作者簡(jiǎn)介：陳潔，中國(guó)社科院法學(xué)所商法室主任、研究員，博士生導(dǎo)師。
頗具中國(guó)特色的證券糾紛集體訴訟制度是我國(guó)新《證券法》的一大亮點(diǎn)。在新《證券法》實(shí)施未及半年之際，最高人民法院出臺(tái)《關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“《規(guī)定》”），系統(tǒng)確立了我國(guó)證券糾紛集體訴訟制度的具體運(yùn)行規(guī)范，使中國(guó)版的證券集體訴訟制度終于可以從文本走入實(shí)踐。該《規(guī)定》的推出，標(biāo)志著我國(guó)以特別代表人訴訟制度為特色的證券民事賠償訴訟新時(shí)代的到來，彰顯了我國(guó)司法層面對(duì)證券投資者保護(hù)的決心、對(duì)構(gòu)建中國(guó)特色投資者保護(hù)制度的積極探索，不僅有利于促進(jìn)我國(guó)資本市場(chǎng)基礎(chǔ)性法律制度的完善，同時(shí)也為全球證券集體訴訟理論與實(shí)踐的發(fā)展貢獻(xiàn)了中國(guó)經(jīng)驗(yàn)和中國(guó)智慧。
一、我國(guó)證券糾紛代表人訴訟制度的基本立法理念
立法理念是指導(dǎo)立法活動(dòng)的理論基礎(chǔ)，它集中反映了立法者對(duì)立法活動(dòng)的整體認(rèn)識(shí)和價(jià)值追求。通過《規(guī)定》立法過程和具體規(guī)則的分析，可以看出，我國(guó)證券糾紛代表人訴訟制度是以保護(hù)投資者合法權(quán)益、降低投資者維權(quán)成本為核心，努力實(shí)現(xiàn)證券糾紛解決機(jī)制的專業(yè)化、便利化（高效化）和多元化。這些理念的確立和貫徹本質(zhì)上是我國(guó)司法制度、資本市場(chǎng)運(yùn)行特點(diǎn)以及證券民事訴訟實(shí)踐等諸多因素共同合力的結(jié)果。
（一）專業(yè)化
證券民事糾紛因其主體的群體性、內(nèi)容的專業(yè)性、影響的廣泛性而表現(xiàn)出超乎普通民事糾紛的特殊性。長(zhǎng)期以來，我國(guó)證券民事賠償訴訟存在案件審理耗時(shí)久、投資者訴訟成本高、獲賠難等問題，究其因，投資者維權(quán)能力差、法院審理證券糾紛專業(yè)性欠缺是重要因素。為此，《規(guī)定》以專業(yè)化為抓手，一方面通過集中管轄來實(shí)現(xiàn)審判機(jī)關(guān)的專業(yè)化，另一方面引入投保機(jī)構(gòu)擔(dān)任證券糾紛集體訴訟代表人來增強(qiáng)投資者維權(quán)的專業(yè)能力，以確保證券糾紛解決機(jī)制的專業(yè)高效。
首先，在法院層面�！兑�(guī)定》第2條根據(jù)證券糾紛的審判特點(diǎn)確立了集中管轄原則，即證券糾紛代表人訴訟案件，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在的市、計(jì)劃單列市和經(jīng)濟(jì)特區(qū)中級(jí)人民法院或者專門人民法院管轄。對(duì)多個(gè)被告提起的訴訟，由發(fā)行人住所地有管轄權(quán)的中級(jí)人民法院或者專門人民法院管轄；對(duì)發(fā)行人以外的主體提起的訴訟，由被告住所地有管轄權(quán)的中級(jí)人民法院或者專門人民法院管轄。特別代表人訴訟案件，由涉訴證券集中交易的證券交易所、國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國(guó)性證券交易場(chǎng)所所在地的中級(jí)人民法院或者專門人民法院管轄�！兑�(guī)定》對(duì)專業(yè)性較強(qiáng)的證券糾紛案件實(shí)行由特定法院集中管轄的好處，就是可以充分發(fā)揮專業(yè)化審判優(yōu)勢(shì)，提高審判質(zhì)量；同時(shí)可以減少地方保護(hù)，促進(jìn)司法公正，統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，從而全面提升我國(guó)證券糾紛法律適用的專業(yè)性與統(tǒng)一性。
其次，在投資者層面�！兑�(guī)定》在新《證券法》第95條第3款的基礎(chǔ)上，對(duì)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)（以下簡(jiǎn)稱“投保機(jī)構(gòu)”）作為代表人參與訴訟，如何履行代表人職責(zé)做了細(xì)致規(guī)范。投保機(jī)構(gòu)是新《證券法》為加強(qiáng)對(duì)中小投資者保護(hù)，首次確立的專門的投資者保護(hù)組織。其主要職責(zé)就是為中小投資者自主維權(quán)提供教育、法律、信息、技術(shù)等服務(wù)。依據(jù)新《證券法》，投保機(jī)構(gòu)在證券糾紛處理中承擔(dān)以下五種法定職責(zé)：一是可受托代表發(fā)行人及中介機(jī)構(gòu)方與受損投資者就先行賠付達(dá)成協(xié)議；二是可依發(fā)行人及證券公司、投資者的申請(qǐng)，調(diào)解其糾紛；三是可支持受損投資者方向人民法院提起訴訟；四是可受50名以上投資者委托作為代表人參加訴訟；五是持股行權(quán)，如行使股東提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、表決權(quán)等�！