一、現(xiàn)狀及問題
當(dāng)某一進(jìn)入破產(chǎn)程序的債務(wù)人的債務(wù)或財(cái)產(chǎn)分布在兩個(gè)或兩個(gè)以上的法域中，跨境破產(chǎn)問題就產(chǎn)生了。為行文之便，本文用“國(guó)家”替代“法域”進(jìn)行論述。目前，在中國(guó)的破產(chǎn)實(shí)務(wù)中，跨境破產(chǎn)相關(guān)問題已被越來越頻繁地提及。
較之各國(guó)的國(guó)內(nèi)破產(chǎn)法，跨境破產(chǎn)法是其上層建筑�？缇称飘a(chǎn)法和國(guó)內(nèi)破產(chǎn)法息息相關(guān)，在力圖實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)上兩者既有相同也有不同之處。相同之處在于，兩者均主張對(duì)有重整價(jià)值的破產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行破產(chǎn)重整，使其繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，以便為社會(huì)提供就業(yè)崗位，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展做貢獻(xiàn)；對(duì)于無重整價(jià)值的企業(yè)則進(jìn)行清算，并保護(hù)優(yōu)先債權(quán)，公平償還普通債權(quán)，清理僵尸企業(yè)以優(yōu)化資源配置。不同之處在于，一方面，由于各國(guó)歷史、文化和社會(huì)體制的差異，各國(guó)的破產(chǎn)法不盡相同；另一方面，破產(chǎn)案中的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)有限，債權(quán)人間的利益之爭(zhēng)往往是零和博弈——因此，跨境破產(chǎn)問題涉及更為尖銳的法律沖突和利益沖突，故而減少這些沖突，降低跨境破產(chǎn)的成本以達(dá)成讓各參與國(guó)較能接受的結(jié)果，是跨境破產(chǎn)法不同于國(guó)內(nèi)破產(chǎn)法的一個(gè)核心目標(biāo)。基于以上理念，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)于1997年制定了《跨國(guó)界破產(chǎn)示范法》（UNCITRAL model law on Cross-Border Insolvency, 以下簡(jiǎn)稱“《示范法》”）和《跨國(guó)界破產(chǎn)示范法頒布及解釋指南》（UNCITRAL model law on Cross-Border Insolvency withGuide to Enactment and Interpretation, 以下簡(jiǎn)稱“《指南》”），并均獲得聯(lián)合國(guó)大會(huì)的通過�！吨改稀吩�2014年進(jìn)行了部分修改。
2006年頒布的《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡(jiǎn)稱“《破產(chǎn)法》”）僅僅在第五條談及跨境破產(chǎn)。[1]為了探討之便，本文將第五條提及的法律的基本原則，國(guó)家主權(quán)、安全和社會(huì)公共利益，領(lǐng)域內(nèi)債權(quán)人的合法權(quán)益統(tǒng)稱為“核心利益”。事實(shí)上，世界各國(guó)的核心利益在其本國(guó)的跨境破產(chǎn)法中皆受到保護(hù)，此方面第五條與世界主流趨勢(shì)相同。根據(jù)第五條，由于中國(guó)在跨境破產(chǎn)領(lǐng)域中尚未締結(jié)或者參加國(guó)際條約，因此中國(guó)法院審查外國(guó)破產(chǎn)程序則是依據(jù)互惠原則。
