作者簡(jiǎn)介：查云飛，法學(xué)博士，浙江大學(xué)光華法學(xué)院講師。杭州 310008
內(nèi)容提要：疫情背景下，行政機(jī)關(guān)只有充分掌握信息才能做出有效防控，健康碼以大數(shù)據(jù)分析的方式評(píng)判個(gè)人疫情風(fēng)險(xiǎn)，為行政機(jī)關(guān)的應(yīng)急決策和行動(dòng)提供支撐。健康碼雖然解決了反復(fù)登記、信息碎片化、信息流轉(zhuǎn)慢等問(wèn)題，但存在數(shù)據(jù)質(zhì)量瑕疵、標(biāo)準(zhǔn)和算法不透明、地域限制等技術(shù)障礙。從規(guī)范的角度看，生成健康碼在行為類(lèi)型上屬于行政評(píng)級(jí)，過(guò)程為自動(dòng)進(jìn)行，方式是對(duì)個(gè)人信息的處理，須遵守行政評(píng)級(jí)、自動(dòng)化行政和對(duì)個(gè)人信息的處理這三個(gè)概念所內(nèi)含的法治要求。利用健康碼是為了分類(lèi)監(jiān)管，應(yīng)將各地有關(guān)管理規(guī)定作為裁量基準(zhǔn)看待，在個(gè)案中起到裁量壓縮的作用，同時(shí)不排除裁量收盡的可能，但要防止將健康碼的結(jié)果視為絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān) 鍵 詞：疫情/應(yīng)急行政/風(fēng)險(xiǎn)/自動(dòng)化評(píng)級(jí)
標(biāo)題注釋：本文系2019年中國(guó)法學(xué)會(huì)法治研究基地浙江公法研究中心項(xiàng)目的研究成果，受中央高�；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專(zhuān)項(xiàng)資金資助。
一、引言
現(xiàn)代行政乃信息行政，行政機(jī)關(guān)扮演著信息中心的角色，負(fù)責(zé)信息采集、儲(chǔ)存、分析、分享以及決策等工作。①在疫情背景下，由于傳染病具有突發(fā)性、隱蔽性和易傳播性等特點(diǎn)，行政機(jī)關(guān)只有充分掌握信息才能作出有效決策。為此，中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化委員會(huì)辦公室于2020年2月4日專(zhuān)門(mén)頒發(fā)了《關(guān)于做好個(gè)人信息保護(hù)利用大數(shù)據(jù)支撐聯(lián)防聯(lián)控工作的通知》，鼓勵(lì)企業(yè)在政府部門(mén)的指導(dǎo)下，在注意個(gè)人信息保護(hù)的同時(shí)，利用大數(shù)據(jù)分析預(yù)測(cè)確診者、疑似者、密切接觸者等重點(diǎn)人群的流動(dòng)情況，為聯(lián)防聯(lián)控提供大數(shù)據(jù)支持。隨后，上百個(gè)地方人民政府與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)企業(yè)合作開(kāi)發(fā)了各自版本的健康碼，要求所在地人員申領(lǐng)，并將該碼作為是否采取隔離措施、限制使用交通工具、限制進(jìn)出公共場(chǎng)所以及批準(zhǔn)復(fù)工復(fù)產(chǎn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
政府聯(lián)合企業(yè)推廣健康碼，不僅是公私合作的體現(xiàn)，也是數(shù)據(jù)治理(data governance)的直接表現(xiàn)。數(shù)據(jù)治理，包括對(duì)數(shù)據(jù)的治理和利用數(shù)據(jù)治理，前者關(guān)注數(shù)據(jù)的質(zhì)量和安全，后者是以數(shù)據(jù)分析的方式為政府的決策和行動(dòng)提供支撐的一種機(jī)制，這樣的治理機(jī)制在大數(shù)據(jù)時(shí)代越來(lái)越普遍。②健康碼由個(gè)人提交的敏感信息和后臺(tái)的公共大數(shù)據(jù)自動(dòng)比對(duì)而成，紅碼、黃碼和綠碼代表了個(gè)人的疫情風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)，這些由個(gè)人疫情風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)匯聚的數(shù)據(jù)集合宏觀上反映了當(dāng)?shù)氐囊咔轱L(fēng)險(xiǎn)狀況，有利于政府在防控疫情和恢復(fù)建設(shè)方面精準(zhǔn)和有效地進(jìn)行決策。微觀上而言，健康碼作為個(gè)人的“電子健康證明”，在具體場(chǎng)景中能為基層防疫部門(mén)和社會(huì)私主體提供判斷依據(jù)。然而，治理角度的有效性并不等同于規(guī)范上的合法性，健康碼在行政法上的法律性質(zhì)如何界定，其應(yīng)遵守何種法律邊界？這都需要從規(guī)范的角度進(jìn)行分析。在展開(kāi)分析之前，有必要對(duì)健康碼這一新生事物的運(yùn)作機(jī)理和特點(diǎn)予以明晰。
二、健康碼的運(yùn)作機(jī)理及其特點(diǎn)
(一)健康碼的基本原理
健康碼，即負(fù)載持有人疫情風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)信息的二維碼，其生成分為個(gè)人申報(bào)、后臺(tái)分析和最終發(fā)碼三個(gè)階段。③首先，申請(qǐng)人須如實(shí)填寫(xiě)個(gè)人信息，涵蓋姓名、手機(jī)號(hào)碼、是否在申領(lǐng)地、當(dāng)前所在地區(qū)、詳細(xì)地址、14天內(nèi)是否離開(kāi)過(guò)當(dāng)前城市、14天內(nèi)有無(wú)接觸病人或疑似病人、當(dāng)前健康狀況等。提交后，系統(tǒng)將這些信息與后臺(tái)大數(shù)據(jù)分析比對(duì)，標(biāo)準(zhǔn)由行政機(jī)關(guān)設(shè)定，算法由技術(shù)公司提供。最后，疫情風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)以紅、黃、綠三色可視化呈現(xiàn)，該等級(jí)并非一成不變，系統(tǒng)將動(dòng)態(tài)評(píng)估。④不同的風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)意味著不同的法律后果，在首次判定風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)后，紅碼和黃碼持有者得分別實(shí)施14天和7天的集中或居家隔離，只有綠碼持有者才免于隔離。不僅如此，該風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)結(jié)果還被用于其他場(chǎng)景，成為判斷是否允許進(jìn)入公共場(chǎng)所、乘坐公共交通工具和復(fù)產(chǎn)復(fù)工等情況的標(biāo)準(zhǔn)，是疫情期間區(qū)別對(duì)待的最重要憑證之一。