兑�(guī)定》明確具有公益性質(zhì)的投保機(jī)構(gòu)作為代表人參與到證券糾紛訴訟當(dāng)中，其目的就是期望特別代表人功能的發(fā)揮能彌補(bǔ)投資者維權(quán)能力之不足。相較于公眾投資者而言，投保機(jī)構(gòu)作為證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)設(shè)立并直接管理的證券金融類公益機(jī)構(gòu)，具有專業(yè)性和組織性，可以將投資者分散的利益訴求在組織內(nèi)部進(jìn)行篩選加工，以形成集中和簡(jiǎn)化的利益表達(dá)，隨時(shí)為協(xié)助中小投資者行權(quán)維權(quán)提供及時(shí)有效的幫助。從我國(guó)資本市場(chǎng)投資者維權(quán)實(shí)踐來看，鑒于中小投資者分散的多元利益和天然的弱勢(shì)地位，尋求公益性維權(quán)組織作為中小投資者的利益代言人無疑是迅速提升中小投資者維權(quán)能力的現(xiàn)實(shí)路徑。
（二）便捷化
考察我國(guó)證券投資者尋求民事救濟(jì)的歷程，司法實(shí)踐中曾經(jīng)出現(xiàn)的證券民事賠償案件起訴不收案、收案不立案、立案不審理、審理不判決、判決難執(zhí)行、對(duì)共同訴訟設(shè)置種種障礙等情況，嚴(yán)重影響了投資者提起訴訟的積極性。對(duì)此，《規(guī)定》開宗明義，就是要進(jìn)一步完善證券集體訴訟制度，便利投資者提起和參加訴訟，降低投資者維權(quán)成本，因而便捷高效成為我國(guó)證券糾紛代表人訴訟制度的重要理念。體現(xiàn)在規(guī)則設(shè)計(jì)上，主要是三方面。
首先是運(yùn)用科技手段便利投資者參與訴訟�！兑�(guī)定》第四條規(guī)定，人民法院審理證券糾紛代表人訴訟案件，應(yīng)當(dāng)依托信息化技術(shù)手段開展立案登記、訴訟文書送達(dá)、公告和通知、權(quán)利登記、執(zhí)行款項(xiàng)發(fā)放等工作，便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利、履行訴訟義務(wù)，提高審判執(zhí)行的公正性、高效性和透明度�！兑�(guī)定》第八條也規(guī)定，權(quán)利登記可以依托電子信息平臺(tái)進(jìn)行�？梢�，積極利用科技創(chuàng)新，借助信息化技術(shù)手段，包括電子信息平臺(tái)來滿足當(dāng)事人權(quán)利登記和材料提交等訴訟事項(xiàng)，是減少投資者訴訟成本，促使證券訴訟高效便利的一個(gè)重要方面。
其次，充分利用專業(yè)機(jī)構(gòu)的功能輔助實(shí)現(xiàn)案件處理的高效化。除了前述投保機(jī)構(gòu)作為代表人參與訴訟對(duì)投資者專業(yè)能力進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)外，《規(guī)定》第三十五條規(guī)定，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)依據(jù)公告確定的權(quán)利人范圍向證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)調(diào)取的權(quán)利人名單，人民法院應(yīng)當(dāng)予以登記，列入代表人訴訟原告名單，并通知全體原告。依此規(guī)定，在特別代表人訴訟中，投保機(jī)構(gòu)通過向證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)調(diào)取權(quán)利人名單，然后代表這些投資者向法院要求登記，這樣利用證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的信息以及前述信息平臺(tái)，就可以高效解決傳統(tǒng)上的權(quán)利人確定及登記的難題。事實(shí)上，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)提供的投資者數(shù)據(jù)信息非常重要，其一方面可以明確權(quán)利人范圍，同時(shí)可以調(diào)取投資者交易數(shù)據(jù)進(jìn)而確定投資者損失。因此，《規(guī)定》第三十條規(guī)定，履行或者執(zhí)行生效法律文書所得財(cái)產(chǎn)，人民法院在進(jìn)行分配時(shí)，可以通知證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)等協(xié)助執(zhí)行義務(wù)人依法協(xié)助執(zhí)行。