一、國(guó)際法淵源：違反現(xiàn)行法的演繹推理
國(guó)際法在不同的時(shí)代和不同的作者口中被稱為“共同的法”“一般的法”“自然的法”……這些不同稱謂與理解都說(shuō)明了一個(gè)事實(shí)，那就是國(guó)際法是不斷發(fā)展的法，是一種“活”法，而非靜止不變的。國(guó)際法是調(diào)整國(guó)家與國(guó)家之間關(guān)系的法，是國(guó)家之間共同需要遵守的法。國(guó)際法與道德或正義是很難區(qū)分的，即便如此，這些道德與正義范疇的原則也需要得到法律維度的認(rèn)可與證明，方才具備法律的特質(zhì)。實(shí)踐與觀念的逐漸鞏固潤(rùn)物細(xì)無(wú)聲般地做著這件工作，賦予道德范疇的原則以法律的特質(zhì)。
追根究底地弄清楚什么是國(guó)際法的本質(zhì)、淵源、制裁，這無(wú)疑是非常重要的。國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法是不同的。無(wú)論是英美法系還是大陸法系，無(wú)論是民法或其他成文法典，每一種法都需要一個(gè)立法權(quán)威來(lái)造法，一個(gè)常設(shè)司法機(jī)構(gòu)解釋法律，還有一個(gè)常設(shè)執(zhí)行機(jī)構(gòu)賦予其實(shí)效。國(guó)際法不同于這些國(guó)內(nèi)司法系統(tǒng)，因?yàn)樗鼪](méi)有立法權(quán)威，但是它依舊是國(guó)際社會(huì)的共同的法律體系。這個(gè)國(guó)際社會(huì)包含獨(dú)立主權(quán)的國(guó)家，每一個(gè)獨(dú)立主權(quán)國(guó)家都有各自的國(guó)內(nèi)法體系。因此，國(guó)際法的淵源不可能來(lái)自其中某一個(gè)國(guó)家的立法權(quán)威。國(guó)際法可以看作一個(gè)不完善的產(chǎn)品，這個(gè)產(chǎn)品來(lái)自正義的直覺(jué)與人性的良知，而這種正義與人性是所有文明國(guó)家共同的財(cái)富與寶貴遺產(chǎn)。這種來(lái)源于正義與邪惡、是與非的本能直覺(jué)的自然法理念，表現(xiàn)在所有文明國(guó)家的一般法律原則之中，正是國(guó)際法的最終根基。
正如每一個(gè)人都趨向過(guò)一種社會(huì)性的生活，在這個(gè)社會(huì)中的每一個(gè)個(gè)體的自由必須承受一定程度的限制，這樣每一個(gè)個(gè)體的自由與權(quán)利才能得到保證。正如國(guó)際法之父格勞修斯在《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》中提到的，人類社會(huì)的發(fā)展要求所有成員都相互克制并且彼此友善。同理，現(xiàn)代文明的發(fā)展，意味著國(guó)家與國(guó)家之間的關(guān)系越來(lái)越緊密，形成了一種相互依存的關(guān)系，這種相互依存引向了“國(guó)際社會(huì)”這個(gè)概念。
在國(guó)際社會(huì)中，每一個(gè)主權(quán)國(guó)家所享受的主權(quán)主要是指每一個(gè)國(guó)家自由獨(dú)立的權(quán)利。正如在社會(huì)中每一個(gè)人都要相互克制，國(guó)家主權(quán)的享有與行使也要顧及鄰國(guó)的自由與獨(dú)立。也許有一天，在國(guó)家組成的這個(gè)社會(huì)中，也會(huì)像國(guó)內(nèi)法律體系一樣有立法權(quán)威、司法權(quán)威、執(zhí)行機(jī)構(gòu)，但是毫無(wú)疑問(wèn)，目前這一天還沒(méi)有到來(lái)。雖然如此，但是人類文明從未停止過(guò)在國(guó)與國(guó)的社會(huì)中建立法律與規(guī)則的努力與嘗試，即嘗試在完全不同的主權(quán)國(guó)家間建立一種國(guó)際法治。法包含了對(duì)確定行為的治理，也許這種治理沒(méi)有法條，沒(méi)有法院，甚至沒(méi)有執(zhí)行機(jī)構(gòu)。
