而應(yīng)具體說明推定明知的理由。在“誤殺黑熊案”中，如果行為不是發(fā)生自然保護區(qū)或者林區(qū)周圍，因為是在自家豆子地里用火槍槍殺，故行為人關(guān)于“他家豆子地經(jīng)常被野豬糟蹋，那天晚上他到豆子地里，以為是野豬糟蹋豆子就開了一槍，第二天去看，才發(fā)現(xiàn)打死的是黑熊”的辯解，是可信的，不應(yīng)肯定故意犯罪的成立。
綜上，對于環(huán)境犯罪中所規(guī)定的珍貴、瀕危野生動物、國家重點保護的植物及其制品這些特殊對象，只能根據(jù)行為人的職業(yè)、知能水平、行為實施時的場景、時間、交易的方式、價格、是多次實施還是偶然實施等因素，判斷行為人有無可能認識到對象的野生性、稀少性、要保護性等屬性，有無可能認識到行為的社會危害性，有無實質(zhì)的違法性意識，是否值得以犯罪故意進行非難，進而認定構(gòu)成犯罪。
作者簡介：陳洪兵，東南大學法學院教授。