此外，《規(guī)定》第二十四條還規(guī)定，人民法院可以依當(dāng)事人的申請(qǐng)，委托雙方認(rèn)可或者隨機(jī)抽取的專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)投資損失數(shù)額、證券侵權(quán)行為以外其他風(fēng)險(xiǎn)因素導(dǎo)致的損失扣除比例等進(jìn)行核定。當(dāng)事人雖未申請(qǐng)但案件審理確有需要的，人民法院可以通過隨機(jī)抽取的方式委托專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行核定。對(duì)專業(yè)機(jī)構(gòu)的核定意見，人民法院應(yīng)當(dāng)組織雙方當(dāng)事人質(zhì)證。綜上，充分利用不同專業(yè)機(jī)構(gòu)的力量一方面可以使投資者足不出戶便能參加訴訟，節(jié)約了他們的時(shí)間與金錢成本，另一方面解決了法院對(duì)一些專業(yè)性問題的判斷困難以及執(zhí)行工作的難點(diǎn)，從而全面提升證券糾紛訴訟的便捷化。
第三，大幅降低投資者的訴訟成本。此次《規(guī)定》對(duì)如何降低投資者的訴訟成本可謂盡心竭力。除了《規(guī)定》二十五條明確代表人請(qǐng)求敗訴的被告賠償合理的公告費(fèi)、通知費(fèi)、律師費(fèi)等費(fèi)用的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持外，針對(duì)特別代表人訴訟，《規(guī)定》第三十九條強(qiáng)調(diào)特別代表人訴訟案件不預(yù)交案件受理費(fèi)。敗訴或者部分?jǐn)≡V的原告申請(qǐng)減交或者免交訴訟費(fèi)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照《訴訟費(fèi)用交納辦法》的規(guī)定，視原告的經(jīng)濟(jì)狀況和案件的審理情況決定是否準(zhǔn)許。同時(shí)，《規(guī)定》第四十條還規(guī)定，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為代表人在訴訟中申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的，人民法院可以不要求提供擔(dān)保。這些措施極大地降低了投資者的訴訟成本，體現(xiàn)了積極保護(hù)投資者的立法宗旨，也是促進(jìn)證券訴訟便利化的一個(gè)重要方面。
（三）多元化
基于不同的案件情形以及投資者差異化的需求，多元化也就成為我國(guó)證券糾紛訴訟立法的指導(dǎo)思想和司法的理性選擇。體現(xiàn)在規(guī)則設(shè)計(jì)上，主要是兩方面。
首先，倡導(dǎo)多元糾紛解決機(jī)制。針對(duì)證券糾紛的特性，為及時(shí)妥善化解證券糾紛、切實(shí)保護(hù)證券投資者合法權(quán)益、促進(jìn)證券市場(chǎng)健康有序發(fā)展，我國(guó)人民法院、監(jiān)管部門、行業(yè)組織以及社會(huì)各方面力量，一直在積極探索建立證券糾紛訴訟、仲裁與調(diào)解對(duì)接機(jī)制，豐富多元化糾紛解決機(jī)制。多年的積累摸索為《規(guī)定》證券糾紛多元解決機(jī)制的構(gòu)建提供了政策及制度基礎(chǔ)。結(jié)合現(xiàn)行法律框架下的程序機(jī)制，《規(guī)定》明確了為證券糾紛解決提供實(shí)現(xiàn)訴訟與調(diào)解協(xié)調(diào)配合的對(duì)接解決機(jī)制。以調(diào)解為例，調(diào)解是多元化糾紛解決機(jī)制的重要組成部分之一。為避免訴訟機(jī)制的高成本，《規(guī)定》第三條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮多元解紛機(jī)制的功能，按照自愿、合法原則，引導(dǎo)和鼓勵(lì)當(dāng)事人通過行政調(diào)解、行業(yè)調(diào)解、專業(yè)調(diào)解等非訴訟方式解決證券糾紛。當(dāng)事人選擇通過訴訟方式解決糾紛的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)立案。案件審理過程中應(yīng)當(dāng)著重調(diào)解。
其次，多種訴訟方式的并存�！蹲C券法》第九十五條以及《規(guī)定》的設(shè)計(jì)為證券糾紛多種訴訟方式提供了并行的路徑，從而給證券投資者民事救濟(jì)以不同的選擇�？傮w而言，證券投資者民事訴訟可以分為一般訴訟（非代表人訴訟）和代表人訴訟兩種模式。證券代表人訴訟包括普通代表人訴訟和特別代表人訴訟兩套程序。《規(guī)定》第一條指明，本規(guī)定所指證券糾紛代表人訴訟包括因證券市場(chǎng)虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等行為引發(fā)的普通代表人訴訟和特別代表人訴訟。普通代表人訴訟是依據(jù)民事訴訟法第五十三條、第五十四條、證券法第九十五條第一款、第二款規(guī)定提起的訴訟；特別代表人訴訟是依據(jù)證券法第九十五條第三款規(guī)定提起的訴訟�！