但是存在這樣一種傳統(tǒng)與習(xí)慣性的規(guī)則與治理，所有人都習(xí)以為常地遵守它，甚至不需要任何刻意。這樣傳統(tǒng)與習(xí)慣性的規(guī)則與治理，也許最終也會(huì)發(fā)展成為法律，被管轄法院或立法權(quán)威所承認(rèn)。這就是習(xí)慣法，這樣的習(xí)慣法并不是被法院創(chuàng)造的，法院所做的僅僅是對(duì)否認(rèn)這種習(xí)慣法的人宣布或確認(rèn)它的存在而已。在人類社會(huì)中，有一條原則是人類社會(huì)存續(xù)的基礎(chǔ)，那就是每一個(gè)個(gè)體的保全有助于保障整個(gè)社會(huì)的福利，那么人類間就不應(yīng)當(dāng)相互傷害，人類有和平生活的權(quán)利。這樣的權(quán)利是整個(gè)人類社會(huì)存續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)，不需要寫(xiě)入成文法典才能確認(rèn)它的存在。但是國(guó)際法是不斷發(fā)展與進(jìn)步的，國(guó)際法的進(jìn)步與人類社會(huì)的劇變往往是重合的。這種進(jìn)步要求自然法的影響與道德范疇的原則轉(zhuǎn)換成法律，或者確認(rèn)為國(guó)際社會(huì)的共識(shí)。在四分之一世紀(jì)中所經(jīng)歷的兩次世界大戰(zhàn)，使整個(gè)國(guó)際社會(huì)尋求能夠體現(xiàn)、反映國(guó)際正義的國(guó)際法。因此，可以確信的是，國(guó)際法已經(jīng)在進(jìn)步與發(fā)展，并且這種進(jìn)步與發(fā)展是基于人性的廣泛意義。
國(guó)際習(xí)慣法體現(xiàn)在不同國(guó)際條約相似的價(jià)值中，這種價(jià)值的重要性和實(shí)踐頻率都使它不僅僅限于兩三個(gè)國(guó)家的內(nèi)部事務(wù)，而是代表了相當(dāng)比例的國(guó)家廣泛的、永恒的利益。基于廣泛的、永恒的利益，舉行國(guó)際會(huì)議并對(duì)這樣的習(xí)慣法予以承認(rèn)，緊接著邀請(qǐng)隨后的非創(chuàng)始國(guó)加入這個(gè)對(duì)習(xí)慣法承認(rèn)的進(jìn)程中來(lái)。毫無(wú)疑問(wèn)，當(dāng)大部分大國(guó)都同意了這些規(guī)則，那么即使那些從來(lái)沒(méi)有對(duì)這些規(guī)則表示同意的國(guó)家，也不能否定這些規(guī)則在國(guó)際實(shí)踐中的法律效力。不得不說(shuō)，如果缺乏立即有效的反對(duì)意見(jiàn)，那么這部分規(guī)則經(jīng)過(guò)一定時(shí)間將成為國(guó)際社會(huì)普遍接受的法。
回顧幾個(gè)世紀(jì)以來(lái)國(guó)際法的發(fā)展歷程，國(guó)際法從沒(méi)有清楚確定地窮盡所有成文規(guī)則，因?yàn)閲?guó)際法的本質(zhì)就是一種“活”法。國(guó)際法堅(jiān)實(shí)地在法律實(shí)踐的道路上一步一個(gè)腳印地不斷前進(jìn)著，它從不會(huì)為繁瑣的形式而煩惱，它治理的范疇遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止于國(guó)際爭(zhēng)端。