現(xiàn)今理論界對(duì)互惠原則的詮釋存在一定的分歧，包括事實(shí)互惠和推定互惠兩種理解。事實(shí)互惠是指，只有當(dāng)申請(qǐng)人所在國(guó)已經(jīng)存在承認(rèn)我國(guó)破產(chǎn)程序的先例時(shí)，我國(guó)法上才認(rèn)定存在互惠關(guān)系。[2]推定互惠是指，除非申請(qǐng)人所在國(guó)的法院存在以互惠為理由拒絕來自被申請(qǐng)國(guó)申請(qǐng)的先例，就可以推定存在互惠關(guān)系。[3]無論如何，互惠原則的存在都導(dǎo)致了中國(guó)對(duì)外國(guó)破產(chǎn)程序在承認(rèn)方面的巨大不確定性。就個(gè)案而言，為了拯救破產(chǎn)企業(yè)，破產(chǎn)案的時(shí)間往往非常緊迫。在緊迫的情勢(shì)下，除非債務(wù)人所在國(guó)正好有承認(rèn)中國(guó)破產(chǎn)程序的先例，否則債務(wù)人很可能不愿意向中國(guó)法院申請(qǐng)承認(rèn)其破產(chǎn)程序，因?yàn)樯暾?qǐng)結(jié)果太難以確定；就全局而言，如果各國(guó)債務(wù)人大多不愿向中國(guó)申請(qǐng)承認(rèn)其破產(chǎn)程序，中國(guó)在跨境破產(chǎn)法方面的判例和經(jīng)驗(yàn)便也無從積累。惡性循環(huán)之下，在跨境破產(chǎn)領(lǐng)域，中國(guó)將和國(guó)際社會(huì)相脫軌，這對(duì)中國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展非常不利。
前述弊端從韓國(guó)韓進(jìn)海運(yùn)株式會(huì)社（以下簡(jiǎn)稱“韓進(jìn)海運(yùn)”）破產(chǎn)案（以下簡(jiǎn)稱“韓進(jìn)案”）中亦可見端倪。韓進(jìn)海運(yùn)曾是全球第七大航運(yùn)公司，在2016年進(jìn)入韓國(guó)的重整程序（rehabilitation proceeding）后，韓進(jìn)海運(yùn)向43個(gè)國(guó)家申請(qǐng)承認(rèn)其在韓國(guó)的破產(chǎn)程序，其中美國(guó)、英國(guó)、澳大利亞、日本、德國(guó)、新加坡等國(guó)針對(duì)韓進(jìn)海運(yùn)的韓國(guó)破產(chǎn)程序進(jìn)行承認(rèn)，并給予了不同程度的救濟(jì)。[4]但是，韓進(jìn)海運(yùn)沒有向中國(guó)申請(qǐng)承認(rèn)其重整程序，即便其在中國(guó)存在大量的資產(chǎn)。[5]中國(guó)從事破產(chǎn)業(yè)務(wù)的法官和律師對(duì)韓進(jìn)案感到非常遺憾。由于韓進(jìn)海運(yùn)的破產(chǎn)程序沒有得到中國(guó)法院的承認(rèn)和執(zhí)行，因此一些行動(dòng)迅速、強(qiáng)勢(shì)的債權(quán)人可以通過訴訟、執(zhí)行等非破產(chǎn)程序把韓進(jìn)海運(yùn)的在華資產(chǎn)用于優(yōu)先清償他們的債權(quán)；而執(zhí)行債權(quán)能力相對(duì)較弱的小型債權(quán)人，例如海運(yùn)貨主和負(fù)責(zé)貨物運(yùn)輸?shù)拇砉�，卻分文未得。這一結(jié)果違反了破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)應(yīng)公平清償各債權(quán)人的基本原則，擾亂了中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。更糟糕的是，那些本應(yīng)在破產(chǎn)程序中受到保護(hù)的優(yōu)先債權(quán)，也很可能沒有得到應(yīng)有的清償。
反觀英美法系國(guó)家與地區(qū)，其基本上不依靠互惠原則保護(hù)本國(guó)利益。美國(guó)法院和香港地區(qū)法院對(duì)中國(guó)大陸法院的破產(chǎn)程序一般均快速地予以承認(rèn)并給予救濟(jì)，這些案例和韓進(jìn)案形成鮮明對(duì)比�？傊�，韓進(jìn)案在中國(guó)的種種亂象極大地?fù)p害了中國(guó)在全球的司法聲譽(yù)，加深了國(guó)際社會(huì)對(duì)中國(guó)司法和經(jīng)濟(jì)體制的固有偏見。