兑�(guī)定》第五條規(guī)定適用普通代表人訴訟程序的條件有三個(gè)，（一）原告一方人數(shù)十人以上，起訴符合民事訴訟法第一百一十九條規(guī)定和共同訴訟條件；（二）起訴書中確定二至五名擬任代表人且符合本規(guī)定第十二條規(guī)定的代表人條件；（三）原告提交有關(guān)行政處罰決定、刑事裁判文書、被告自認(rèn)材料、證券交易所和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國(guó)性證券交易場(chǎng)所等給予的紀(jì)律處分或者采取的自律管理措施等證明證券侵權(quán)事實(shí)的初步證據(jù)。不符合上述規(guī)定條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)適用非代表人訴訟程序進(jìn)行審理。在普通代表人訴訟之下，還可以分人數(shù)確定的代表人訴訟和人數(shù)不確定的代表人訴訟。此前法院一直堅(jiān)持原告只能采用人數(shù)確定的共同訴訟，不允許采用人數(shù)不確定的代表人訴訟方式，但此次《規(guī)定》第六條規(guī)定，對(duì)起訴時(shí)當(dāng)事人人數(shù)尚未確定的代表人訴訟，在發(fā)出權(quán)利登記公告前，人民法院可以通過閱卷、調(diào)查、詢問和聽證等方式對(duì)被訴證券侵權(quán)行為的性質(zhì)、侵權(quán)事實(shí)等進(jìn)行審查，并在受理后三十日內(nèi)以裁定的方式確定具有相同訴訟請(qǐng)求的權(quán)利人范圍�？梢姟兑�(guī)定》不再任意地把人數(shù)不確定的代表人訴訟排斥在外，體現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)大力推進(jìn)證券民事訴訟、積極應(yīng)對(duì)各種復(fù)雜情形的態(tài)度與立場(chǎng)。
二、我國(guó)證券糾紛代表人訴訟制度的主要制度創(chuàng)新
創(chuàng)新發(fā)展具有中國(guó)特色的證券集體訴訟制度是我國(guó)推進(jìn)資本市場(chǎng)改革、完善資本市場(chǎng)基礎(chǔ)性制度的重要一環(huán)�！兑�(guī)定》作為證券糾紛集體訴訟的基本法，不僅在實(shí)施機(jī)制方面有所創(chuàng)新，而且解決了一些困擾證券民事賠償訴訟進(jìn)程的棘手問題，真正體現(xiàn)了與時(shí)俱進(jìn)，創(chuàng)新與規(guī)范協(xié)同發(fā)展的目標(biāo)追求�！兑�(guī)定》的主要制度創(chuàng)新包括：前置程序的放松、特殊規(guī)則的設(shè)置、投保機(jī)構(gòu)的參與、公益價(jià)值的引領(lǐng)以及相關(guān)部門的配合等等。
（一）前置程序的放松
最高人民法院2002年1月15日發(fā)布的《關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》和2003年1月9日發(fā)布的《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》規(guī)定，投資者以自己受到虛假陳述侵害為由提起民事訴訟時(shí)，應(yīng)以行政處罰決定或刑事裁判文書為前置條件。該前置程序的設(shè)置因?qū)嵸|(zhì)上是對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的一種限制而飽受質(zhì)疑，取消前置程序的呼聲也越來越高。2015年12月24日，最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問題》中提出，“依法受理和審理虛假陳述、內(nèi)幕交易和市場(chǎng)操縱行為引發(fā)的民事賠償案件，維護(hù)證券交易市場(chǎng)上投資者的合法權(quán)益。根據(jù)立案登記司法解釋規(guī)定，因虛假陳述、內(nèi)幕交易和市場(chǎng)操縱行為引發(fā)的民事賠償案件，立案受理時(shí)不再以監(jiān)管部門的行政處罰和生效的刑事判決認(rèn)定為前置條件�！北M管該意見觀點(diǎn)鮮明，但從實(shí)踐來看，各地法院對(duì)是否取消前置程序的做法并不一致，相當(dāng)多法院對(duì)沒有提交行政處罰決定或刑事裁判文書的證券投資者的求償起訴仍不予受理。此次《規(guī)定》第五條明確，適用普通代表人訴訟程序進(jìn)行審理時(shí)，原告可以提交有關(guān)行政處罰決定、刑事裁判文書、被告自認(rèn)材料、證券交易所和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國(guó)性證券交易場(chǎng)所等給予的紀(jì)律處分或者采取的自律管理措施等證明證券侵權(quán)事實(shí)的初步證據(jù)。