在遠(yuǎn)東法庭上，援引1936年的《國(guó)際常設(shè)法院規(guī)約》第38條，國(guó)際法淵源包括：(1)國(guó)際傳統(tǒng)，不論是一般性的或特殊的，只要被爭(zhēng)議國(guó)承認(rèn)即可。(2)國(guó)際慣例，廣泛的國(guó)際實(shí)踐所確認(rèn)的法。(3)國(guó)際法一般原則。(4)第59條中的司法判例和著名法學(xué)家的學(xué)說(shuō)。
法院的裁決應(yīng)依據(jù)公平合理原則，這是一條拉丁文格言“ex aequo et bono”。從這里的援引，我們可以看出，國(guó)際法絕不限于特定的成文法典，而應(yīng)被正義(Justice)、公正(Equity)、善意(Good faith)等原則所指引�？偠灾瑖�(guó)際法是基于人類社會(huì)公共福利的法。
二、國(guó)內(nèi)法淵源：各國(guó)刑法的歸納推理
(一)共同謀議罪(conspiracy)的確立與法律淵源
具體而言，東京審判中檢方對(duì)共同謀議罪的引入和使用主要分為兩個(gè)階段。在開(kāi)始階段，檢方把重點(diǎn)放在論證共同謀議罪在國(guó)際法上的正當(dāng)性，尤其是共同謀議罪適用于維護(hù)國(guó)際和平安全的合法性和正當(dāng)性。檢方指出陰謀是一種合意的結(jié)果，是合意的一種體現(xiàn)方式，因此并不需要有正式的協(xié)議。這種協(xié)議體現(xiàn)在一系列為了共同目標(biāo)的行為中，所有人的共同協(xié)作是為了共同目標(biāo)的完成。任何一位日本領(lǐng)導(dǎo)人的參與都是應(yīng)當(dāng)負(fù)有責(zé)任的，即使他可能并沒(méi)有授權(quán)或事實(shí)上參與最終的犯罪行為的實(shí)施�？偠灾�，只要他沒(méi)有明確表示退出，都應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任。
雖然紐倫堡審判中對(duì)共同謀議罪的適用范圍進(jìn)行了限制，即僅限于反和平罪，不能適用于反人道罪和傳統(tǒng)戰(zhàn)爭(zhēng)罪。但是，在東京審判中，檢方提出共同謀議是一個(gè)通用的法律概念和原則，被許多國(guó)家的國(guó)內(nèi)刑法所承認(rèn)。共同謀議罪的本質(zhì)是一種共同的責(zé)任形式，這種共同責(zé)任的追究機(jī)制是許多國(guó)家國(guó)內(nèi)法甚至國(guó)際法上的一個(gè)基本原則。簡(jiǎn)單而言，這種共同責(zé)任的方式包含兩個(gè)要素：第一，犯罪的參與者和追隨者都是有罪的；第二，犯罪行為的期間是從共同計(jì)劃和謀議的開(kāi)始到犯罪行為的結(jié)束。共謀罪的犯罪人即使沒(méi)有直接參與，但是計(jì)劃、準(zhǔn)備、發(fā)動(dòng)等一系列為了共同目標(biāo)而實(shí)施的行為都應(yīng)該被追究共同責(zé)任。僅僅是反對(duì)，但是卻允許自己的反對(duì)意見(jiàn)被駁回，這種反對(duì)不能被認(rèn)作是對(duì)共謀的退出。共同謀議罪的免責(zé)標(biāo)準(zhǔn)必須是明確堅(jiān)決的反對(duì)和退出，才能被認(rèn)作是免除責(zé)任。以東京審判為例，僅僅是在計(jì)劃、策劃、準(zhǔn)備、發(fā)動(dòng)侵略的過(guò)程中，對(duì)決策機(jī)制或?qū)Σ呗詻Q定等的反對(duì)，并不能被認(rèn)作是對(duì)共通謀議罪責(zé)任的免除�？偠灾餐\議罪與英美法系中的“共同目的”和“團(tuán)體犯罪”的概念是相似的，甚至可以在某種程度上說(shuō)是同源的。在英美法系中，從共同謀議罪的犯罪構(gòu)成要件的角度來(lái)看，可以視為目的犯，即主觀目的是判斷是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的主要因素。然而辯方主張組織犯罪的概念僅僅是英美法系的概念，而不應(yīng)被認(rèn)為是一般的國(guó)際法原則。