(二)健康碼的功能
行政機(jī)關(guān)可利用健康碼負(fù)載的信息動(dòng)態(tài)管理，相比紙質(zhì)登記和分散掃碼登記，健康碼具備如下優(yōu)勢(shì)：
第一，有利于解決因多次登記帶來(lái)的信息重合問(wèn)題，也有利于解決分散登記帶來(lái)的信息碎片化問(wèn)題。在應(yīng)用健康碼之前，相對(duì)人在各個(gè)流動(dòng)節(jié)點(diǎn)都得登記。雖然在所居住的社區(qū)或者村落范圍內(nèi)，可通過(guò)紙質(zhì)的“出入證”自由出行，一旦離開(kāi)該范圍，則每一次公共出行和場(chǎng)所出入都需要登記。如此多的信息重復(fù)填寫(xiě)大大增加了行政工作量，一次申報(bào)即可獲取的健康碼有效解決了該問(wèn)題。同時(shí)，重復(fù)申報(bào)意味著信息的碎片化，單次登記僅能反映相對(duì)人的靜態(tài)狀況，無(wú)法描繪其動(dòng)態(tài)變化。
第二，有利于信息流轉(zhuǎn)共享，公平統(tǒng)一地判定個(gè)人的疫情風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)。健康碼為一人一碼，其易讀取、易流轉(zhuǎn)的特性使得該碼可供所有公共行政主體和社會(huì)私主體使用，而且該碼僅呈現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)，申報(bào)人無(wú)須再次提供該碼生成背后所需的諸多個(gè)人信息，降低了信息泄漏的可能。因技術(shù)后臺(tái)基于同樣的算法生成健康碼，保證了在使用健康碼時(shí)根據(jù)不同的風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)作出不同的處理，評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，在此意義上，行政機(jī)關(guān)推廣健康碼落實(shí)了憲法上對(duì)平等權(quán)的保護(hù)義務(wù)。
第三，有利于政府提高監(jiān)管的效率和準(zhǔn)確性，因人而異采取分類(lèi)監(jiān)管措施。⑤在應(yīng)急行政中，行政機(jī)關(guān)必須從危險(xiǎn)應(yīng)對(duì)擴(kuò)大至風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防，將所有人作為風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任人對(duì)待，同時(shí)兼顧行政效率。健康碼是結(jié)合申報(bào)人提供的信息和后臺(tái)大數(shù)據(jù)比對(duì)后得出的評(píng)價(jià)，可將復(fù)雜繁重的監(jiān)管問(wèn)題大為簡(jiǎn)化，只需根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)制定不同的監(jiān)管方案，在此基礎(chǔ)上再因人施策，運(yùn)用得當(dāng)將真正有效地實(shí)現(xiàn)應(yīng)急處置有效與合法的統(tǒng)一。
(三)健康碼的局限
第一，生成健康碼的數(shù)據(jù)質(zhì)量有瑕疵。健康碼的生成依賴(lài)兩部分?jǐn)?shù)據(jù)，一部分為申請(qǐng)人自主填寫(xiě)，另一部分為行政機(jī)關(guān)所掌握的公共數(shù)據(jù)，這兩部分?jǐn)?shù)據(jù)都可能存在質(zhì)量瑕疵。⑥個(gè)人填寫(xiě)部分，包括了申請(qǐng)人的行蹤軌跡和健康狀況，若申請(qǐng)人故意隱瞞行程和病情，則該部分信息為無(wú)效失真信息。⑦技術(shù)公司開(kāi)發(fā)健康碼時(shí)，被授權(quán)接入公共數(shù)據(jù)，鑒于當(dāng)前各主體間普遍存在著數(shù)據(jù)壁壘，數(shù)據(jù)共享的現(xiàn)狀并不理想，后臺(tái)數(shù)據(jù)的完整性也不能保障。此外，公共行政主體所掌握的數(shù)據(jù)，也包括人工采集的部分，該部分?jǐn)?shù)據(jù)的準(zhǔn)確性和一致性同樣不能確保�；诓糠骤Υ脭�(shù)據(jù)作出的自動(dòng)化決策，其結(jié)果不能作為絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，只能作為參考。
第二，生成健康碼過(guò)程中存在標(biāo)準(zhǔn)和算法不透明的情況。技術(shù)后臺(tái)基于哪些數(shù)據(jù)比對(duì)分析，對(duì)各類(lèi)數(shù)據(jù)如何賦值，在數(shù)據(jù)沖突時(shí)如何處理，風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)的評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)具體如何以及動(dòng)態(tài)調(diào)整有哪些依據(jù)，這些由行政機(jī)關(guān)設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)并未公開(kāi)。⑧技術(shù)公司受行政機(jī)關(guān)委托開(kāi)發(fā)健康碼，所使用的算法也并不透明，被算法支配的信息申報(bào)人無(wú)從知曉。⑨從針對(duì)健康碼出現(xiàn)不少申訴的情況來(lái)看，算法至少存在一定程度的偏差，技術(shù)人員與非技術(shù)人員對(duì)其都無(wú)從審核。