該《規(guī)定》無疑是對(duì)飽受詬病的前置程序的實(shí)質(zhì)松綁，不過，《規(guī)定》只是將前置程序的范圍從行政處罰決定、刑事裁判文書擴(kuò)展到被告自認(rèn)材料、證券交易所和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國(guó)性證券交易場(chǎng)所等給予的紀(jì)律處分或者采取的自律管理措施，給證券糾紛設(shè)置前置程序作為證券民事訴訟的起訴條件要求的總體思路尚未徹底改變。從資本市場(chǎng)運(yùn)行實(shí)踐來看，被告自認(rèn)材料比較少見，至于滬深證券交易所和新三板的紀(jì)律處分或者自律管理措施則較為常見，其數(shù)量上遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于證監(jiān)會(huì)的行政處罰和法院的刑事裁判文書。因而這里值得一提的是，上述紀(jì)律處分或者自律管理措施所針對(duì)的案件不當(dāng)行為如果情節(jié)比較輕微，對(duì)相應(yīng)股票的股價(jià)不會(huì)產(chǎn)生什么影響，則未必要訴諸民事訴訟。
（二）“默示加入、聲明退出”的特殊規(guī)則
新《證券法》第95條第3款規(guī)定投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)可以作為訴訟代表人，按照“明示退出”“默示加入”的訴訟原則，依法為受害投資者提起民事?lián)p害賠償訴訟。該規(guī)定被譽(yù)為“中國(guó)版的證券集體訴訟”。在該訴訟機(jī)制下，只要投資者不明確表示不愿意加入代表人訴訟，則意味著加入了特別代表人訴訟，該訴訟產(chǎn)生的所有權(quán)利義務(wù)關(guān)系均對(duì)“默示加入”的投資者具有約束力。一旦勝訴，法院作出的判決裁定對(duì)“默示加入”的投資者均發(fā)生效力，這無疑將有效節(jié)約司法資源，極大降低個(gè)體投資者的維權(quán)成本�！兑�(guī)定》在新《證券法》第95條第3款的框架下，對(duì)“明示退出”“默示加入”的特別代表人訴訟從啟動(dòng)、受理、集體成員的確認(rèn)、費(fèi)用的減免、代表人權(quán)利的設(shè)置等關(guān)鍵的實(shí)體與程序問題作出細(xì)致規(guī)定，使“中國(guó)版的證券集體訴訟”可以有條不紊具體實(shí)施。結(jié)合《規(guī)定》，特別代表人訴訟的基本程序是：10名以上原告提起訴訟，法院受理并在確認(rèn)權(quán)利人范圍后5日內(nèi)發(fā)布權(quán)利登記公告，公告期間為三十日。到此為止尚屬于普通代表人訴訟的程序。在公告期間，投保機(jī)構(gòu)受五十名以上權(quán)利人的特別授權(quán)，可以作為代表人參加訴訟。這樣，30日公告期屆滿，普通代表人訴訟轉(zhuǎn)為特別代表人訴訟。投資者明確表示不愿意參加特別代表人訴訟的，應(yīng)當(dāng)在公告期間屆滿后十五日內(nèi)向人民法院聲明退出。未聲明退出的，視為同意參加該代表人訴訟。最終法院作出的判決、裁定將對(duì)所有“默示加入”的投資者發(fā)生效力�！兑�(guī)定》上述“明示退出”“默示加入”規(guī)則的運(yùn)行，可以有效地克服單個(gè)投資者主動(dòng)以司法手段維權(quán)動(dòng)力不足的問題，讓“默示加入”的中小投資者無需采取任何行動(dòng)便可以“坐享”集體訴訟的成果。這樣即便單個(gè)投資者獲賠數(shù)額較小，但由于“默示加入”投資者數(shù)量眾多，被告所要承擔(dān)的總體數(shù)額也將非常巨大，從而足以起到威懾被告的作用。這也正是證券集團(tuán)訴訟的巨大威力之所在。此外，與域外證券集團(tuán)訴訟相較，我國(guó)的證券糾紛集體訴訟制度以投保機(jī)構(gòu)為抓手，通過公益性維權(quán)組織來發(fā)動(dòng)對(duì)于證券違法行為的訴訟，這同域外由律師主導(dǎo)的集團(tuán)訴訟相比較，具有突出的優(yōu)勢(shì)。一方面，投保機(jī)構(gòu)公益性足以有效避免集團(tuán)訴訟普遍存在的濫訴問題，同時(shí)，投保機(jī)構(gòu)可以更好地協(xié)調(diào)其與其他執(zhí)法資源之間的關(guān)系，尤其有利于和政府監(jiān)管、市場(chǎng)約束等執(zhí)法機(jī)制的協(xié)同發(fā)展，既彌補(bǔ)現(xiàn)有的執(zhí)法機(jī)制之不足，也避免執(zhí)法資源的浪費(fèi)，從而更好地推進(jìn)我國(guó)積極保護(hù)投資者權(quán)益的市場(chǎng)態(tài)勢(shì)，確保證券法宗旨的有效實(shí)現(xiàn)。
（三）投保機(jī)構(gòu)作為代表人的引入及其權(quán)利配置
盡管《證券法》第95條第3款的核心是確立了投資者“默示加入、明示退出”的訴訟參與方式，但投保機(jī)構(gòu)在證券集體訴訟的提起和運(yùn)行過程中無疑起到至關(guān)重要的作用�！兑�(guī)定》以投保機(jī)構(gòu)的加入為標(biāo)志，對(duì)普通代表人訴訟與特別代表人訴訟進(jìn)行區(qū)分規(guī)制，并在具體操作上直接落實(shí)了投保機(jī)構(gòu)基于當(dāng)事人委托而成為代表人的法律地位，積極讓投保機(jī)構(gòu)作為特別代表人的公益價(jià)值得以最大化，充分發(fā)揮投保組織在規(guī)范證券市場(chǎng)秩序方面的角色功能，最終實(shí)現(xiàn)證券市場(chǎng)機(jī)制的系統(tǒng)效益�；诖�，投保機(jī)構(gòu)作為代表人的引入對(duì)構(gòu)建中國(guó)特色的證券集體訴訟制度具有基礎(chǔ)性的開創(chuàng)性的意義。
