作者：侯佳儒，時(shí)為中國(guó)政法大學(xué)副教授，法學(xué)博士。
摘要：誠(chéng)信原則、公序良俗原則是克服成文法局限性的工具，是法官行使自由裁量權(quán)的“授權(quán)條款”，這是學(xué)界通說，其代表作為徐國(guó)棟先生所著的《民法基本原則解釋》，該書多次再版，是民法基本原則領(lǐng)域?qū)W界公認(rèn)的經(jīng)典和權(quán)威，本文就該書對(duì)學(xué)界這一通說展開反思。本文認(rèn)為，將民法基本原則問題定位為“立法--司法機(jī)關(guān)關(guān)系”問題，這種出發(fā)點(diǎn)有失偏頗；單單將誠(chéng)信原則、公序良俗原則視為克服成文法局限性的工具，有悖民法學(xué)的基本原理。民法基本原則問題應(yīng)在民法及民法學(xué)體系建構(gòu)的高度重新定位。應(yīng)結(jié)合當(dāng)下中國(guó)的特殊語境對(duì)民法基本原則予以重新解讀和闡釋。
關(guān)鍵詞：民法基本原則；成文法局限性克服；誠(chéng)信原則；誠(chéng)實(shí)信用；公序良俗原則；自由裁量權(quán)
一、問題的提出
什么是民法基本原則，民法基本原則包括哪些內(nèi)容？——對(duì)這一問題，涉及或研究的著作甚眾，但至今分歧、爭(zhēng)議仍存。相應(yīng)研究大體有如下特點(diǎn)：第一，對(duì)民法基本原則缺乏整體性、系統(tǒng)性的把握。一般都將傳統(tǒng)學(xué)理上的“民法三大原則”與誠(chéng)信原則、公序良俗原則割裂開來，將傳統(tǒng)“民法三大原則” 視為傳統(tǒng)民法理念，將誠(chéng)信原則、公序良俗原則視為現(xiàn)代民法模式的重要特征，而對(duì)各個(gè)原則相互之間的關(guān)系、民法基本原則與其上位規(guī)范和下位規(guī)范的關(guān)系，都缺少關(guān)注。第二，民法基本原則研究的焦點(diǎn)，在誠(chéng)信原則、公序良俗原則，認(rèn)為二者是“克服成文法局限性”的工具、是一般的抽象條款，認(rèn)為其功能是賦予法官自由裁量權(quán)去彌補(bǔ)法律漏洞、空白和協(xié)調(diào)矛盾之處，這種觀點(diǎn)是目前學(xué)界通說。第三，在研究方法上，多采取概念梳理、比較研究、歷史研究、法社會(huì)學(xué)研究等方法，都片面依賴歸納邏輯去建構(gòu)理論體系，但對(duì)演繹邏輯與理論建構(gòu)之間的關(guān)系缺少研究。總的來說，對(duì)民法基本原則問題，學(xué)界仍然缺乏深入討論和理論對(duì)話，許多基本問題仍然有待澄清。為此，本文將以徐國(guó)棟先生的《民法基本原則解釋》一書為依托，對(duì)當(dāng)前有關(guān)民法基本原則問題的理論和觀點(diǎn)——尤其是“成文法局限性克服論”——進(jìn)行梳理和分析。之所以選擇《解釋》一書，是因?yàn)樵摃钤缣岢觥俺晌姆ň窒扌钥朔摗保壳叭匀皇菍?duì)這一主流理論作出最全面、最系統(tǒng)闡釋的唯一專論，而且該書影響深遠(yuǎn)，“現(xiàn)在仍然是研究民法基本原則的力作之一”，是民法基本原則領(lǐng)域公認(rèn)的經(jīng)典和權(quán)威。尤其對(duì)于后學(xué)晚近，該書既是學(xué)習(xí)民法基本原則的啟蒙教科書，更是進(jìn)一步研究民法基本原則無法逾越的起點(diǎn)——換個(gè)角度看，本文也正是對(duì)《民法基本原則解釋》一書的回應(yīng)和評(píng)論。
二、“成文法局限性克服論”的背景、觀點(diǎn)及其體系
我國(guó)民法基本原則問題的研究，肇始于1986年《民法通則》的頒布。該法第3-7條，學(xué)界認(rèn)為是通過國(guó)家立法形式確認(rèn)了“民法基本原則”，認(rèn)為是我國(guó)民事立法的一大“創(chuàng)舉”。當(dāng)時(shí)學(xué)界普遍認(rèn)為，民法基本原則具有根本原則地位，民法基本原則對(duì)立法、司法、守法都具有積極意義；但具體到民法基本原則的內(nèi)涵、外延、特征和功能等問題，分歧立馬出現(xiàn)。在這種背景下，有感于“法學(xué)領(lǐng)域中的基本原則泛濫現(xiàn)象和自相矛盾現(xiàn)象”，意識(shí)到“必須確立一種一般的、普遍的基本原則理論，才能消除上述混亂”，徐國(guó)棟先生提出了“成文法局限性克服論”——“邏輯嚴(yán)密、渾然一體、引述宏富、立意高遠(yuǎn)、氣勢(shì)恢宏，自成一家之言”——這種評(píng)價(jià)，應(yīng)該說十分恰當(dāng)、客觀。