第三，使用健康碼受到一定的地域限制。推廣健康碼初期，存在著一地一碼的現(xiàn)象，即申請(qǐng)人每到一地都需要申請(qǐng)當(dāng)?shù)氐慕】荡a，而且各地健康碼反映的風(fēng)險(xiǎn)級(jí)別可能并不一致。原因在于，生成健康碼時(shí)所需要比對(duì)的公共數(shù)據(jù)庫(kù)存放于各地，各地行政機(jī)關(guān)確定的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)不一致，技術(shù)公司采用的算法也不一樣。而健康碼的功能之一便是在管控疫情的同時(shí)為人員流動(dòng)提供便利，重復(fù)申請(qǐng)有違健康碼的應(yīng)用初衷。為解決該問(wèn)題，在區(qū)域行政法意義上，多地達(dá)成了健康碼的互認(rèn)協(xié)議，國(guó)務(wù)院也制定了《全國(guó)一體化政務(wù)服務(wù)平臺(tái)防疫健康信息碼接口標(biāo)準(zhǔn)》，并建立了健康碼的信息跨省互認(rèn)機(jī)制，異地健康碼可被驗(yàn)證并自動(dòng)轉(zhuǎn)化為當(dāng)?shù)亟】荡a，實(shí)現(xiàn)了“一碼通行”。
三、生成健康碼的法律性質(zhì)：基于個(gè)人信息的自動(dòng)化評(píng)級(jí)
根據(jù)《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第41條的規(guī)定，對(duì)傳染病暴發(fā)、流行區(qū)域內(nèi)的流動(dòng)人口，屬地人民政府應(yīng)當(dāng)做好預(yù)防工作，落實(shí)有關(guān)衛(wèi)生控制措施。站在風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的角度，行政機(jī)關(guān)只有盡可能全面掌握風(fēng)險(xiǎn)信息，才能作出有效決策，做好預(yù)防控制工作。⑩健康碼正是出于風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的目的而出現(xiàn)，乃我國(guó)首次在應(yīng)急行政中掌握全民疫情風(fēng)險(xiǎn)信息的一次嘗試。風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的目的一般是合法的，但并不意味著其手段同樣合法，若手段超過(guò)法律設(shè)定的邊界則不得使用，通過(guò)生成健康碼掌握全民的疫情風(fēng)險(xiǎn)信息，這樣的風(fēng)險(xiǎn)治理手段須經(jīng)得起合法性審查的檢驗(yàn)。生成健康碼，在行政法上的行為類(lèi)型屬于行政評(píng)級(jí)，其過(guò)程是自動(dòng)進(jìn)行的，其方式是對(duì)個(gè)人信息的處理。為明晰生成健康碼時(shí)應(yīng)注意的法律界限，首先剖析行政評(píng)級(jí)、自動(dòng)化行政和對(duì)個(gè)人信息的處理這三個(gè)概念。
(一)行為類(lèi)型：行政評(píng)級(jí)
生成健康碼在行為類(lèi)型上符合行政評(píng)級(jí)的特征。行政評(píng)級(jí)，是指行政機(jī)關(guān)設(shè)定一些簡(jiǎn)明的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合相對(duì)人的相關(guān)信息或者過(guò)往的行為予以定性評(píng)價(jià)，在此基礎(chǔ)上可進(jìn)行相應(yīng)分類(lèi)監(jiān)管。(11)行政評(píng)級(jí)已被廣泛運(yùn)用于各個(gè)領(lǐng)域，例如餐飲業(yè)的衛(wèi)生等級(jí)評(píng)定、納稅人的納稅信譽(yù)等級(jí)評(píng)定、行政審批中介機(jī)構(gòu)等級(jí)評(píng)定以及備受爭(zhēng)議的社會(huì)信用評(píng)價(jià)等。如此普遍運(yùn)用行政評(píng)級(jí)，主要原因在于該行為簡(jiǎn)化了復(fù)雜的行政監(jiān)管，提升了行政效能，增加了行政透明度，實(shí)現(xiàn)了執(zhí)法優(yōu)化。(12)
從行政過(guò)程看，行政評(píng)級(jí)分為標(biāo)準(zhǔn)制定和評(píng)價(jià)賦值兩個(gè)階段。在標(biāo)準(zhǔn)制定階段，又可分為兩種情形，一種是行政機(jī)關(guān)自行設(shè)定指標(biāo)體系，另一種是首先由第三方機(jī)構(gòu)制定標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)再予以認(rèn)可，此處存在公私合作的現(xiàn)象。在評(píng)價(jià)賦值階段，行政機(jī)關(guān)通過(guò)已有的信息，包括相對(duì)人的靜態(tài)信息和某一時(shí)間段內(nèi)相對(duì)人的動(dòng)態(tài)信息，結(jié)合制定標(biāo)準(zhǔn)予以評(píng)估分級(jí)。早期的健康碼屬于企業(yè)產(chǎn)品，行政機(jī)關(guān)介入后便主導(dǎo)了標(biāo)準(zhǔn)制定，企業(yè)只負(fù)責(zé)提供算法，可基于個(gè)人填報(bào)信息和后臺(tái)數(shù)據(jù)庫(kù)信息完成疫情風(fēng)險(xiǎn)評(píng)級(jí)，此評(píng)級(jí)行為由行政機(jī)關(guān)作出。
從行政結(jié)果看，行政評(píng)級(jí)是行政機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)，以等級(jí)、分值或者符號(hào)等形式要素給監(jiān)管對(duì)象作出定性評(píng)價(jià)，屬于針對(duì)特定人在特定事項(xiàng)上作出的單方行為。問(wèn)題是，該行為是否直接引起了行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或者消滅？有學(xué)者認(rèn)為，行政評(píng)級(jí)確認(rèn)了相對(duì)人一定期限內(nèi)遵守法規(guī)范的程度，例如社會(huì)信用評(píng)價(jià)即是根據(jù)相對(duì)人守法狀態(tài)所作的確認(rèn)性評(píng)價(jià)，所以該種行政評(píng)級(jí)符合行政確認(rèn)的特征。(13)但健康碼的生成與相對(duì)人是否遵守法律規(guī)范并無(wú)關(guān)聯(lián)，不存在確認(rèn)基礎(chǔ)。健康碼這樣的行政評(píng)級(jí)無(wú)法歸類(lèi)于行政確認(rèn)，在性質(zhì)上與酒駕檢測(cè)和車(chē)輛年檢接近，實(shí)質(zhì)上是通過(guò)大數(shù)據(jù)技術(shù)出具的“健康證明”，后者一般由醫(yī)療專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)形成，健康碼則是由行政機(jī)關(guān)委托技術(shù)公司形成。所以，無(wú)論評(píng)價(jià)的結(jié)果是積極的還是消極的，生成健康碼本身都沒(méi)有直接引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或者消滅，應(yīng)作為行政事實(shí)行為對(duì)待。(14)