關(guān)于投保機(jī)構(gòu)的界定，新《證券法》第六章濃墨重彩地以四個(gè)條文（全章總共八個(gè)條文）對(duì)投保機(jī)構(gòu)的定位、職能予以規(guī)范，從而成為新《證券法》的重大制度創(chuàng)新。盡管域外法定投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)多指投資者保護(hù)基金，但從新《證券法》為投保機(jī)構(gòu)設(shè)定的特殊職能以及我國(guó)投資者保護(hù)基金的功能定位來看，投資者保護(hù)基金無疑是一般意義上的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)，新《證券法》第六章所確立的“投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)”是特指中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司（投服中心）。但考慮到中國(guó)版證券集體訴訟剛剛開始，僅僅一家投服中心作為特別代表人恐難適應(yīng)資本市場(chǎng)實(shí)踐需求，因此，《規(guī)定》第三十七條規(guī)定，針對(duì)同一代表人訴訟，原則上應(yīng)當(dāng)由一個(gè)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為代表人參加訴訟。兩個(gè)以上的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)分別受五十名以上投資者委托，且均決定作為代表人參加訴訟的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商處理；協(xié)商不成的，由人民法院指定其中一個(gè)作為代表人參加訴訟。依據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)新近出臺(tái)的《關(guān)于做好投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)參加證券糾紛特別代表人訴訟相關(guān)工作的通知》，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)是指中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司(簡(jiǎn)稱“投服中心”)以及中國(guó)證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司(簡(jiǎn)稱“投保基金”)。至于二者的分工安排，投服中心自成立以來即立足于投資者維權(quán)支持訴訟、持股行權(quán)、糾紛調(diào)解等方面開展工作，在示范引領(lǐng)中小投資者維權(quán)領(lǐng)域具有堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，因此，現(xiàn)階段主要肩負(fù)具體參加代表人訴訟的投保機(jī)構(gòu)是投服中心。與此同時(shí)，投�；鸸緦⒅饕τ跀�(shù)據(jù)分析，損失計(jì)算，協(xié)助分配等工作，與投服中心形成互補(bǔ)，共同配合做好落實(shí)參與特別代表人訴訟的工作。
鑒于投保機(jī)構(gòu)作為代表人在特別代表人訴訟中的特殊定位與重要功能，一方面為充分發(fā)揮投保機(jī)構(gòu)的功能以提高司法效率，另一方面也為規(guī)范投保機(jī)構(gòu)的職能行使，《規(guī)定》在明確特別代表人訴訟案件不預(yù)交案件受理費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全不要求提供擔(dān)保等特殊優(yōu)惠情形下，《規(guī)定》第三十八條強(qiáng)調(diào)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采取必要措施，保障被代表的投資者持續(xù)了解案件審理的進(jìn)展情況，回應(yīng)投資者的訴求。對(duì)投資者提出的意見和建議不予采納的，應(yīng)當(dāng)對(duì)投資者做好解釋工作。不過，遺憾的是，《規(guī)定》在一般代表人權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)上，并未針對(duì)投保機(jī)構(gòu)作為公益代表人之情形以及證券集體訴訟之特點(diǎn)配置更能發(fā)揮其功能優(yōu)勢(shì)的特殊權(quán)利，尤其是訴訟代表人的處分權(quán)。如果在集體訴訟以及投資者“默示加入”背景下，依舊嚴(yán)格按照《民事訴訟法》第53條之規(guī)定，要求代表人變更、放棄訴訟請(qǐng)求或者承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意，那么勢(shì)必嚴(yán)重影響訴訟效率，同時(shí)也是對(duì)投保機(jī)構(gòu)特殊定位以及功能屬性的忽略甚至漠視。