那么，是什么原因引起徐國(guó)棟先生對(duì)民法基本原則問題的關(guān)注？——“當(dāng)時(shí)我模糊地感到，在立法中出現(xiàn)的原則恐怕不僅是一種價(jià)值宣示性的東西，換言之，并非立法者把凡自己認(rèn)為重要的東西都確定是基本原則。它應(yīng)該是某種立法技術(shù)手段，承擔(dān)著不止價(jià)值宣示的其他功能”——這應(yīng)看做是作者的問題意識(shí)的最初覺醒和表白。將民法基本原則視為一種“立法技術(shù)手段”，而“民法基本原則問題就是立法--司法機(jī)關(guān)關(guān)系的問題”，這是作者對(duì)民法基本原則問題的基本定位和研究切入點(diǎn)。
如何解決“立法-司法機(jī)關(guān)關(guān)系問題”？——“民法基本原則是20世紀(jì)的現(xiàn)象，是克服成文法局限性的工具，是由一定的政治、經(jīng)濟(jì)和認(rèn)識(shí)條件決定的司法機(jī)關(guān)分享立法權(quán)的產(chǎn)物”——這是作者的答案，也是“成文法局限性克服論”的核心觀點(diǎn)。根據(jù)這一定義，作者提出，“新的研究證明我對(duì)西方民法三大原則說的否認(rèn)，而只認(rèn)西方民法中只有誠(chéng)信原則與公序良俗原則的觀點(diǎn)不失為正確�！�
筆者認(rèn)為：否定傳統(tǒng)民法三大原則，而將民法基本原則僅僅限定為誠(chéng)信原則和公序良俗原則，這種論點(diǎn)欠妥當(dāng)；而將誠(chéng)信原則、公序良俗原則當(dāng)作是克服成文法局限性的工具，這種觀點(diǎn)未能觸及“民法基本原則問題”的本質(zhì)，而且有悖民法學(xué)基本原理，亟待改善。
三、“民法三大原則否定論”缺乏說服力
（一） 否定傳統(tǒng)“民法三大原則”學(xué)說的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)
1．民法基本原則必須“效力貫徹始終”。
《解釋》一書認(rèn)為，我國(guó)民法學(xué)理論普遍認(rèn)為“民法基本原則必須貫穿民法始終”，但西方民法的三大原則——所有權(quán)絕對(duì)、契約自由和過錯(cuò)責(zé)任——只是分別在物權(quán)法、合同法和侵權(quán)行為法領(lǐng)域各自發(fā)揮作用，因此，“民法三大原則”一說與“效力貫徹始終”標(biāo)準(zhǔn)是相互矛盾的。——這種理解是否合理？
事實(shí)上，這只是一個(gè)如何理解“效力貫徹始終”的問題。如果認(rèn)為，“效力貫徹始終”就是要求民法每一條基本原則都必須線性的、孤立的與民法每一制度“一一映射”式的相聯(lián)系，那么傳統(tǒng)民法的確沒有“三大基本原則”；但基于同樣理由，民法也沒有所謂的“誠(chéng)信原則”和“公序良俗原則”——這等于否認(rèn)民法有任何基本原則。實(shí)際上，問題的關(guān)鍵是我們用什么標(biāo)準(zhǔn)界定“效力貫徹始終”。《解釋》一書的序言提到了“系統(tǒng)論”，系統(tǒng)論關(guān)于“要素”之間通過有機(jī)聯(lián)系而形成“結(jié)構(gòu)”、進(jìn)而輸出“功能”的觀點(diǎn)，可以成為我們審視“效力貫徹始終”的另一種視角：各條具體的民法基本原則即是“民法基本原則系統(tǒng)”的“要素”，這些“要素”之間相互關(guān)聯(lián)形成有機(jī)“結(jié)構(gòu)”，進(jìn)而使民法系統(tǒng)整體上產(chǎn)生一定“功能”——對(duì)于傳統(tǒng)“民法三大原則”而言，包含三個(gè)“要素”，這三個(gè)“要素”相互勾連結(jié)合、形成經(jīng)緯縱橫的“結(jié)構(gòu)”，實(shí)際上已經(jīng)架構(gòu)出“私域自治”（即“功能”）的基本制度框架——這何嘗不是一種“效力貫徹始終”？ 如此看來，《解釋》一書對(duì)“效力貫徹始終”的理解，似乎有些機(jī)械和片面。
2．“誠(chéng)信原則產(chǎn)生于20世紀(jì)初，乃是20世紀(jì)的法律現(xiàn)象”。
這種觀點(diǎn)也值得推敲。要確認(rèn)誠(chéng)信原則是民法基本原則，并非一定要以否定傳統(tǒng)“民法三大原則”為前提；而傳統(tǒng)“民法三大原則”理論沒有提及誠(chéng)信原則，也不意味誠(chéng)信原則必然不是民法基本原則。
其一，誠(chéng)實(shí)信用不僅僅是一個(gè)道德律令，它是個(gè)人與他人交往的必要準(zhǔn)則，是社會(huì)得以存續(xù)的必要條件。這正如雅賽所言：“說話的意義在于向另一個(gè)人傳達(dá)信息。說謊也許可以滿足說謊者的特殊需要，但是如果大家都說謊，說話的意義也就被消除了，因?yàn)闆]有任何人還相信所傳達(dá)的東西。同樣，承諾的意義在于使一個(gè)人對(duì)一個(gè)行動(dòng)的義務(wù)讓另一個(gè)人覺得可以信賴。違背承諾也許對(duì)違約者有利，但是如果大家都違背承諾，承諾就沒有任何意義了”——如果說話和承諾都失去了意義，則個(gè)人與他人的交往就失去預(yù)期，社會(huì)也失去存在的根基。所以，誠(chéng)信原則是一個(gè)社會(huì)得以存在的必要條件，它自然也必然是民法體系的前提和基本原則。