從法理的角度來(lái)分析，共同謀議可以被分為兩類：一種是純粹的陰謀，即陰謀實(shí)施犯罪行為卻沒(méi)有事實(shí)上實(shí)施犯罪；另一種是事實(shí)上的陰謀，即使無(wú)法證明被告陰謀或謀議犯罪行為，但是事實(shí)上已實(shí)施了犯罪行為。也就是說(shuō)，雖然計(jì)劃意圖部分難以證明，但是犯罪結(jié)果卻是事實(shí)存在的。關(guān)于事實(shí)上的共同謀議罪而言，其中蘊(yùn)含了團(tuán)體犯罪的原則，即組織中的每一個(gè)人都對(duì)共同目的下其他成員的犯罪行為負(fù)責(zé)�？偠灾�(jì)劃和實(shí)施，無(wú)論哪一個(gè)階段的參與都是有罪的，都是應(yīng)該被追究責(zé)任的。
單獨(dú)從陰謀本身來(lái)看，共同謀議罪本身就是目的犯。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，共同謀議罪因此并沒(méi)有必要合并到執(zhí)行犯或結(jié)果犯中。但是，在紐倫堡審判中，法庭沒(méi)有允許共同謀議罪適用于傳統(tǒng)戰(zhàn)爭(zhēng)罪和反人道罪，這主要是由于在一些國(guó)家的國(guó)內(nèi)刑法中，單純的陰謀和計(jì)劃并不構(gòu)成犯罪。
在東京審判庭審主席威廉韋伯爵士的判決草案中，提出單純的陰謀罪是成立的，但是僅適用于反和平罪。換言之，僅僅是謀議、陰謀發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)已經(jīng)是一種犯罪了�！案鶕�(jù)國(guó)際法，本法庭適用一條確定刑事責(zé)任范圍的普遍適用的規(guī)則，但是法庭沒(méi)有權(quán)力以英美概念為基礎(chǔ)創(chuàng)造一項(xiàng)犯罪。法庭要做的是確定刑事責(zé)任的范圍，而不是創(chuàng)造一種新的犯罪。”最終在1948年8月，威廉韋伯爵士明確表示，盡管他否認(rèn)了單純的陰謀罪，但是他認(rèn)可了團(tuán)體犯的共同責(zé)任原則。任何被告人被發(fā)現(xiàn)作為領(lǐng)導(dǎo)者、組織者、教唆犯或共犯，在共同計(jì)劃或陰謀犯破壞和平罪的制定或負(fù)責(zé)執(zhí)行這種共同的計(jì)劃，都應(yīng)被認(rèn)定為共同謀議罪；換句話說(shuō)，如果對(duì)非法戰(zhàn)爭(zhēng)的發(fā)動(dòng)負(fù)有責(zé)任，就應(yīng)該被追究刑事責(zé)任�！栋屠璺菓�(zhàn)公約》已經(jīng)確認(rèn)了侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的違法性，因此依據(jù)國(guó)際法反和平罪也應(yīng)當(dāng)被確認(rèn)其犯罪性，因?yàn)槿绻麤](méi)有發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)，也就沒(méi)有傳統(tǒng)戰(zhàn)爭(zhēng)罪和反人道罪。
包括帕特里克勛爵在內(nèi)，東京審判的多數(shù)判決認(rèn)為《遠(yuǎn)東國(guó)際軍事法庭憲章》(以下簡(jiǎn)稱《遠(yuǎn)東憲章》)的陰謀罪只限于反和平罪方面的犯罪，因此陰謀不適用于戰(zhàn)爭(zhēng)罪和反人道罪。多數(shù)判決承認(rèn)對(duì)被告陰謀征服東亞和太平洋地區(qū)的指控。多數(shù)判決中認(rèn)定，任何成員無(wú)論何時(shí)參與共同謀議，都被視為對(duì)陰謀的實(shí)現(xiàn)起到一定作用，因此都被視為是有罪的。換言之，帕特里克爵士(Lord Patrick)所提出的“單純的陰謀”和“被實(shí)施的陰謀”，都被多數(shù)判決所采納了。