《破產(chǎn)法》第五條的另一個(gè)問題在于，它太過籠統(tǒng)，沒有規(guī)定承認(rèn)外國(guó)破產(chǎn)程序后，中國(guó)法院應(yīng)如何處理相應(yīng)的事宜，畢竟對(duì)破產(chǎn)程序的承認(rèn)只是第一步，后面還有諸多事項(xiàng)需要法院酌情決定。例如，一個(gè)破產(chǎn)程序中可能涉及許多判決，承認(rèn)一個(gè)破產(chǎn)程序并不表示即承認(rèn)所有和這個(gè)程序相關(guān)的判決；承認(rèn)一個(gè)外國(guó)破產(chǎn)程序也不表示中國(guó)法院將接受外國(guó)債務(wù)人和債權(quán)人的全部訴求而給予他們所請(qǐng)求的救濟(jì)。總之，僅僅依靠《破產(chǎn)法》第五條中，以承認(rèn)判決或給予救濟(jì)會(huì)不會(huì)損害中國(guó)的核心利益作為法院的審查標(biāo)準(zhǔn)，尚遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。如果中國(guó)不完善現(xiàn)有法律，類似韓進(jìn)案的境況仍會(huì)繼續(xù)發(fā)生。即便對(duì)于極少數(shù)成功獲得中國(guó)法院承認(rèn)的破產(chǎn)案件，由于現(xiàn)行《破產(chǎn)法》未規(guī)定如何處理承認(rèn)后的事宜，法院必然會(huì)對(duì)如何處理承認(rèn)后的事宜感到迷茫，從而影響程序的順利推進(jìn)。
前文提及的弊端在“一帶一路”項(xiàng)目中將會(huì)更加明顯地凸顯。由于“一帶一路”項(xiàng)目對(duì)融資的需求巨大，以及它對(duì)所有國(guó)家和地區(qū)開放，因此許多全球和區(qū)域多邊機(jī)構(gòu)，例如世界銀行、亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行、亞洲開發(fā)銀行和歐洲復(fù)興開發(fā)銀行等金融機(jī)構(gòu)均參與其中，[6]“一帶一路”項(xiàng)目也因此面臨更大的跨境破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于國(guó)際投資者和金融家來說，在他們簽訂的合同中加入法律選擇條款和爭(zhēng)議解決條款是一種通行的做法。由于他們所擁有的才能和專業(yè)知識(shí)、聲譽(yù)和贏得的信賴，以及完全是出于習(xí)慣性的依賴，使得他們偏好于選擇像倫敦、紐約、新加坡這樣的國(guó)際爭(zhēng)端解決中心；此外，倫敦、紐約、新加坡等地一直視破產(chǎn)業(yè)務(wù)為其服務(wù)型經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，爭(zhēng)相將自身打造為國(guó)際債務(wù)重組中心。按照這個(gè)分析思路，或因項(xiàng)目前期對(duì)管轄地的選擇，或因違約事件觸發(fā)了管轄權(quán)條款，或是通過轉(zhuǎn)移主要利益中心（centre of main interest），都將使得一些“一帶一路”相關(guān)的大型破產(chǎn)企業(yè)債務(wù)重組工作在倫敦或紐約進(jìn)行，而中國(guó)在中短期內(nèi)無法改變這一現(xiàn)狀。另外，不少“一帶一路”項(xiàng)目所在國(guó)的破產(chǎn)法相對(duì)落后，沒有能力為破產(chǎn)企業(yè)的順利重整提供良好的條件。如果中國(guó)建立了完備的跨境破產(chǎn)制度，則既能幫助這些國(guó)家，也有助于減少“一帶一路”項(xiàng)目對(duì)前述著名爭(zhēng)端解決中心的依賴。否則，盡管中國(guó)是“一帶一路”倡議的最大投資者，將來若某一個(gè)“一帶一路”建設(shè)項(xiàng)目破產(chǎn)，中國(guó)在該破產(chǎn)案中的角色會(huì)非常被動(dòng)，很可能被迫接受外國(guó)法院所作出的那些對(duì)中國(guó)利益與情況不了解，或是未能妥善保護(hù)中國(guó)利益的判決和執(zhí)行裁定。