其二，誠(chéng)信觀念在民法中的存在，由來已久�！督忉尅芬粫蔡峒�，有關(guān)誠(chéng)信觀念及相關(guān)規(guī)定在羅馬法、中世紀(jì)民法、近代民法和現(xiàn)代民法中都有體現(xiàn)，因此《解釋》一書實(shí)際上是強(qiáng)調(diào)，“誠(chéng)信原則”是20世紀(jì)的法律現(xiàn)象，即“誠(chéng)信觀念”升格為“誠(chéng)信原則”進(jìn)而成為“誠(chéng)信民法這一基本原則”是20世紀(jì)的法律現(xiàn)象。但將“誠(chéng)信觀念”升格為“誠(chéng)信原則”，這只是法律技術(shù)層面的問題，是個(gè)理論闡釋的問題。1907年《瑞士民法典》的第2條，正是借助理論闡釋，才將有關(guān)誠(chéng)信的“立法條文”解釋為“誠(chéng)信原則”，并且是“民法基本原則”。但有關(guān)“基本原則”的觀念、有關(guān)“基本原則”的系統(tǒng)性理論，其時(shí)——即便今日——并未成熟。誠(chéng)信原則在《瑞士民法典》的首次亮相，對(duì)其需要重新解讀，這只能理解為是當(dāng)時(shí)社會(huì)的特定語境使然：只是現(xiàn)代民法面對(duì)當(dāng)時(shí)及其后種種社會(huì)危機(jī)的一種制度因應(yīng)措施，誠(chéng)實(shí)信用原則不過是從“隱而不宣”的存在中漸次顯露，從幕后走到前臺(tái)。
其三，傳統(tǒng)民法學(xué)崇尚分析方法，其基本特征就是通過對(duì)法律規(guī)則的梳理，試圖發(fā)現(xiàn)其內(nèi)在隱含的原則、價(jià)值和理想，反過來再以這些原則、價(jià)值和理想來梳理和解釋法律規(guī)則。這種對(duì)法律之原則、價(jià)值和理想的歸納分析，顯然要受到法律規(guī)范的繁復(fù)程度、社會(huì)生活的復(fù)雜程度、學(xué)理解釋模式等因素所影響，因此任何分析都可能不是周全和完善的。因此，我們可以把誠(chéng)信原則——也包括公序良俗原則——在現(xiàn)代社會(huì)的價(jià)值“凸顯”，看成是在傳統(tǒng)“民法三大原則”的基礎(chǔ)上，對(duì)民法所隱含的原則、價(jià)值和理想的新發(fā)現(xiàn)。如此來看，即使“誠(chéng)信原則是民法基本原則”是歐洲法學(xué)的普遍性共識(shí)，這種共識(shí)也可能是階段性的、仍然有待完善的，尤其重要的一點(diǎn)，這種共識(shí)不能想當(dāng)然地成為我們解釋“民法基本原則”的最終理論方案。
其實(shí)，民法基本原則問題自始就不是全然面對(duì)歷史的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)——無論傳統(tǒng)“民法三大原則”還是“誠(chéng)信原則”和“公序良俗原則”，相比民法悠久歷史，都是晚近得以成為一個(gè)問題并在“民法基本原則”的意義上被提出來。因此，相比“何為民法基本原則（之內(nèi)涵與外延）”這個(gè)問題，追問“何為民法基本原則問題”更有價(jià)值。而我們研究民法基本原則問題，須有更廣闊、更長(zhǎng)遠(yuǎn)的視野。竊以為，我們需要的民法基本原則理論，應(yīng)是對(duì)傳統(tǒng)“民法三大原則”、誠(chéng)信原則、公序良俗原則作統(tǒng)一的、全面的體系化理解和詮釋的理論。
（二） 概念使用的邏輯問題
為什么會(huì)產(chǎn)生上述問題？因?yàn)椤督忉尅穼?duì)“民法基本原則”概念的定義方式稍有欠妥。
根據(jù)形式邏輯，概念有內(nèi)涵和外延兩項(xiàng)邏輯特征：“內(nèi)涵”是概念使用者對(duì)其認(rèn)識(shí)對(duì)象的一種事實(shí)性判斷，“外延”是符合“內(nèi)涵”的全部認(rèn)識(shí)對(duì)象，“內(nèi)涵”決定“外延”，所以，正確運(yùn)用概念的關(guān)鍵，是正確定義概念的內(nèi)涵。那么，應(yīng)該如何定義“民法基本原則”概念？對(duì)此，還需要了解定義的種類和方法。