(二)行為過(guò)程：自動(dòng)化行政
生成健康碼在過(guò)程上是自動(dòng)進(jìn)行的，可被自動(dòng)化行政覆蓋。廣義上講，只要行政機(jī)關(guān)在行政活動(dòng)中使用了電子技術(shù)設(shè)備，都可稱(chēng)為自動(dòng)化行政。為避免概念的泛化，自動(dòng)化行政應(yīng)從狹義層面理解，即行政的大部分活動(dòng)或者全部活動(dòng)由機(jī)器完成。(15)實(shí)踐中，大量行政活動(dòng)正進(jìn)行著自動(dòng)化改造。2016年起國(guó)務(wù)院開(kāi)始推進(jìn)“一站式在線(xiàn)政務(wù)服務(wù)平臺(tái)”建設(shè)，諸多行政許可、行政確認(rèn)、信息公開(kāi)事項(xiàng)都可以網(wǎng)上申請(qǐng)和辦理，如“最多跑一次”“讓數(shù)據(jù)多跑路，群眾少跑路”“不見(jiàn)面審批”都是自動(dòng)化行政帶來(lái)的改革成果。該現(xiàn)象也出現(xiàn)在行政執(zhí)法領(lǐng)域，電子警察和電子城管不僅發(fā)揮著取證功能，一旦配備人臉識(shí)別或者感應(yīng)技術(shù)，就具備了發(fā)現(xiàn)和調(diào)查案件的能力，可替代人力完成行政檢查和行政調(diào)查工作。在規(guī)范化執(zhí)法的要求下，行政機(jī)關(guān)還將制定的裁量基準(zhǔn)電子程式化，執(zhí)法人員只需在執(zhí)法設(shè)備中輸入或者勾選事實(shí)要素，機(jī)器便能自動(dòng)得出裁量結(jié)果。(16)
自動(dòng)化行政也可能帶來(lái)法律風(fēng)險(xiǎn)，尤其是信息處理的風(fēng)險(xiǎn)、對(duì)個(gè)人隱私和數(shù)據(jù)保護(hù)的侵?jǐn)_風(fēng)險(xiǎn)、算法不透明的風(fēng)險(xiǎn)等。(17)自動(dòng)化行政還引發(fā)了傳統(tǒng)行政行為理論的革新，出現(xiàn)了“全自動(dòng)行政決定”的概念，為防止由機(jī)器作出的全自動(dòng)行政決定侵害相對(duì)人的權(quán)益，德國(guó)已經(jīng)通過(guò)立法予以限制。2017年，德國(guó)修改《聯(lián)邦行政程序法》，于第35條之一處設(shè)置了“全自動(dòng)行政決定”條款，提出了嚴(yán)格的適用要求。首先，只有法律明確授權(quán)，行政機(jī)關(guān)才可通過(guò)機(jī)器作出全自動(dòng)行政決定；其次，全自動(dòng)行政決定僅適用于羈束行為，排除了裁量情形；最后，相對(duì)人在全自動(dòng)行政程序中享有知情權(quán)、選擇適用權(quán)、要求人工介入權(quán)，也包括有效及時(shí)的法律救濟(jì)權(quán)。(18)不過(guò)，德國(guó)尚未對(duì)全自動(dòng)行政事實(shí)行為進(jìn)行立法約束。
健康碼經(jīng)由機(jī)器自動(dòng)化決策生成，行政機(jī)關(guān)先將評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)程式化，然后相對(duì)人在線(xiàn)提交信息并申請(qǐng)，最終由系統(tǒng)自動(dòng)分配不同顏色標(biāo)識(shí)的二維碼。在過(guò)程上，健康碼的生成是自動(dòng)完成的，且由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)，服務(wù)于行政目的，因此可歸屬于自動(dòng)化行政。如前所述，健康碼的生成是對(duì)現(xiàn)有個(gè)人信息的形成性分析評(píng)價(jià)，并未直接引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或者消滅，所以健康碼的自動(dòng)生成屬于全自動(dòng)行政事實(shí)行為。雖然尚未有立法例對(duì)全自動(dòng)行政事實(shí)行為進(jìn)行限制，但仍需注意自動(dòng)化行政的一般風(fēng)險(xiǎn)，尤其是須注意個(gè)人信息保護(hù)法上的規(guī)定。
(三)行為方式：對(duì)個(gè)人信息的處理
生成健康碼在方式上是對(duì)個(gè)人信息的處理。個(gè)人信息處理，包括對(duì)個(gè)人信息的收集、使用、加工、共享、轉(zhuǎn)讓、跨境傳輸、去識(shí)別化、匿名化等操作。(19)從個(gè)人信息保護(hù)法的角度審視，生成健康碼必須遵守個(gè)人信息保護(hù)的一般原則，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第41條確立了合法、正當(dāng)、必要原則，學(xué)理上拓展為合法、目的明確、透明、必要適宜等原則。(20)
首先，合法原則要求行政機(jī)關(guān)為履行法定職責(zé)，在職權(quán)范圍內(nèi)處理個(gè)人信息，所以作為限制個(gè)人信息權(quán)的職權(quán)行為應(yīng)滿(mǎn)足法律保留的要求。在應(yīng)急行政下法律保留也不得突破，《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第69條規(guī)定，在進(jìn)入緊急狀態(tài)前，得先采取法律、法規(guī)、規(guī)章所規(guī)定的應(yīng)急措施，明確指出法律保留原則適用于應(yīng)急措施。(21)而當(dāng)前健康碼的生成所依據(jù)的都是各地人民政府頒發(fā)的行政規(guī)定，在授權(quán)依據(jù)層級(jí)上存在偏低的情況。其次，目的明確，是指?jìng)�(gè)人信息的收集得具備清晰特定的目的，限制概括性的目的或者留存式的目的。