綜上所述，中國(guó)在跨境破產(chǎn)方面的現(xiàn)狀對(duì)自身發(fā)展不利。第一，它損害了中國(guó)作為一個(gè)能公平公正和高效處理跨境破產(chǎn)案件的國(guó)家的司法聲譽(yù)；第二，它損害中國(guó)作為外商投資流通領(lǐng)域和外貿(mào)領(lǐng)域的大國(guó)聲譽(yù)，甚至已對(duì)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生實(shí)際損害。外企在華財(cái)產(chǎn)可能會(huì)與其他債務(wù)人財(cái)產(chǎn)相分隔以用于償還在華債務(wù)，從而不能被納入用于債務(wù)人的重整或破產(chǎn)清算的整體財(cái)產(chǎn)之中，這無疑加大了各國(guó)企業(yè)對(duì)華投資和對(duì)華貿(mào)易的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)。所以，外商可能因畏懼風(fēng)險(xiǎn)而放棄投資與貿(mào)易；可能為了管控風(fēng)險(xiǎn)不得不采取應(yīng)對(duì)措施，而這些措施則會(huì)增加營(yíng)運(yùn)成本，也同樣消減了他們對(duì)華投資或貿(mào)易的熱情。第三，它導(dǎo)致中國(guó)和世界各國(guó)在跨境破產(chǎn)領(lǐng)域協(xié)作上的疏遠(yuǎn)。在中國(guó)啟動(dòng)的破產(chǎn)程序，面臨著被別國(guó)法院“對(duì)等報(bào)復(fù)”、拒絕承認(rèn)或提供救濟(jì)的風(fēng)險(xiǎn)。這將嚴(yán)重影響到中國(guó)法院對(duì)中國(guó)企業(yè)海外資產(chǎn)的有效保護(hù)、中國(guó)破產(chǎn)企業(yè)全球重整的成功，以及中國(guó)債權(quán)人海外追債的順利進(jìn)行。第四，囿于現(xiàn)狀也會(huì)導(dǎo)致中國(guó)的跨境破產(chǎn)法和國(guó)際社會(huì)脫節(jié)，閉門造車很可能導(dǎo)致其發(fā)展緩慢甚至停滯。最后，雖然中國(guó)可以利用政治、外交、金融等途徑暫時(shí)解決“一帶一路”項(xiàng)目或個(gè)別企業(yè)的跨境破產(chǎn)問題，彌補(bǔ)缺陷，但將導(dǎo)致不必要的資源浪費(fèi)，絕非長(zhǎng)久之計(jì)。
二、原因分析
本文認(rèn)為，導(dǎo)致現(xiàn)狀有以下幾個(gè)原因：
第一，中國(guó)的破產(chǎn)法起步時(shí)間較晚�，F(xiàn)行破產(chǎn)法施行迄今不過十三年，在這期間國(guó)內(nèi)的法官、律師和學(xué)者很自然地專注于境內(nèi)破產(chǎn)法的完善，鮮有時(shí)間兼顧跨境破產(chǎn)法。更何況，近些年在中央指示清理僵尸企業(yè)后，中國(guó)的境內(nèi)破產(chǎn)法才有了較大的發(fā)展，在此之前破產(chǎn)案極少，法官和破產(chǎn)執(zhí)業(yè)者也就難以通過實(shí)踐累積知識(shí)和技能。如前所述，跨境破產(chǎn)法是建立在境內(nèi)破產(chǎn)法基礎(chǔ)的上層建筑�？v觀世界各國(guó)，所有跨境破產(chǎn)法設(shè)計(jì)精巧的國(guó)家，其境內(nèi)破產(chǎn)法也相當(dāng)發(fā)達(dá)。理由很簡(jiǎn)單，因?yàn)榫硟?nèi)破產(chǎn)法不僅是跨境破產(chǎn)法的參照系，也是法院承認(rèn)外國(guó)破產(chǎn)程序后，決定如何提供司法救濟(jì)的最重要的法律依據(jù)。[7]如果一國(guó)的境內(nèi)破產(chǎn)法太過落后，該國(guó)的法院一來沒有能力審查是否應(yīng)該承認(rèn)外國(guó)的破產(chǎn)程序，二來即使承認(rèn)了該程序也無法以本國(guó)的境內(nèi)法律為該破產(chǎn)企業(yè)提供有效的救濟(jì)。