三、我國(guó)證券糾紛代表人訴訟制度需要進(jìn)一步思考的問題
《規(guī)定》立足我國(guó)證券民事賠償訴訟的現(xiàn)狀，充分發(fā)揮中國(guó)特色投資者保護(hù)制度和司法機(jī)制互動(dòng)協(xié)調(diào)的優(yōu)勢(shì)，系統(tǒng)規(guī)定了證券糾紛集體訴訟制度的一般規(guī)定與特殊規(guī)則，既有理論上的新突破又有實(shí)踐上的新要求，為全面推進(jìn)中國(guó)特色的證券集體訴訟制度提供了法律依據(jù)，可謂意義重大。它對(duì)我國(guó)未來的證券民事賠償訴訟乃至整個(gè)證券市場(chǎng)生態(tài)都將產(chǎn)生重大影響，但《規(guī)定》中有些制度設(shè)計(jì)尚值得進(jìn)一步的斟酌思考。
（一）普通代表人訴訟與特別代表人訴訟的關(guān)系問題
特別代表人訴訟究竟應(yīng)該怎么發(fā)動(dòng)，由誰來發(fā)動(dòng)是我國(guó)證券糾紛代表人訴訟制度的關(guān)鍵問題。從《規(guī)定》來看，只有進(jìn)入普通代表人訴訟程序后才有可能進(jìn)入特別代表人訴訟程序。換言之，特別代表人訴訟是普通代表人訴訟的一種特殊形式。投資者只有先提起普通代表人訴訟程序，經(jīng)法院同意后，投保機(jī)構(gòu)才能選擇加入，從而進(jìn)一步將該普通代表人訴訟程序轉(zhuǎn)化為特殊代表人訴訟程序。這種采取先走普通代表人訴訟程序而后迂回轉(zhuǎn)入特別代表人訴訟的方式，無疑極大地?fù)p害了訴訟效率，同時(shí)考慮到特別代表人訴訟后續(xù)由投保機(jī)構(gòu)全面接手，前面提起普通代表人訴訟階段的律師就不能加入特別代表人訴訟，那么這些前期介入的律師該怎么安排、費(fèi)用由誰負(fù)擔(dān)等將是個(gè)棘手的問題，這些問題最終可能導(dǎo)致實(shí)踐中可能沒有原告、也沒有律師愿意去法院率先啟動(dòng)普通代表人訴訟程序，以致于最終特別代表人訴訟程序也就沒有機(jī)會(huì)展開。此外，鑒于特別代表人訴訟制度的諸多優(yōu)越性，包括訴訟費(fèi)用、擔(dān)保費(fèi)用的減免等等，相形見絀，就沒有投資者愿意參加普通代表人訴訟。在這種情形下，特別代表人訴訟制度無疑會(huì)成為我國(guó)證券糾紛集體訴訟制度的主流，同時(shí)也是我們中國(guó)版集體訴訟制度之特色所在。這樣，理性權(quán)衡兩者的關(guān)系，特別代表人訴訟與普通代表人訴訟即便不是主次關(guān)系，至少應(yīng)該兩者并列的關(guān)系，而不是如現(xiàn)在的《規(guī)定》所設(shè)置的，特別代表人訴訟是在普通代表人訴訟框架下為了滿足“默示加入、聲明退出”這樣一個(gè)規(guī)則而做出的非常復(fù)雜化的安排。因此，以筆者之見，借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，直接規(guī)定由投保中心在獲得20名投資人授權(quán)之后以自己的名義提起訴訟，無疑更為便捷科學(xué)。另外，如前所述，對(duì)于特別代表人訴訟《規(guī)定》給予了很多特殊優(yōu)惠條件，為什么在普通代表人訴訟當(dāng)中不能有這樣特殊的利益保障？這種差異化的制度安排無疑也值得進(jìn)一步的理論追問。
（二）特別代表人訴訟中權(quán)利人范圍的界定問題
在證券糾紛特別代表人訴訟當(dāng)中，權(quán)利人的范圍究竟要怎么確定？要由誰來確定？這也是中國(guó)版證券集體訴訟的一個(gè)核心問題，但新《證券法》以及《規(guī)定》的制度安排不甚清晰，容易造成困擾。《規(guī)定》第三十二條規(guī)定，人民法院已經(jīng)根據(jù)民事訴訟法第五十四條第一款、證券法第九十五條第二款的規(guī)定發(fā)布權(quán)利登記公告的，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)在公告期間受五十名以上權(quán)利人的特別授權(quán)，可以作為代表人參加訴訟。《規(guī)定》第三十五條規(guī)定，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)依據(jù)公告確定的權(quán)利人范圍向證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)調(diào)取的權(quán)利人名單，人民法院應(yīng)當(dāng)予以登記，列入代表人訴訟原告名單，并通知全體原告。從上述規(guī)定來看，權(quán)利人的范圍是由公告確定的，公告是由法院發(fā)布的，因此，權(quán)利人范圍應(yīng)當(dāng)是由法院確定的。