(22)防控疫情屬于概括性目的，判定是否采取隔離措施、是否限制使用公共交通工具、是否限制進(jìn)入公共場(chǎng)所等則是清晰特定的目的，只能從這些清晰特定目的出發(fā)才可收集個(gè)人信息。另外，透明要求在處理個(gè)人信息時(shí)的過(guò)程和方式必須清晰，使個(gè)人能夠查詢(xún)、更正、提出異議。如前所述，健康碼的生成過(guò)程中存在著標(biāo)準(zhǔn)和算法不透明的問(wèn)題，分析比對(duì)時(shí)使用了哪些公共數(shù)據(jù)庫(kù)，算法是否符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，其偏差性如何，信息主體無(wú)從獲知，因此也無(wú)法查詢(xún)和更正生成過(guò)程中所利用的個(gè)人信息，只能通過(guò)技術(shù)公司提供的申訴渠道對(duì)健康碼的結(jié)果提出異議。最后，必要適宜，是指行政機(jī)關(guān)在處理個(gè)人信息時(shí)，采取符合目的且對(duì)于相對(duì)人權(quán)利侵害最小的手段，該手段不得超過(guò)目的達(dá)成所要求的邊界。由中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化委員會(huì)辦公室頒發(fā)的《關(guān)于做好個(gè)人信息保護(hù)利用大數(shù)據(jù)支撐聯(lián)防聯(lián)控工作的通知》中明確提出，收集聯(lián)防聯(lián)控所必需的個(gè)人信息應(yīng)堅(jiān)持最小范圍原則，收集對(duì)象原則上限于確診者、疑似者、密切接觸者等重點(diǎn)人群，一般不針對(duì)特定地區(qū)的所有人群。而健康碼面向所有人推廣，其采集信息范圍覆蓋所有人，在必要性上健康碼的生成也存在瑕疵。
此外，對(duì)個(gè)人信息的處理可能通過(guò)自動(dòng)化的方式進(jìn)行，為避免信息主體淪為純粹的被評(píng)價(jià)客體，法律上對(duì)其予以了特別限制。(23)例如，《歐盟一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》第22條規(guī)定，針對(duì)個(gè)人人格特征的評(píng)判(例如征信)，原則上應(yīng)禁止信息系統(tǒng)的自動(dòng)決策，除非取得信息權(quán)利主體的同意，或者信息責(zé)任機(jī)關(guān)告知了權(quán)利主體并能為其提供適當(dāng)?shù)拇胧┍Ｗo(hù)其正當(dāng)利益。我國(guó)目前尚未有個(gè)人信息保護(hù)的一般法，但全國(guó)信息安全標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會(huì)在2017年底頒發(fā)的《信息安全技術(shù)個(gè)人信息安全規(guī)范》提及應(yīng)當(dāng)“約束信息系統(tǒng)自動(dòng)決策”。按其規(guī)定，“當(dāng)僅依據(jù)信息系統(tǒng)的自動(dòng)決策而做出顯著影響個(gè)人信息主體權(quán)益的決定時(shí)，個(gè)人信息控制者應(yīng)向個(gè)人信息主體提供申訴方法”。另外，2019年由公安部網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)局聯(lián)合北京網(wǎng)絡(luò)行業(yè)協(xié)會(huì)、公安部第三研究所發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)個(gè)人信息安全保護(hù)指南》也有相關(guān)規(guī)定，為保護(hù)個(gè)人信息主體對(duì)本人信息的控制權(quán)，在涉及給用戶(hù)帶來(lái)法律后果的全自動(dòng)行政決策類(lèi)增值應(yīng)用時(shí)，應(yīng)獲得用戶(hù)的明確授權(quán)。健康碼的生成屬于自動(dòng)化方式的個(gè)人信息處理行為，行政機(jī)關(guān)鼓勵(lì)相對(duì)人生成健康碼，生成健康碼是基于申請(qǐng)人同意的。而且，技術(shù)公司受行政機(jī)關(guān)委托，提供了針對(duì)健康碼異議的申訴渠道，可以及時(shí)有效地提供救濟(jì)。因此，在個(gè)人信息的自動(dòng)化處理方面，健康碼的生成滿(mǎn)足了國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)和保護(hù)指南提出的基本要求。但從整體看，由于健康碼的生成在遵守個(gè)人信息保護(hù)一般原則處存在不足，其在合法性方面仍然存在完善的空間。
四、利用健康碼：壓縮裁量空間
健康碼生成后，行政機(jī)關(guān)可在疫情防控中進(jìn)行分類(lèi)監(jiān)管，即涉及利用健康碼的問(wèn)題。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)根據(jù)健康碼的不同結(jié)果直接作出不同的行政決定，包括是否采取隔離措施、是否允許出行、是否允許復(fù)產(chǎn)復(fù)工等。結(jié)合行政法理論，健康碼的管理規(guī)定在利用階段發(fā)揮了裁量基準(zhǔn)的功能，健康碼在個(gè)案中應(yīng)起到裁量壓縮的作用，但不能將其作為絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)待，當(dāng)然也不排除裁量收盡的可能。
(一)應(yīng)急行政需要裁量基準(zhǔn)
立法者在制定法規(guī)范時(shí)，為行政機(jī)關(guān)保留了一定的決定空間，在此行政機(jī)關(guān)享有自我決定的權(quán)力，即自由裁量權(quán)。隨著依法行政的不斷深化，行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)將逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榉ǘú昧繖?quán)，即行政機(jī)關(guān)所有的裁量活動(dòng)都應(yīng)在法之下，受到法的約束。(24)行政機(jī)關(guān)除了在個(gè)案中行使裁量權(quán)，為了達(dá)到同案同處理的效果，還可事先制定裁量基準(zhǔn)將法規(guī)范提出的裁量要求具體化，從而形成法規(guī)范——裁量基準(zhǔn)——個(gè)案裁量的路徑。從憲法的角度看，行政機(jī)關(guān)制定裁量基準(zhǔn)是為了落實(shí)憲法上對(duì)平等權(quán)的客觀保護(hù)要求。(25)從行政過(guò)程的角度看，行政機(jī)關(guān)通過(guò)裁量基準(zhǔn)進(jìn)行了自我約束，乃行政自制的一種表現(xiàn)。裁量基準(zhǔn)根據(jù)法規(guī)范的兩部分劃分，在構(gòu)成要件處對(duì)不確定法律概念的判斷標(biāo)準(zhǔn)，稱(chēng)為要件基準(zhǔn)或者解釋基準(zhǔn)，在法律后果處的標(biāo)準(zhǔn)則稱(chēng)為后果基準(zhǔn)或者引導(dǎo)基準(zhǔn)。