“定義”就是揭示概念的內(nèi)涵。邏輯學(xué)上的定義有兩類，一類是“真實(shí)定義”，就是對(duì)某種特定認(rèn)識(shí)對(duì)象的定義，另一類是“詞語定義”，就是對(duì)詞語的含義和用法給予解釋。對(duì)“民法基本原則”進(jìn)行定義，顯然是關(guān)于特定對(duì)象的定義——但哪些是“民法基本原則”概念定義的“特定對(duì)象”？——筆者認(rèn)為，首先就應(yīng)該是《民法通則》第3-7條規(guī)定的內(nèi)容，而后涉及到傳統(tǒng)“民法三大原則”、誠(chéng)信原則、公序良俗原則，這些都應(yīng)該源初地呈現(xiàn)于我們的視域，成為我們要把握的對(duì)象。換句話說，定義“民法基本原則”只能是以《民法通則》第3-7條的法律規(guī)定為基礎(chǔ)。原因在于，是因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》第3-7條的立法“創(chuàng)舉”，我們有了“民法基本原則問題”意識(shí)，形成了某種關(guān)于“民法基本原則”的朦朧觀念，我們又創(chuàng)造并使用了“民法基本原則”這個(gè)語言符號(hào)去表達(dá)這種尚不清晰的觀念，而我們研究的目的，是為了進(jìn)一步明確這一“某種朦朧觀念”究竟是“何種觀念”，而后根據(jù)這一明確了的“這一種觀念”重新反觀《民法通則》第3-7條。簡(jiǎn)而言之，我們之所以定義“民法基本原則”，僅僅因?yàn)槲覀冊(cè)噲D將《民法通則》第3-7條打造成“民法基本原則”；如果沒有《民法通則》第3-7條，我們甚至于不能提出“民法基本原則問題”，更不會(huì)有對(duì)“民法基本原則”的概念進(jìn)行定義的問題。《解釋》一書否認(rèn)傳統(tǒng)“民法三大基本原則”，在定義的前提上已經(jīng)走上異路殊途——不管是傳統(tǒng)“民法三大原則”一說，還是《民法通則》引發(fā)的“民法基本原則”討論，都是我們認(rèn)識(shí)、討論民法基本原則問題的前提和“入門向?qū)А?；拋開這些前提和“入門向?qū)А保瑢?dǎo)致“克服論”脫離了學(xué)界此前研究所論之問題、所言之領(lǐng)域；而這種脫離學(xué)界論辯語境而展開的論證，早與學(xué)界先前研究相去萬里。
（三） “誠(chéng)信原則”問題與《民法基本原則解釋》
事實(shí)上，《解釋》一書對(duì)民法基本原則的研究，僅僅是對(duì)誠(chéng)信原則、公序良俗原則的研究，而且主要是誠(chéng)信原則的研究。研究誠(chéng)信原則、公序良俗原則本身沒有問題，但用對(duì)這兩條原則的研究取代對(duì)“民法基本原則問題”的研究，卻是有問題的，用對(duì)這兩條原則的定義取代對(duì)“民法基本原則”的定義，卻是有問題的。這樣評(píng)價(jià)，并沒有誤解和低估《解釋》一書的貢獻(xiàn)，只意在說明這樣一個(gè)事實(shí)：唯有誠(chéng)信原則，才為作者一直情有獨(dú)鐘。雖然作者對(duì)誠(chéng)信原則問題的諸多成果的確引述宏富，充滿洞見，影響深遠(yuǎn)，但它的確戴了一頂過于寬松的帽子。
其實(shí)，了解作者對(duì)民法基本原則問題的研究經(jīng)歷，有助于理解作者為何如此定義“民法基本原則”。作者稱，早在大學(xué)三年級(jí)時(shí)，因聽到學(xué)界對(duì)誠(chéng)信原則是否應(yīng)為“彈性條款”的爭(zhēng)議，而產(chǎn)生對(duì)“誠(chéng)信原則”的研究興趣。經(jīng)過一番研究，取得一定研究成果，作者“深切的感受到，誠(chéng)信原則在功能上與民法的其他原則有共同之處，因而研究的范圍便擴(kuò)大到民法基本原則整體”；最終，作者以“民法基本原則的功能在于克服成文法局限性”為題，申請(qǐng)了他的博士論文答辯。
其實(shí)，“誠(chéng)信原則”成為研究起點(diǎn)，進(jìn)而擴(kuò)大到整個(gè)“民法基本原則”問題領(lǐng)域，不僅是作者在事實(shí)上的研究歷程，也是作者在理論建構(gòu)上的研究進(jìn)路�！督忉尅芬粫乃季S邏輯正是這樣的：通過對(duì)誠(chéng)信原則、公序良俗原則有關(guān)屬性的認(rèn)識(shí)，進(jìn)而推及“民法基本原則”的整體；用這兩條原則的個(gè)別屬性，“限定”民法基本原則整體具有的屬性——就在這一過程中，實(shí)際上取消了“民法基本原則”作為整體的存在屬性，《解釋》所言所論也只能是這兩條原則，結(jié)果——民法自然、也只能有這兩條基本原則了�！督忉尅芬粫x的過程也是這樣的：先以“誠(chéng)信原則”、“公序良俗原則”為把握對(duì)象，先形成所謂的“民法基本原則”的“前見”、“前理解”（如基本原則特征論、“貫徹始終”標(biāo)準(zhǔn)論等等）；而后以這種“前見”、“前理解”考察“民法基本原則”總體，以之檢驗(yàn)傳統(tǒng)“民法三大原則”，結(jié)果否定了這三大原則。這種定義方法的關(guān)鍵是，在定義之初，“定義”已經(jīng)與傳統(tǒng)民法三大原則無涉。其實(shí)，《解釋》一書提出的“成文法局限性克服論”，只是關(guān)于誠(chéng)信原則的理論，《解釋》一書其實(shí)也只研究了這一條原則。對(duì)這一點(diǎn)，在該書中也可以找到證據(jù)，在闡述研究方法時(shí)，作者指出先前“比較方法運(yùn)用的不夠”，“在大陸法系國(guó)家，誠(chéng)信原則幾乎是唯一的民法基本原則，其系統(tǒng)而成熟的誠(chéng)信原則理論，實(shí)際上就是其關(guān)于民法基本原則的理論”。