第二，國(guó)內(nèi)的法官、律師和學(xué)者雖然已經(jīng)對(duì)跨境破產(chǎn)問題展開研究，也已取得應(yīng)該修改破產(chǎn)法第五條的大致共識(shí)，但是語(yǔ)言上的障礙是研究上的一大困擾。本應(yīng)有助于輔助理解的2014年《示范法》官方中譯本，卻令人意外地存在多處語(yǔ)病和錯(cuò)誤。[8]另外，一些學(xué)者對(duì)《示范法》存在著誤解，未能充分理解當(dāng)下中國(guó)經(jīng)濟(jì)之所需，錯(cuò)誤地認(rèn)為采納《示范法》會(huì)損害中國(guó)的國(guó)家利益。
第三，個(gè)別人的局部利益綁架了中國(guó)對(duì)跨境破產(chǎn)法的深入討論和理解。在韓進(jìn)案中，國(guó)內(nèi)一些航運(yùn)公司明確反對(duì)承認(rèn)韓國(guó)破產(chǎn)程序，認(rèn)為如果承認(rèn)韓國(guó)破產(chǎn)程序，將損害中國(guó)的國(guó)家利益。實(shí)際上，這是債權(quán)人基于自身利益考量，而有意向當(dāng)局施加壓力的一種手段。這個(gè)理由不能成立，因?yàn)橐粋�(gè)案件里部分債權(quán)人的利益，不能等同于中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的全局利益。但令人遺憾的是，一些法官和學(xué)者還是接受了這樣的觀點(diǎn)。
以上的原因表明，是否修改跨境破產(chǎn)法，應(yīng)主要由負(fù)責(zé)“一帶一路”倡議、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和改革開放戰(zhàn)略布局的領(lǐng)導(dǎo)們通盤研究，并和最高人民法院、憲法和法律委員會(huì)等機(jī)構(gòu)協(xié)商討論后做出決定。唯有這樣才能從戰(zhàn)略至高點(diǎn)出發(fā)，考慮應(yīng)制定什么樣的跨境破產(chǎn)法，以符合中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的整體利益需求。
隨著“一帶一路”的不斷推進(jìn)，中國(guó)自2015年始，就已從傳統(tǒng)的資本輸入國(guó)正式步入發(fā)展中的資本輸出國(guó)這一全新階段。中國(guó)商務(wù)部發(fā)布的《2016年中國(guó)對(duì)外投資合作發(fā)展報(bào)告》數(shù)據(jù)顯示，2015年中國(guó)對(duì)外直接投資首次超過同期吸引外資水平，超出同年吸引外資100.7億美元。[9]資本的輸入與輸出，具體到破產(chǎn)案中，即表現(xiàn)為中國(guó)企業(yè)作為債務(wù)人進(jìn)行跨境重整或作為債權(quán)人走出國(guó)門追債；或者外國(guó)企業(yè)作為債務(wù)人進(jìn)行跨境重整或作為債權(quán)人進(jìn)入中國(guó)索債。因此，考慮到“一帶一路”以資本輸出為戰(zhàn)略計(jì)劃，中國(guó)請(qǐng)求外國(guó)法院為中國(guó)債權(quán)人和債務(wù)人提供司法救濟(jì)的頻率，可能會(huì)比外國(guó)債權(quán)人和債務(wù)人請(qǐng)求中國(guó)法院提供司法救濟(jì)的頻率要高，因此在跨境破產(chǎn)領(lǐng)域進(jìn)行合作是互惠互利，對(duì)中國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展更是利大于弊。
三、政策建議
完善現(xiàn)有法律的第一步可以是擴(kuò)大境內(nèi)破產(chǎn)法的適用范圍，將外國(guó)企業(yè)（其股東和董事仍可能是中國(guó)人）在華的分公司納入適用的主體之列，避免像韓進(jìn)案那樣的混亂情況再次發(fā)生。當(dāng)外企在華分公司成為境內(nèi)破產(chǎn)法的適用主體后，其在華財(cái)產(chǎn)便可以通過中國(guó)的破產(chǎn)程序，用來進(jìn)行破產(chǎn)重整或用于統(tǒng)一清償該企業(yè)的所有債權(quán)人。