應(yīng)急行政相較于常規(guī)行政，無(wú)論在處置階段，還是在恢復(fù)階段，所適用的法規(guī)范幾乎都授權(quán)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行裁量。例如在應(yīng)急處置階段，根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第50條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)針對(duì)事件的性質(zhì)和特點(diǎn)，采取一項(xiàng)或者多項(xiàng)應(yīng)急處置措施，包括封鎖場(chǎng)所、道路，查驗(yàn)身份證件，限制公共場(chǎng)所的活動(dòng)。此處“事件的性質(zhì)和特點(diǎn)”屬于構(gòu)成要件處需要解釋的不確定法律概念，應(yīng)采取哪一項(xiàng)或者哪幾項(xiàng)以及如何采取措施則屬于法律后果部分行政機(jī)關(guān)的決定空間。又根據(jù)《傳染病防治法》第41條第1款，縣級(jí)人民政府可以對(duì)已經(jīng)發(fā)生甲類(lèi)傳染病病例的場(chǎng)所或者場(chǎng)所內(nèi)的特定區(qū)域的人員實(shí)施隔離措施，由于疫情期間各省都將“新型冠狀病毒肺炎”劃入乙類(lèi)傳染病目錄并按照甲類(lèi)傳染病防控，該條的構(gòu)成要件滿(mǎn)足，但該條的法律后果規(guī)定的是“可以”采取隔離措施，屬于決定型裁量后果，行政機(jī)關(guān)得在個(gè)案中綜合各種情況判斷是否采取隔離措施。所以，作為應(yīng)急處置授權(quán)依據(jù)的《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第50條和《傳染病防治法》第41條第1款都屬于裁量型規(guī)范，行政機(jī)關(guān)需要在個(gè)案加以判斷。在恢復(fù)重建階段，按《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第59條，應(yīng)急處置工作結(jié)束后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)組織盡快恢復(fù)生產(chǎn)、生活、工作和社會(huì)秩序，應(yīng)滿(mǎn)足何種條件以及按怎樣的程序恢復(fù)也都需要行政機(jī)關(guān)進(jìn)行裁量。
相較常規(guī)行政，應(yīng)急行政下行政機(jī)關(guān)所作行政決定的頻次更多，侵益性程度更為激烈，若僅在法規(guī)范——個(gè)案裁量的框架下作出個(gè)案判斷，既不利于迅速處置應(yīng)急事件，也不利于保護(hù)相對(duì)人的權(quán)利。需要引入法規(guī)范——裁量基準(zhǔn)——個(gè)案裁量的框架，通過(guò)裁量基準(zhǔn)這一轉(zhuǎn)換器將一般情形相對(duì)具體化，這樣既能保證應(yīng)急處置措施有效及時(shí)地作出，也兼顧了相對(duì)人的權(quán)利保護(hù)。
(二)應(yīng)急行政中裁量基準(zhǔn)的設(shè)定密度
從依法行政的原理看，行政機(jī)關(guān)乃執(zhí)行法規(guī)范的主體，應(yīng)急行政也須符合法律保留和法律優(yōu)先原則，為保護(hù)公民的生命健康權(quán)，同時(shí)又不過(guò)度限制應(yīng)急措施相對(duì)人的人身自由權(quán)，行政機(jī)關(guān)在此承擔(dān)基本權(quán)利調(diào)和的義務(wù)，裁量基準(zhǔn)的制定即為了實(shí)現(xiàn)此種義務(wù)。既然應(yīng)急行政需要裁量基準(zhǔn)，接下來(lái)的問(wèn)題便是如何設(shè)定？裁量基準(zhǔn)的設(shè)定并非易事，既可能出現(xiàn)細(xì)化不足無(wú)法使用的問(wèn)題，也可能出現(xiàn)規(guī)定過(guò)細(xì)、過(guò)于僵化的情況，后者在實(shí)踐中更為常見(jiàn)，行政機(jī)關(guān)易產(chǎn)生裁量技術(shù)精細(xì)化的技術(shù)迷戀情節(jié)。(26)雖然裁量基準(zhǔn)較法規(guī)范更為細(xì)密，但其本身的目的是為了縮小裁量空間，或者更形象地說(shuō)，是為了給裁量空間裝上風(fēng)向標(biāo)。在常規(guī)行政下，裁量基準(zhǔn)這一風(fēng)向標(biāo)指明大致方向即可，在應(yīng)急行政下其指向可能需要更為明確，但仍然不能消滅裁量空間。(27)
從各地所頒布的健康碼管理規(guī)定看，多數(shù)地方將不同顏色的健康碼作為采取應(yīng)急處置措施的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)：持綠碼者無(wú)需隔離，可自由出入公共場(chǎng)所以及乘坐交通工具，復(fù)工時(shí)也無(wú)需再提供健康證明；持黃碼者隔離7日，限制出行，不得復(fù)工；持紅碼者隔離14日，限制出行，不滿(mǎn)足復(fù)工條件。(28)這些行政規(guī)定并沒(méi)有發(fā)揮裁量基準(zhǔn)的功能，而是在構(gòu)成要件部分將健康碼作為《突發(fā)事件應(yīng)急法》第50條“事件的性質(zhì)和特點(diǎn)”這樣的不確定法律概念的必要判斷依據(jù)，在法律后果部分則使用了“應(yīng)當(dāng)”的語(yǔ)句范式，使得健康碼的顏色標(biāo)識(shí)從“基準(zhǔn)”變成了“絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)”。這些管理規(guī)定背離了依法行政原則，將法規(guī)范賦予行政機(jī)關(guān)的裁量空間徹底消滅。合法的健康碼管理規(guī)定應(yīng)當(dāng)在構(gòu)成要件和法律后果部分保持一定的開(kāi)放性，作為判斷不確定法律概念和選擇法律后果的主要依據(jù)，而非唯一依據(jù)。