應(yīng)該看到，作者否定傳統(tǒng)“民法三大原則”、認(rèn)為民法只有兩條原則的觀點(diǎn)，在其論文答辯過程中，就引起答辯委員會(huì)的質(zhì)疑。即便現(xiàn)在，持異議者也大有人在。這其中似乎確有牽強(qiáng)，也正因如此，在“具體原則”的名目下，《解釋》一書還是對(duì)其他民法基本原則進(jìn)行了闡述，但這種“基本原則”與“具體原則”之二分，理由并不充分。
四、所謂的“成文法局限性克服論”
（一）“成文法局限性克服論”的體系建構(gòu)
“民法基本原則是克服成文法局限性的工具”，這是“克服論”的核心命題。其具體論證過程如下：
a作者首先假設(shè)，人性是有弱點(diǎn)的，立法者、司法者都易于“濫用權(quán)力而徇私舞弊”；b成文法具有“普遍性”和“確定性”兩大特點(diǎn)，因此它是“防范人性弱點(diǎn)的工具”。作者進(jìn)一步提出，“成文法首先是為規(guī)制立法者和司法者而設(shè)計(jì)的”，“成文法首先是對(duì)權(quán)力行使者不信任的物化形式”，“自成文法出現(xiàn)以來的立法思想，莫不全體地或部分地奠基于這一根本前提”；c但是，成文法作為“以語言為載體的行為規(guī)范”具有局限，即具有“不合目的性”、“不周延性”、“模糊性”和“滯后性”，這些缺陷又要求人的創(chuàng)造性行為，授予人自由裁量權(quán)；d就這樣，我們既要借助成文法“防范人性弱點(diǎn)”，我們又要借助“危險(xiǎn)的人”行使自由裁量來彌補(bǔ)成文法的局限，這種處境，《解釋》一書稱之為“法律價(jià)值選擇的二律背反”；e那么，如何克服成文法的局限性？這就涉及如何處理“嚴(yán)格規(guī)則”與人的“自由裁量”之間的關(guān)系，問題的核心是“怎樣防范人和在多大程度上引入人”，借以實(shí)現(xiàn)“法律的安全、正義、靈活諸價(jià)值的協(xié)調(diào)”；f一部成文法發(fā)展的歷史，《解釋》一書認(rèn)為，就是絕對(duì)的自由裁量主義、絕對(duì)的嚴(yán)格規(guī)則主義和兩種因素折中主義的演變、更迭的歷史；g對(duì)于民法基本原則，《解釋》一書認(rèn)為，代表著現(xiàn)代成文法對(duì)自由裁量主義和嚴(yán)格規(guī)則主義的折中處理模式：《瑞士民法典》在大陸法系的歷史中，“第一次公然的把人的因素引入到司法過程中來，以彌補(bǔ)規(guī)則因素之不足，因而第一次采用了以民法基本原則處理成文法局限性的模式”；h最后，《解釋》一書回到其最初預(yù)設(shè)的問題上去：這種折中主義模式的確立，表面“法律的局限性終于為立法者所認(rèn)識(shí)”，“意味著大陸法系公開的地承認(rèn)了法官立法，從而形成了立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)二元的立法機(jī)制”。
上述觀點(diǎn)在目前理論、實(shí)踐中都有很大影響力。但筆者認(rèn)為，它的合理性亟待推敲。對(duì)此，下文將從問題意識(shí)、核心觀點(diǎn)論證、理論體系的發(fā)現(xiàn)與建構(gòu)三個(gè)層面予以剖析。
（二）三點(diǎn)質(zhì)疑
1．“民法基本原則問題就是立法—司法機(jī)關(guān)關(guān)系的問題”——定位是否適當(dāng)？
先說《解釋》一書構(gòu)建理論的問題意識(shí)。對(duì)此，可從兩個(gè)設(shè)問入手來考察：其一，“司法－立法機(jī)關(guān)的關(guān)系問題”，民法基本原則是否能夠解決？其二，民法基本原則問題是否真的涉及到所謂的“立法－司法機(jī)關(guān)的關(guān)系”？筆者認(rèn)為，答案都是否定的。
對(duì)前一個(gè)問題，《解釋》一書認(rèn)為：民法基本原則能夠使“司法機(jī)關(guān)分享立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)”，因?yàn)樗恰笆跈?quán)條款”、“白紙規(guī)定”、“透明條款”，使得法官可以“造法”。對(duì)此，有學(xué)者指出，“（誠(chéng)實(shí)信用原則）再怎么至尊，也不過是一條私法原則”，而“司法－立法機(jī)關(guān)的關(guān)系問題”只能由公法來規(guī)定，只能來自于憲法和法院的組織法，私法原則無論如何也不能創(chuàng)立公法上的權(quán)力。因此，即使“司法—立法機(jī)關(guān)”之間真存在所謂的“立法權(quán)”分配問題，這也已經(jīng)超越民法基本原則問題所能觸及的題域。