(二)共同謀議罪的標(biāo)準(zhǔn)：
消極犯(negative criminality)
東京審判中的被告基于反和平罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪、反人道罪三項(xiàng)罪狀被指控。在指控中都提到以下消極犯的犯罪要素：(1)被告共謀以“命令、授權(quán)、允許”，“經(jīng)常且習(xí)慣性地從事”違反法律和習(xí)慣國(guó)際法的行為；(2)被告事實(shí)上命令、授權(quán)和允許此類行為；(3)被告“故意或大意地忽視采取足夠步驟以保證遵守或防止違反”戰(zhàn)爭(zhēng)法和習(xí)慣國(guó)際法的行為。
辯方律師高柳(Takayanagi)在法庭上指出，1919年凡爾賽責(zé)任委員會(huì)的美國(guó)作為成員國(guó)，曾明確表示反對(duì)消極犯的定罪。在委員會(huì)報(bào)告的反對(duì)意見(jiàn)中，羅伯特·朗興(Robert Lansing)(時(shí)任國(guó)務(wù)卿)和詹姆斯·斯科特(James Brown Scott)猛烈攻擊這種指揮官因沒(méi)有阻止或放任犯罪行為而被制裁的觀念。他們寫(xiě)道：美國(guó)代表毫不動(dòng)搖地反對(duì)“消極犯”的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。懲罰實(shí)施或命令他人實(shí)施犯罪的人是一回事，而懲罰怠于阻止、制止犯罪的人又是另一回事情。在一種情況下，個(gè)人行為及命令他人行為構(gòu)成主動(dòng)的違反；在另一種情形下，因他人犯罪行為而被懲罰，如果又沒(méi)有證據(jù)顯示他知道犯罪行為的實(shí)施，這種情況下不應(yīng)該被定罪。
高柳律師認(rèn)為控方對(duì)被告共同謀議侵略的指控只是建立在假設(shè)之上，本身也僅僅是假設(shè)。他強(qiáng)調(diào)，必須清晰地表明所假設(shè)的命令發(fā)出的具體層級(jí)；對(duì)所有或某一層級(jí)之上的所有層級(jí)的不明確的有罪假定必然違背正義，也將是對(duì)世界良知的挑戰(zhàn)。
對(duì)于戰(zhàn)爭(zhēng)罪和反人道罪的消極犯的認(rèn)定，帕爾法官也是認(rèn)同的。他認(rèn)為，壓倒性的證據(jù)證明日本軍隊(duì)公然殘酷地對(duì)待敵國(guó)平民和戰(zhàn)俘，實(shí)施了暴行。帕爾法官進(jìn)一步指出：“但是問(wèn)題在于，我們面前的被告能在多大程度上被控對(duì)此類行為承擔(dān)刑事責(zé)任�！迸翣栒J(rèn)為，沒(méi)有直接證據(jù)證明存在與殘酷對(duì)待平民相關(guān)的命令、授權(quán)和許可，也沒(méi)有證據(jù)表明虐俘是政府的政策。另外，那些直接負(fù)責(zé)的人已經(jīng)在其他訴訟程序中被審判。帕爾總結(jié)說(shuō)：“……從公正而言，對(duì)被告來(lái)說(shuō)，被告計(jì)劃以殘酷的方式從事戰(zhàn)爭(zhēng)的事實(shí)并未確立。”帕爾的確認(rèn)為東條英機(jī)(Toji)應(yīng)對(duì)命令戰(zhàn)俘從事勞役負(fù)責(zé)，但帕爾認(rèn)為此項(xiàng)行為是國(guó)家行為，因而東寺不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。帕爾認(rèn)為，故意或大意地罔顧責(zé)任不構(gòu)成憲章之下的犯罪。憲章僅將違反戰(zhàn)爭(zhēng)法和習(xí)慣國(guó)際法的行為列為犯罪，而并未將忽視“法律責(zé)任”以采取足夠措施保證遵守或阻止對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)法的違反的行為列為犯罪。