(三)個(gè)案中的裁量壓縮、裁量怠惰和裁量收盡
依法設(shè)定裁量基準(zhǔn)的健康碼管理規(guī)定，在個(gè)案中對(duì)行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生拘束效力，這樣的拘束效力體現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)的裁量空間得以壓縮。個(gè)案中的裁量壓縮，是指一般情形下，行政機(jī)關(guān)不得偏離裁量基準(zhǔn)的要求，若行政機(jī)關(guān)欲偏離從而作出不同的決定，應(yīng)承擔(dān)說(shuō)理義務(wù)。(29)疫情防控中，作出個(gè)案行政決定的主體以基層防疫組織為主，即《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第55條所授權(quán)的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)和其他組織。這些組織在判斷《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第50條所規(guī)定的“事件的性質(zhì)和特點(diǎn)”從而采取合適的應(yīng)急處置措施時(shí)，可按照健康碼的管理規(guī)定執(zhí)行，原則上根據(jù)健康碼的不同顏色作出區(qū)分處理，若出現(xiàn)特殊情形應(yīng)綜合判斷以決定是否偏離基準(zhǔn)，若偏離應(yīng)向相對(duì)人說(shuō)明理由。在此基礎(chǔ)上，個(gè)案中的裁量壓縮還可以區(qū)分侵益行政行為和授益行政行為，若涉及侵益行政行為，例如行政機(jī)關(guān)對(duì)持有黃碼和紅碼的相對(duì)人作出采取隔離措施的行政決定，因決定嚴(yán)重關(guān)涉相對(duì)人的人身自由權(quán)，須格外注意其他偏離裁量基準(zhǔn)的因素。若涉及授益行政行為，如行政機(jī)關(guān)對(duì)持有綠碼的相對(duì)人準(zhǔn)予復(fù)工，一般不作出偏離裁量基準(zhǔn)的決定，這也是各地規(guī)定持有綠碼者無(wú)需另行提供健康證明的原因。
與裁量壓縮相反，若行政機(jī)關(guān)根據(jù)健康碼的顏色直接作出應(yīng)急措施，則可能構(gòu)成裁量怠惰。所謂裁量怠惰，是指法規(guī)范要求裁量但行政機(jī)關(guān)在個(gè)案中不予裁量的情形，這樣裁量服務(wù)于個(gè)案正義便無(wú)從談起，因此裁量怠惰被視為違法裁量的一種情形。行政機(jī)關(guān)或者法定被授權(quán)的組織在個(gè)案中采取應(yīng)急措施時(shí)，如若對(duì)不同顏色健康碼的持有者直接作出決定，而不考慮諸如相對(duì)人的健康碼在產(chǎn)生時(shí)就存在不合理的技術(shù)原因或者相對(duì)人擁有除健康碼之外的其他證明等情況，實(shí)質(zhì)上將健康碼作為絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)待，則落入裁量怠惰的違法境地。
另外，裁量學(xué)說(shuō)中還包括裁量收盡理論，該理論的適用結(jié)果從表面上看和裁量怠惰相同，似乎與裁量壓縮相悖。裁量收盡，是指受個(gè)案的限制，行政機(jī)關(guān)只得保留一種選擇，個(gè)案限制的原因一般為公共利益或者相關(guān)人基本權(quán)利的考量。(30)從概念上可見(jiàn)，裁量收盡是裁量壓縮的一種例外，是在個(gè)案客觀環(huán)境下對(duì)裁量的限制，與主觀意義上的裁量怠惰不同。在應(yīng)急行政下，尤其在應(yīng)急響應(yīng)為一級(jí)的情況下，行政機(jī)關(guān)需在極短的時(shí)間內(nèi)對(duì)大量的相對(duì)人作出相應(yīng)的應(yīng)急措施，以迅速有效地保護(hù)公眾的生命健康權(quán)。若此時(shí)持有紅碼的相對(duì)人經(jīng)測(cè)量體溫為正常，在沒(méi)有其他證明的情況下，行政機(jī)關(guān)可以為保護(hù)公共利益一律作出隔離的決定。又如面對(duì)國(guó)際疫情復(fù)雜的情況，行政機(jī)關(guān)對(duì)所有境外來(lái)華人員予以隔離，也屬于裁量收盡的情形。一旦應(yīng)急響應(yīng)級(jí)別調(diào)低，尤其進(jìn)入秩序恢復(fù)期，無(wú)論是行政機(jī)關(guān)作出應(yīng)急處置還是作出例如復(fù)工申請(qǐng)這樣的恢復(fù)重建措施，個(gè)案中都不再具備裁量收盡的原因，應(yīng)按裁量基準(zhǔn)結(jié)合健康碼和其他因素作出綜合判斷。
五、代結(jié)語(yǔ)
1996年尼葛洛龐帝在《數(shù)字化生存》一書(shū)中提到，“計(jì)算不再只和計(jì)算機(jī)有關(guān)，它決定了我們的生存”。(31)數(shù)據(jù)治理正是當(dāng)今行政越來(lái)越傾向使用的手段，形塑和影響著國(guó)家和社會(huì)的各個(gè)方面。按國(guó)務(wù)院在《促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動(dòng)綱要》中的表述，數(shù)據(jù)治理就是要建立一個(gè)“用數(shù)據(jù)說(shuō)話(huà)、用數(shù)據(jù)決策、用數(shù)據(jù)管理、用數(shù)據(jù)創(chuàng)新”的政府管理機(jī)制，疫情背景下健康碼的推廣和利用正是此種管理機(jī)制的體現(xiàn)。從監(jiān)督視角來(lái)看，健康碼還須經(jīng)得起合法性審查，為此，健康碼的法律性質(zhì)界定尤為關(guān)鍵。行政機(jī)關(guān)生成健康碼，行為類(lèi)型上屬于行政評(píng)級(jí)，過(guò)程是自動(dòng)進(jìn)行的，方式是對(duì)個(gè)人信息的處理，應(yīng)遵守行政評(píng)級(jí)、自動(dòng)化行政和對(duì)個(gè)人信息的處理這三個(gè)概念所內(nèi)含的法治要求。各地有關(guān)健康碼的管理規(guī)定則應(yīng)作為裁量基準(zhǔn)看待，在個(gè)案中健康碼起到壓縮行政機(jī)關(guān)裁量空間的作用，同時(shí)不排除裁量收盡的可能，但一定要防止將健康碼作為絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，以免落入裁量怠惰的境地。符合依法行政要求的健康碼為防控疫情而存在，作為應(yīng)急狀態(tài)下的臨時(shí)措施在疫情結(jié)束后應(yīng)歸于消滅，收集和利用的個(gè)人信息也應(yīng)全部銷(xiāo)毀。(32)然而作為行政機(jī)關(guān)運(yùn)用大數(shù)據(jù)治理的一次大規(guī)模操練，其不僅不會(huì)消滅，也許還會(huì)有其他各種二維碼的出現(xiàn)，行政也隨之進(jìn)入“碼上時(shí)代”，對(duì)此的討論或許剛剛開(kāi)始。