要回答后一問題，首先應(yīng)該知道：在《解釋》中，民法基本原則問題與所謂的“立法－司法機(jī)關(guān)關(guān)系問題”是通過一個(gè)假設(shè)聯(lián)系起來的，即所謂的“法律價(jià)值選擇的二律背反”觀點(diǎn)（見前文標(biāo)號(hào)acd）；正是基于“二律背反”這個(gè)假設(shè)，作者視其為“成文法”發(fā)展史之核心難題、認(rèn)為其解決之道存系于“人”與“規(guī)范”之間，而如何解決“人”和“規(guī)范”的關(guān)系，作者引出了立法模式選擇這個(gè)問題（見前文標(biāo)號(hào)d～h）——“在今天的西方世界，立法與司法之間的明確界線已經(jīng)模糊”，“應(yīng)盡快承認(rèn)判例法的法律淵源地位”，“我國(guó)未來民法典的模式應(yīng)是《瑞士民法典》式的”，即以民法基本原則克服成文法典的局限。
實(shí)際上，所謂的“法律價(jià)值選擇的二律背反”假設(shè)是站不住腳的。就民法基本原則問題來說，真能牽涉到“立法－司法關(guān)系”問題么？從文本解釋學(xué)的觀點(diǎn)來看，作者所謂的“人”與“規(guī)范”之間的“二律背反”問題，不過是“讀者”與“本文”之間普遍存在的“解釋學(xué)困境”問題；所謂的“法官造法”，不過是作為“讀者”的法官在解釋法律規(guī)范“文本”的時(shí)候，如何彌補(bǔ)“文本”言未盡意的信息，如何做出創(chuàng)造性理解的問題。而“讀者”對(duì)“文本”的解讀天然就具有創(chuàng)造性，因此法官解釋法律“文本”的關(guān)鍵，就是如何盡可能使其解釋符合“文本”原義——在此，民法基本原則首先應(yīng)該符合“文本”原義，民法基本原則相對(duì)于其他“法律規(guī)范”，只是在更宏觀層面把握民法這一“文本“的含義——我們應(yīng)該從這樣的“前見”出發(fā)去解釋民法基本原則。在這里，民法基本原則不涉及“立法－司法機(jī)關(guān)分權(quán)”問題，“法官造法”這種民法基本原則觀將“人”與“規(guī)范”之間的解釋學(xué)困境誤讀為“立法-司法機(jī)關(guān)關(guān)系問題”，遠(yuǎn)離了問題的本質(zhì)，具有誤導(dǎo)性，在司法實(shí)踐中也易生弊害。
2．“誠(chéng)信原則與公序良俗原則是克服成文法局限性的工具”——是否合理？如何可能？
《解釋》一書詳細(xì)論述了成文法的產(chǎn)生的原因、功能、特征、缺陷、歷史和發(fā)展，其目的是想證明：民法基本原則——即誠(chéng)信原則和公序良俗原則、而且主要是誠(chéng)信原則——是二十世紀(jì)用來克服成文法局限性的立法工具。實(shí)際上，認(rèn)為民法只有“誠(chéng)實(shí)信用”和“公序良俗”兩條基本原則，這種觀點(diǎn)一向支持較少。但認(rèn)為誠(chéng)信原則和公序良俗原則是“授權(quán)條款”，其功能是克服成文法局限、彌補(bǔ)立法缺陷、賦予法官自由裁量權(quán)，這已然是目前學(xué)界基本共識(shí)。但熟知未必是真知，共識(shí)也未必是科學(xué)界說。“誠(chéng)信原則、公序良俗原則是克服成文法局限性的工具”的觀點(diǎn)，仍待進(jìn)一步檢視和完善：
第一，將誠(chéng)信原則、公序良俗原則視為“帝王條款”，是否合理？答案是否定的，因?yàn)樗`背民法學(xué)基本原理。
通說認(rèn)為，意思自治是民法學(xué)基本原理，這一命題表明“意思自治”是民法全部規(guī)范的精髓、靈魂和要義，是民法制度的終極價(jià)值，它既是我們解釋民法規(guī)范及其知識(shí)體系的根本依據(jù)，也構(gòu)成我們?cè)u(píng)價(jià)私法制度實(shí)踐的根本尺度�！耙馑甲灾卧怼斌w現(xiàn)在民法中，就積極、肯定方面而論，即在于意思自治和私權(quán)神圣原則的確立，這兩條原則支撐了民法關(guān)于“個(gè)人自由”的制度架構(gòu)，奠定了民法的核心價(jià)值。如果說有所謂的“帝王條款”，則非“意思自治”和“私權(quán)神圣原則”莫屬。誠(chéng)信原則與公序良俗原則不過是對(duì)意思自治、私權(quán)神圣原則的制約，其存在系作為“個(gè)人得享自由”的條件而存在，原本“臣屬”，如何做得“帝王”？而且，將誠(chéng)信原則、公序良俗原則視為民法的帝王條款，將使民法本性喪失、私法精神泯滅，尤其是在司法實(shí)踐中，這種論調(diào)助長(zhǎng)法官濫用自由裁量權(quán)的趨向，為公權(quán)破壞和干涉?zhèn)�人的“私域”提供口實(shí)，十分有害。
第二，如果要解決所謂的“成文法的局限性問題”——前文已經(jīng)擺明，其實(shí)質(zhì)是規(guī)范作為“文本”與法官作為“讀者”之間的解釋學(xué)困境問題——我們應(yīng)該如何建構(gòu)民法基本原則理論？要克服司法適用過程中的“解釋學(xué)困境”，如何才可能？