當(dāng)然，在認(rèn)同中國(guó)應(yīng)該修改《破產(chǎn)法》第五條的前提下，采納《示范法》是最佳的政策選項(xiàng)�！妒痉斗ā肥翘幚硪话阈钥缇称飘a(chǎn)問題的唯一的國(guó)際準(zhǔn)則，在國(guó)際上具有無可比擬的地位和權(quán)威性�！妒痉斗ā芬言�48個(gè)國(guó)家的51個(gè)司法轄區(qū)被采納，不僅包括了全球最有影響力的幾個(gè)司法轄區(qū)，比如美國(guó)與英國(guó)，還包括了阿聯(lián)酋、菲律賓、緬甸、希臘、新加坡等眾多“一帶一路”參與國(guó)。[10]
值得一提的是，有學(xué)者提議中國(guó)在完善跨境破產(chǎn)法時(shí)也應(yīng)該參考?xì)W盟的《歐盟破產(chǎn)程序規(guī)章（第2015/848號(hào)）》（EU Regulation on Insolvency Proceedings,Recast 2015），[11]這是錯(cuò)誤的，因?yàn)樵撘?guī)章可視作歐盟成員國(guó)間的法律，類似于國(guó)家間締結(jié)的國(guó)際條約，因此在歐盟（除丹麥）內(nèi)部取得了很高水平的跨境破產(chǎn)合作。《歐盟破產(chǎn)程序規(guī)章》是歐盟為了達(dá)成經(jīng)濟(jì)、市場(chǎng)一體化的重要舉措之一。但是，中國(guó)現(xiàn)階段沒有和他國(guó)締結(jié)跨境破產(chǎn)法國(guó)際條約的計(jì)劃，“一帶一路”也并非在參與國(guó)之間組建聯(lián)盟，因此參考該法反而會(huì)造成不必要的混亂，影響中國(guó)深入了解《示范法》。
《示范法》建立在理性利己主義的邏輯上，力求保障采納《示范法》的國(guó)家的核心利益，因?yàn)橹挥羞@樣才能讓世界各國(guó)自愿采納此法。因此，《示范法》僅僅在程序上進(jìn)行協(xié)調(diào)，而不觸及各國(guó)的實(shí)體法，也不解決在跨境破產(chǎn)領(lǐng)域中仍有爭(zhēng)議的問題。畢竟各國(guó)實(shí)體法千差萬(wàn)別，難以調(diào)和。再者，《示范法》只是一個(gè)“示范”，采納國(guó)在采納時(shí)，可以選擇修改或者刪除其中的一些條款。
最后，本文對(duì)《示范法》的內(nèi)容暫作簡(jiǎn)略介紹，以緩解一些法官與學(xué)者對(duì)采納《示范法》是否會(huì)損害采納國(guó)債權(quán)人與債務(wù)人利益的不必要的擔(dān)憂。《示范法》全文共32條，分為四個(gè)主題，即準(zhǔn)入（access），承認(rèn)（recognition），救濟(jì)（relief），合作與協(xié)調(diào)（cooperation and coordination）。
準(zhǔn)入是指外國(guó)代表（即各類破產(chǎn)程序的管理人）和外國(guó)債權(quán)人有資格向采納國(guó)的法院申請(qǐng)承認(rèn)破產(chǎn)程序或申請(qǐng)給予救濟(jì)�！妒痉斗ā肪�(jiǎn)了需要滿足準(zhǔn)入資格的條件，使外國(guó)代表和外國(guó)債權(quán)人可以迅速高效地向采納國(guó)法院申請(qǐng)承認(rèn)和救濟(jì)。
承認(rèn)是指采納國(guó)法院承認(rèn)符合條件的外國(guó)破產(chǎn)程序。和準(zhǔn)入一樣，《示范法》為外國(guó)破產(chǎn)程序的承認(rèn)確立了簡(jiǎn)化的程序。受承認(rèn)的外國(guó)程序分為兩種：外國(guó)主要程序（以下簡(jiǎn)稱“主要程序”）和外國(guó)非主要程序（以下簡(jiǎn)稱“非主要程序”）。
救濟(jì)是指采納國(guó)給予受承認(rèn)的外國(guó)程序的各類協(xié)助�！妒痉斗ā凡扇×藥讉�(gè)保護(hù)采納國(guó)債權(quán)人和債務(wù)人的措施。第一，救濟(jì)分為自動(dòng)救濟(jì)和裁量救濟(jì)。前者只在該外國(guó)破產(chǎn)程序被認(rèn)定為主要程序時(shí)產(chǎn)生�！妒痉斗ā防锏淖詣�(dòng)救濟(jì)包括中止對(duì)債務(wù)人的訴訟程序，中止執(zhí)行針對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的行動(dòng)和中止債務(wù)人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓等權(quán)利。