注釋?zhuān)?/strong>
�、偈┟芴亍ぐ⑺孤骸吨刃蚶砟钕碌男姓w系建構(gòu)》，林明鏘等譯，北京大學(xué)出版社，2000年，第233頁(yè)。
�、谏驇h：《數(shù)據(jù)治理與軟法》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2020年第1期。
③《河南省健康碼使用管理辦法》對(duì)健康碼作出了界定：“是以個(gè)人真實(shí)身份信息和實(shí)時(shí)健康數(shù)據(jù)等為基礎(chǔ)，個(gè)人通過(guò)‘豫事辦’自行申報(bào)，經(jīng)大數(shù)據(jù)分析自動(dòng)生成，用于新冠肺炎疫情防控期間出行、返崗、復(fù)工顯示個(gè)人健康狀況的二維碼電子憑證�！�
�、芤灿袀�(gè)別例外，例如吉林省的“吉祥碼”為紅、橙、黃、綠四色，南京市健康碼為紅、橙、綠三色，國(guó)際版健康碼為橙、黃、綠三色。
�、輨�(quán)：《用好健康碼，助力精準(zhǔn)防控》，《法制日?qǐng)?bào)》2020年2月26日，聲音版。
�、迣O麗巖：《行政決策運(yùn)用大數(shù)據(jù)的法治化》，《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第1期。
⑦為防止個(gè)人隱瞞或者不實(shí)填報(bào)，各地紛紛將此類(lèi)行為列為失信行為或者予以嚴(yán)肅處理，參見(jiàn)《吉林省關(guān)于全面啟動(dòng)“人人有碼、碼上行動(dòng)”工作支撐我省有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)復(fù)業(yè)的通知》《海南健康碼規(guī)則解讀》以及《河南省健康碼使用管理辦法》等。
�、喽鄶�(shù)地方都未公布健康碼的判斷標(biāo)準(zhǔn)，少有的例子如杭州市市委領(lǐng)導(dǎo)在新聞采訪中透露，杭州健康碼以空間、時(shí)間和人際關(guān)系三個(gè)維度為判斷依據(jù)。
⑨關(guān)于算法黑箱，參見(jiàn)鄭戈：《算法的法律與法律的算法》，《中國(guó)法律評(píng)論》2018年第2期。
�、馍驇h：《風(fēng)險(xiǎn)治理決策程序的科學(xué)與民主——以防控甲流的隔離決策為例》，《行政法論叢》第12卷，法律出版社，2009年，第138頁(yè)。
(11)(13)王瑞雪：《論行政評(píng)級(jí)及其法律控制》，《法商研究》2018年第3期。
(12)吳元元：《信息基礎(chǔ)、聲譽(yù)機(jī)制與執(zhí)法優(yōu)化——食品安全治理的新視野》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2012年第6期。
(14)王鍇：《論行政事實(shí)行為的界定》，《法學(xué)家》2018年第4期。
(15)馬顏昕：《自動(dòng)化行政的分級(jí)與法律控制變革》，《行政法學(xué)研究》2019年第1期。
(16)郝元：《基于計(jì)算機(jī)控制的自由裁量輔助決策系統(tǒng)初探》，《電子政務(wù)》2010年第9期。
(17)胡敏潔：《自動(dòng)化行政的法律控制》，《行政法學(xué)研究》2019年第2期。
(18)查云飛：《人工智能時(shí)代全自動(dòng)具體行政行為研究》，《比較法研究》2018年第6期。
(19)參見(jiàn)張新寶、葛鑫起草的《個(gè)人信息保護(hù)法(專(zhuān)家意見(jiàn)稿)》第103條第14項(xiàng)。
(20)Hting,Datenschutz-Grundverordnung,1.Aufl.,2016,S.145.
(21)趙宏：《疫情防控下個(gè)人的權(quán)利限縮與邊界》，《比較法研究》2020年第2期。
(22)《歐盟一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》對(duì)目的限制有所松動(dòng)，參見(jiàn)周漢華：《探索激勵(lì)相容的個(gè)人數(shù)據(jù)治理之道——中國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法的立法方向》，《法學(xué)研究》2018年第2期。
(23)Wischmeyer,Regulierung intelligenter Systeme,AR 2018.
(24)章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》，法律出版社，2019年，第101-102頁(yè)。
(25)毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社，2000年，第127頁(yè)。
(26)王錫鋅：《自由裁量權(quán)基準(zhǔn)：技術(shù)的創(chuàng)新還是誤用》，《法學(xué)研究》2008年第5期。
(27)(29)章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》，第104-106、104頁(yè)。
(28)例如《山西省新冠肺炎疫情防控“健康碼”系統(tǒng)管理辦法》《天津健康碼使用規(guī)則》《海南健康碼規(guī)則解讀》等。
(30)毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，第132頁(yè)。
(31)尼葛洛龐帝：《數(shù)字化生存》，胡泳等譯，海南出版社，1997年，第4頁(yè)。
(32)在吉林省人民政府出臺(tái)的規(guī)定中，明確“所獲取的個(gè)人健康數(shù)據(jù)僅限此次防疫期間使用”，參見(jiàn)《關(guān)于全面啟動(dòng)“人人有碼、碼上行動(dòng)”工作支撐我省有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)復(fù)業(yè)的通知》(數(shù)字吉林辦[2020]5號(hào))。