有兩點(diǎn)意見。第一個(gè)意見是，應(yīng)將民法基本原則作為一個(gè)整體來把握，民法基本原則的確能克服“成文法局限性”，但其前提是，這里的“民法基本原則”應(yīng)是整體的“民法基本原則體系”。反對(duì)將誠(chéng)信原則、公序良俗原則單單分離出來，視之為克服“成文法局限性”（即司法適用中的“解釋學(xué)困境問題”）的工具，這種觀點(diǎn)是片面的：它只看到誠(chéng)信原則、公序良俗對(duì)意思自治原則構(gòu)成制約，卻沒看到后者對(duì)前兩者的制約。誠(chéng)信原則、公序良俗原則對(duì)意思自治的制約，是具體的、針對(duì)性的、需要個(gè)案考量和確認(rèn)的，但意思自治對(duì)誠(chéng)信原則和公序良俗原則的制約，則是普遍的、絕對(duì)的和更為根本的。畢竟，民法全部制度和規(guī)范設(shè)計(jì)意在實(shí)現(xiàn)私域自治、個(gè)人意思自治。第二個(gè)意見是，應(yīng)將民法基本原則視為民法體系與民法學(xué)體系的構(gòu)造原則。這一觀點(diǎn)，事實(shí)上為《歐洲示范民法典草案》的制定者所支持。在該草案的“導(dǎo)言”里寫道：“歐盟委員會(huì)的報(bào)告書中偶爾會(huì)出現(xiàn)‘原則’一詞，但其前面都加上了‘基本’一詞。這就意味著‘原則’一詞實(shí)質(zhì)上是用來概括抽象的基本價(jià)值。不管是否明文規(guī)定，示范規(guī)則一定是構(gòu)筑于這些基本原則之上，其重要性毋庸置疑。私法是或者至少應(yīng)該是，以這些根深蒂固的原則為基礎(chǔ)的，并以這些原則為指南的法律部門之一�！被叵胍幌�，為何是在中國(guó)、為何是《民法通則》、為何是在民事立法剛剛起步階段我們這么關(guān)注民法基本原則問題？——一個(gè)顯而易見的理由，我們需要更宏觀、更基本、更一般地去把握“民法”這一新生事物，我們需要一些簡(jiǎn)單的、可把握的、框架性的東西——暫且名之為“基本原則”——去理解“民法”這個(gè)復(fù)雜的規(guī)范體系。因此，我們應(yīng)當(dāng)將“民法基本原則”打造成為民法制度締造的框架性原則，不在于它曾經(jīng)是否是這樣一種“框架性原則”，而在于我們——《民法總則》頒布那個(gè)時(shí)代的、直至近日的國(guó)人——期待它成為那樣一種“框架性原則”�！胺磳�(duì)把過去當(dāng)成當(dāng)下的意義期待，是一項(xiàng)長(zhǎng)期任務(wù)”（伽達(dá)默爾語），而如何理解、建構(gòu)民法基本原則對(duì)當(dāng)下中國(guó)民法學(xué)的“意義”，應(yīng)該是民法基本原則問題研究的真正任務(wù)。
如果認(rèn)同上述兩點(diǎn)意見，那么“克服成文法局限”、克服司法適用中的“解釋學(xué)困境”，都存在了現(xiàn)實(shí)的可能性。面對(duì)法律的漏洞、空白、矛盾之處，法官得依民法基本原則整個(gè)體系，探尋立法意圖、規(guī)范宗旨、適用前提，其自由裁量權(quán)行使系以整個(gè)民法基本原則體系為依托，其權(quán)力制約也因此有了根據(jù)：因?yàn)檫@時(shí)法官行使自由裁量權(quán)，須接受意思自治原理的觀照，在民法立法目的、民法基本原則與民法規(guī)范之間來回考量——這是一門技藝，但不為法官所獨(dú)有，“民眾”同樣可用——如此一來，法官自由裁量權(quán)的使用和監(jiān)督，在程序上和實(shí)體上，都有了可操作、可預(yù)期、可比較并可限定的可靠標(biāo)準(zhǔn)。至此，《解釋》一書所困惑的“成文法局限”難題，才可能真正得到妥善解決；也只有在這種情況下，將民法基本原則視為法官行使自由裁量權(quán)的“授權(quán)條款”，才是合理的。
但須注意，民法基本原則只是“授權(quán)條款”，因?yàn)槊穹ɑ驹瓌t是高度抽象的“一般條款”，這使得法官在解釋、適用民法基本原則時(shí)，獲得更大的“創(chuàng)造性理解”的空間，去彌補(bǔ)、修補(bǔ)法律“文本”的空白、漏洞和沖突之處；但絕非“空白條款”，因?yàn)槊穹ɑ驹瓌t之間存在相互制約，民法基本原則和立法目的、法律規(guī)范之間存在體系關(guān)聯(lián)，民法基本原則在個(gè)案中的具體涵義可以通過對(duì)這些關(guān)聯(lián)結(jié)構(gòu)的考察而獲得；民法基本原則更非“帝王條款”，因?yàn)槊恳粭l具體民法基本原則的解釋和適用，都須依托對(duì)民法基本原則體系的整體考量，這是“集體行動(dòng)”，即便真有“帝王”，也非“意思自治”莫屬，因?yàn)橐馑甲灾问敲穹▽W(xué)基本原理。
3．關(guān)于民法基本原則的“理論體系”——如何發(fā)現(xiàn)？如何建構(gòu)？
最后看“成文法局限性克服論”的理論建構(gòu)。通覽《解釋》一書，其理論體系架構(gòu)實(shí)際上是借助歷史研究方法：“一部成文法發(fā)展的歷史，就是絕對(duì)的自由裁量主義、絕對(duì)的嚴(yán)格規(guī)則主義和兩種因素折中主義的演變、更迭的歷史”——正是在回溯歷史過程中，作者提出“民法基本原則是二十世紀(jì)用來克服成文法局限性的立法工具”，并認(rèn)為《瑞士民法典》代表未來的“立法-司法關(guān)系”模式。