但是法院又是怎么確定的呢？根據(jù)新《證券法》第九十五條規(guī)定，投資者提起虛假陳述等證券民事賠償訴訟時(shí)，訴訟標(biāo)的是同一種類，且當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的，可以依法推選代表人進(jìn)行訴訟。對(duì)按照前款規(guī)定提起的訴訟，可能存在有相同訴訟請(qǐng)求的其他眾多投資者的，人民法院可以發(fā)出公告，說明該訴訟請(qǐng)求的案件情況，通知投資者在一定期間向人民法院登記。人民法院作出的判決、裁定，對(duì)參加登記的投資者發(fā)生效力。依此規(guī)定，法院的確定實(shí)際上是應(yīng)該由當(dāng)事人自己來登記的。如果由投資者自己來登記的話，難免就涉及到申請(qǐng)加入的問題，這種自己來法院登記的方式與證券集團(tuán)訴訟最關(guān)鍵的“默示加入”的原則是否沖突？結(jié)合中國(guó)證監(jiān)會(huì)的《關(guān)于做好投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)參加證券糾紛特別代表人訴訟相關(guān)工作的通知》第十條之規(guī)定，中國(guó)結(jié)算是《證券法》規(guī)定的確認(rèn)權(quán)利人的證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)。中國(guó)結(jié)算應(yīng)當(dāng)按照人民法院出具的載有確定的權(quán)利登記范圍的法律文書，根據(jù)證券登記結(jié)算系統(tǒng)里的登記記載，確認(rèn)相關(guān)權(quán)利人持有證券的事實(shí)。據(jù)此，合理的做法應(yīng)該是投保機(jī)構(gòu)從證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)處獲得權(quán)利人范圍的確定。投保機(jī)構(gòu)取得相應(yīng)適格投資者數(shù)據(jù)后，向法院提起特別人訴訟，并申請(qǐng)將適格投資者予以登記為原告。
（三）投保機(jī)構(gòu)在特別代表人訴訟中的地位與職責(zé)問題
投保機(jī)構(gòu)在特別代表人訴訟當(dāng)中的定位應(yīng)當(dāng)是什么？依據(jù)《規(guī)定》第三十二條規(guī)定，人民法院已經(jīng)根據(jù)民事訴訟法第五十四條第一款、證券法第九十五條第二款的規(guī)定發(fā)布權(quán)利登記公告的，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)在公告期間受五十名以上權(quán)利人的特別授權(quán)，可以作為代表人參加訴訟。簡(jiǎn)言之，投保機(jī)構(gòu)不是一個(gè)原告的身份，而是一個(gè)代表人的身份。然而，事實(shí)上，投服中心是普遍性地持有在上海證券交易所和深圳證券交易所上市的以及未來將在這兩個(gè)交易所上市的所有上市公司的股票。時(shí)至今日，投服中心共持有3314家上市公司股票，成為了滬深交易所所有已上市公司的股東。因此，投服中心在特別代表人訴訟中是帶有雙重的身份，即既是原告又是訴訟代表人。但《規(guī)定》的制度安排恰恰是對(duì)投服中心的現(xiàn)狀以及民事訴訟學(xué)理上關(guān)于“代表人必須同時(shí)是案件當(dāng)事人”的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)的置若罔聞�！兑�(guī)定》忽略投保機(jī)構(gòu)作為投資者的身份目的之用意何在？是因?yàn)橥侗C(jī)構(gòu)的當(dāng)事人身份與其作為具有特殊職能的公益性機(jī)構(gòu)這兩種身份之間有沖突，并可能妨礙其公益機(jī)構(gòu)職能的正當(dāng)行使？與此相關(guān)的種種問題無疑還需要理論上的進(jìn)一步厘清和實(shí)踐中的檢驗(yàn)探討。
結(jié)語
新《證券法》以及《規(guī)定》對(duì)投資者權(quán)利保護(hù)系統(tǒng)以及中國(guó)版證券集體訴訟的全新打造和科學(xué)構(gòu)建，不僅是因應(yīng)我國(guó)資本市場(chǎng)發(fā)展和司法實(shí)踐需求的重大舉措，同時(shí)也是我國(guó)證券民事訴訟邁向新階段的重要標(biāo)志。當(dāng)然，中國(guó)版證券集體訴訟的成熟完善絕非旦夕可成，未來還需要諸多民事訴訟配套制度的改革，乃至更深層次的司法機(jī)制的改革。而在我國(guó)更為廣泛的市場(chǎng)運(yùn)行環(huán)境與司法體制互動(dòng)推進(jìn)的過程表明，審判機(jī)關(guān)、監(jiān)管部門以及行業(yè)組織等各方力量之間需要更為科學(xué)合理、彼此配合、協(xié)同有效的制度安排，才能把中國(guó)版證券集體訴訟的制度優(yōu)勢(shì)更好地轉(zhuǎn)化為我國(guó)資本市場(chǎng)的治理效能。
本文刊發(fā)于《人民司法》2020年第28期。