表面上看，這些中止機(jī)制的目的是保護(hù)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)以待重整或清算。但實(shí)際上，自動(dòng)救濟(jì)的確切范圍限定于采納國(guó)本國(guó)破產(chǎn)程序（如破產(chǎn)清算或重整）里的中止機(jī)制的范圍，[12]這尊重了采納國(guó)對(duì)中止機(jī)制應(yīng)有的范圍的政策決定。裁量救濟(jì)是法院酌情考慮后，給予該主要程序或非主要程序的救濟(jì)，此類救濟(jì)存在給采納國(guó)債權(quán)人和債務(wù)人造成不良后果的可能性。但是，這屬于法律技術(shù)層面的問題，相關(guān)部門完全可以通過制訂適用細(xì)則或司法解釋妥善處理此問題。第二，對(duì)于所有的裁量救濟(jì)，法院只有在確信本國(guó)債權(quán)人、其他利害關(guān)系人，以及債務(wù)人的利益得到充分保護(hù)的情況下，才會(huì)酌情給予這種救濟(jì)。第三，采納國(guó)的債權(quán)人為了保護(hù)自身權(quán)利，還可以利用采納國(guó)的境內(nèi)破產(chǎn)法申請(qǐng)啟動(dòng)另外一個(gè)破產(chǎn)程序，即平行破產(chǎn)程序（parallel insolvency proceeding），并在該程序中行使求償權(quán)。
合作與協(xié)調(diào)是指采納國(guó)法院和外國(guó)法院及外國(guó)代表直接或間接地溝通合作，對(duì)跨境破產(chǎn)事務(wù)進(jìn)行協(xié)調(diào)、管理和監(jiān)督。
綜上所述，在戰(zhàn)略上采納《示范法》符合中國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)，能保障“一帶一路”的成功推進(jìn)，而對(duì)于可能產(chǎn)生的局部消極影響，則可通過立法者周密細(xì)致的法律設(shè)計(jì)將其降至最低。[13]
注釋：
[1]《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》第五條：依照本法開始的破產(chǎn)程序，對(duì)債務(wù)人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外的財(cái)產(chǎn)發(fā)生效力。對(duì)外國(guó)法院作出的發(fā)生法律效力的破產(chǎn)案件的判決、裁定，涉及債務(wù)人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，申請(qǐng)或者請(qǐng)求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的，人民法院依照中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約，或者按照互惠原則進(jìn)行審查，認(rèn)為不違反中華人民共和國(guó)法律的基本原則，不損害國(guó)家主權(quán)、安全和社會(huì)公共利益，不損害中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)債權(quán)人的合法權(quán)益的，裁定承認(rèn)和執(zhí)行。
[2]金春：《外國(guó)破產(chǎn)程序的承認(rèn)與協(xié)助：解釋與立法》，載《政法論壇》第37卷第3期（2019年5月），第145頁(yè)。
[3]杜濤：《互惠原則與外國(guó)判決的承認(rèn)與執(zhí)行》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2007年第1期。轉(zhuǎn)引自金春：《外國(guó)破產(chǎn)程序的承認(rèn)與協(xié)助：解釋與立法》，載《政法論壇》第37卷第3期（2019年5月），第146頁(yè)。
[4]宋建立：《跨境破產(chǎn)案件的司法應(yīng)對(duì)》，載《人民司法·應(yīng)用》2018年第22期，第30頁(yè)。