這里要追問一句：既然是應(yīng)用歷史方法建構(gòu)理論體系，那么歷史方法對(duì)理論建構(gòu)究竟有何功效？“成文法局限性”真的存在么？其實(shí)，這應(yīng)是作者的一種“先驗(yàn)之見”：作者正是從“成文法局限性”這個(gè)“先驗(yàn)之見”出發(fā)，到歷史中去尋找自己“偏好”的材料、證據(jù)，并用來佐證其觀點(diǎn)，這其實(shí)是作者與歷史的“共謀”。
那么，應(yīng)該如何建構(gòu)理論體系？我們事實(shí)上還需要運(yùn)用演繹邏輯，演繹邏輯是一切理論的必備屬性。一個(gè)理論體系的建立，就是從最精煉的原始概念、初始條件出發(fā)，以嚴(yán)密的邏輯手段推演出一系列的定理、定律、公式，形成普遍性、預(yù)測(cè)性的結(jié)論，其最終目的是“為思維理解、描述、刻畫和解釋世界提供強(qiáng)有力的邏輯”，而理論的本質(zhì)即是規(guī)范人們思想和行為的概念體系。因此，演繹法對(duì)于建構(gòu)理論不是充分條件，但卻是必要的方法。片面依賴歸納法去建構(gòu)“民法基本原則”理論，這應(yīng)該是“成文法局限性克服論”在研究方法上的一個(gè)缺失。
五、結(jié)束語
斷然否定傳統(tǒng)民法學(xué)理上的“民法三大原則”，這一觀點(diǎn)似有欠妥。傳統(tǒng)“民法三大原則”揭示了近代民法的精髓和要義。誠(chéng)信原則和公序良俗原則，只是在近代民法向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)變、近代民法模式發(fā)生后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向過程中，才作為、并且只是作為對(duì)傳統(tǒng)“民法三大原則”的“修正”手段、“修補(bǔ)”措施浮出水面。誠(chéng)實(shí)信用和尊重公序良俗，其實(shí)是任何時(shí)代、任何社會(huì)得以存在的基本前提和必要條件。誠(chéng)信原則、公序良俗原則是否成為立法字面上的條文，這是偶然的；但是誠(chéng)信原則、公序良俗原則是任何時(shí)代、任何社會(huì)之法律必備的制度基礎(chǔ)，卻是必然的。在二十世紀(jì)初，誠(chéng)信原則和公序良俗原則出現(xiàn)在民法典中，對(duì)這一現(xiàn)象的恰當(dāng)描述只能是——誠(chéng)信原則、公序良俗原則從隱而不宣的存在中顯露出來。
在我國(guó)，對(duì)民法基本原則問題的理解和把握，要特別強(qiáng)調(diào)，應(yīng)采取一種全局的視野和體系化的立場(chǎng)，我們應(yīng)該把傳統(tǒng)“民法三大原則”和現(xiàn)代的“誠(chéng)信原則”、“公序良俗原則”作為一個(gè)統(tǒng)一的整體去把握，不應(yīng)以偏概全，不應(yīng)將其以任何方式進(jìn)行割裂開來進(jìn)行研究。其實(shí)，中國(guó)的民法基本原則問題研究，應(yīng)該、也只能從1986年的《民法通則》開始，該法第3-7條的規(guī)定、為何規(guī)定、有何根據(jù)去規(guī)定、規(guī)定的合理性和必要性，這些才是中國(guó)民法基本原則問題研究的歷史起點(diǎn)和邏輯起點(diǎn)，而不是《瑞士民法典》，也不是傳統(tǒng)“民法三大原則”。而且，民法基本原則理論研究固然要有面向傳統(tǒng)和歷史的“繼承”維度，但它同樣需要面向當(dāng)下、面向未來的“開創(chuàng)”維度，理論本應(yīng)“繼往開來”——“如何梳理和表述民法基本原則，實(shí)際上是一個(gè)如何使我國(guó)民法繼往開來，與時(shí)俱進(jìn)，在繼受傳統(tǒng)民法的歷史遺產(chǎn)的同時(shí)融匯現(xiàn)代民法的最新成果，從而準(zhǔn)確把握21世紀(jì)的民法發(fā)展方向的問題”——這種觀點(diǎn)無疑值得贊同。在當(dāng)下中國(guó)，我們對(duì)“民法基本原則問題”的審視，應(yīng)該融合“近代民法”和“現(xiàn)代民法”雙重視野、應(yīng)站在民法體系和民法學(xué)體系如何架構(gòu)的高度，去定位民法基本原則可能和應(yīng)當(dāng)具有的地位、功能。在筆者看來，所謂的“民法基本原則問題”，絕非“立法-司法機(jī)關(guān)關(guān)系問題”，它應(yīng)該是民法體系和民法學(xué)體系的架構(gòu)問題；對(duì)“民法基本原則”也不能僅僅從外部功能描述其特征，而應(yīng)該從民法內(nèi)部出發(fā)去考慮、從其產(chǎn)生的根源去考慮，所謂的“民法基本原則”，應(yīng)該是民法之“意思自治原理”的邏輯演繹，應(yīng)該是民法體系、民法學(xué)體系的架構(gòu)原則。