[5]同上，第30頁(yè)。
[6]高攀：《國(guó)際金融機(jī)構(gòu)支持“一帶一路”倡議》，http://www.xinhuanet.com/2017-10/13/c_129719973.htm，2020年9月20日最后訪問。
[7]例如，在《示范法》中，出現(xiàn)頻率最高的短語(yǔ)之一，可以說便是“此處指明采納國(guó)與破產(chǎn)有關(guān)的法律”（identify laws of the enacting State relating to insolvency），它幾乎出現(xiàn)在《示范法》每一個(gè)條款之中。其意圖非常明顯，即《示范法》本身是程序法，它在適用時(shí)，常常最終需適用到國(guó)內(nèi)破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定。
[8]《示范法》官方中譯本參見：https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/zh/1997-model-law-insol-2013-guide-enactment-c.pdf。本文認(rèn)為，該譯本存在多處翻譯錯(cuò)誤，例如，對(duì)于《示范法》第20條（1），該譯本翻譯為“終止對(duì)債務(wù)人的任何資產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或作其他處置的權(quán)利”顯然是錯(cuò)誤的，此處應(yīng)為“中止”；對(duì)《示范法》第21條中，該譯本翻譯為“提供對(duì)證人的訊問”亦不正確，對(duì)證人應(yīng)使用“詢問”一詞；《示范法》第24條，該譯本譯為“可干預(yù)以債務(wù)人為當(dāng)事一方的任何程序”，但由于中文里“干預(yù)”帶有一定的貶義色彩，使用“介入”更為恰當(dāng)。另外，本文認(rèn)為，該譯本多處存在語(yǔ)病問題，例如《示范法》第21條（2）、第22條、第28條等。
[9]參見《中國(guó)對(duì)外投資合作發(fā)展報(bào)告（2016）》，https://www.yidaiyilu.gov.cn/zchj/qwfb/14395.htm，2020年9月21日最后訪問。
[10]由于中國(guó)官方從未公布“一帶一路”參與國(guó)名單，故筆者僅能從網(wǎng)絡(luò)獲取部分參與國(guó)信息，并將之與采納《示范法》的國(guó)家名單進(jìn)行比對(duì)，粗略得出參與“一帶一路”的《示范法》采納國(guó)名單�！耙粠б宦贰眳⑴c國(guó)部分名單參見http://m.cngold.com.cn/gnrd/p_20170613d11024n155392372.html；《示范法》采納國(guó)名單參見https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency/status；均于2020年9月21日最后訪問。
[11]在2015年，《歐盟破產(chǎn)規(guī)章（第1346/2000號(hào)）》被《歐盟破產(chǎn)規(guī)章（第2015/848號(hào)）》取代�！稓W盟破產(chǎn)規(guī)章（第2015/848號(hào)）》適用于2017年6月26號(hào)之后開始的破產(chǎn)相關(guān)程序。
[12]《示范法》第20條（2）規(guī)定，對(duì)于依據(jù)本條（1）提供的中止的范圍及其修改或終止，應(yīng)受到采納國(guó)與破產(chǎn)有關(guān)的，適用于本條（1）所述的中止措施之例外、限制、修改或終止的任何法規(guī)的制約。也就是說，《示范法》里所提供的自動(dòng)中止（automatic stay）的程度和范圍，其實(shí)和采納國(guó)在采納《示范法》時(shí)選擇的對(duì)應(yīng)國(guó)內(nèi)破產(chǎn)程序里的中止的程度和范圍是一樣的。所以，如果債權(quán)人有權(quán)依照本國(guó)破產(chǎn)法申請(qǐng)解除中止裁定，那么他就能夠向法院申請(qǐng)解除基于第20條所產(chǎn)生的自動(dòng)中止。