與帕爾法官意見(jiàn)相反的是，來(lái)自法國(guó)的伯納德(Bernard)法官確認(rèn)了消極犯的存在，但其認(rèn)為應(yīng)該明確消極犯罪的范圍。只有那些“本能夠阻止”暴行卻“無(wú)所作為”的人才應(yīng)該被追究刑事責(zé)任。伯納德法官?gòu)?qiáng)調(diào)了軍官的消極犯罪，對(duì)于軍人而言服從是軍人的天職。上級(jí)軍官對(duì)暴行的發(fā)生應(yīng)當(dāng)知曉，負(fù)有知曉的義務(wù)，這種義務(wù)賦予了指揮官阻止的法律責(zé)任。伯納德也強(qiáng)調(diào)，對(duì)于阻止的效果和知曉的證明必須個(gè)案裁量，也就是說(shuō)消極犯的認(rèn)定必須個(gè)案裁量，而不能一概論之。
來(lái)自荷蘭的洛林法官也認(rèn)同了消極犯的概念，但是要求對(duì)消極犯罪進(jìn)行限制性解釋。他強(qiáng)調(diào)三個(gè)要素：信息是否知曉；是否擁有管轄權(quán)限；是否有職責(zé)，只有滿足這三項(xiàng)要素的人才能被認(rèn)定為消極犯罪。例如，被告廣田是南京大屠殺期間(1937～1938年)日本的外交部部長(zhǎng)。多數(shù)判決最終認(rèn)定廣田曾向軍部提出有關(guān)暴行的事宜，因此對(duì)南京的暴行是知曉的。但是，在獲得暴行仍在繼續(xù)的報(bào)告后，廣田沒(méi)有對(duì)暴行采取任何有效制止措施�；诖�，法庭認(rèn)為，廣田玩忽職守，沒(méi)有在內(nèi)閣堅(jiān)持采取有效措施以制止暴行，而且也沒(méi)有采取其他可能制止暴行的任何措施。最終，廣田被認(rèn)定對(duì)共謀實(shí)施侵略負(fù)有責(zé)任，并被處以死刑。松井石根(Matsui Iwane)將軍，南京大屠殺期間中國(guó)戰(zhàn)區(qū)日本軍隊(duì)的最高指揮官，也以消極犯罪的法律推理，最終被認(rèn)定為有罪，并被判處死刑。
就反和平罪而被定罪的被告，紐倫堡審判中，22名被告中的8名被判有罪，而東京審判中則是25名被告中的23人被判有罪。反和平罪的法律邏輯問(wèn)題是東京審判的核心問(wèn)題。
(三)被告的選定標(biāo)準(zhǔn)與共同謀議罪
共同謀議一般被解釋為“兩個(gè)以上的人同意采取違法行為或用違法行為采取本身是合法的行為”。這種“同意”本身就被視為犯罪，認(rèn)定犯罪并不需要列舉出各種外部行為。之所以把這個(gè)英美法系上的獨(dú)特概念引進(jìn)戰(zhàn)犯審判中，是因?yàn)樗?guī)定“只要介入了整個(gè)犯罪的計(jì)劃，便可以認(rèn)為犯罪成立。雖然閣僚、黨魁等決策人沒(méi)有直接參與個(gè)別的軍事行動(dòng)或殘暴行為，可是，他們?cè)谡麄�(gè)戰(zhàn)爭(zhēng)的計(jì)劃和執(zhí)行中卻扮演了重要的角色。對(duì)于追究這些人的責(zé)任，共同謀議理論是極有效的武器”。
此外，“共同謀議”這個(gè)概念還具有這樣的特征：即使有些人不是主要決策人，但是只要他們介入了整個(gè)戰(zhàn)爭(zhēng)計(jì)劃的一部分，那么，就有可能據(jù)此追究其刑事責(zé)任。遠(yuǎn)東國(guó)際軍事法庭的首席檢察官約瑟夫·季南(Joseph Keenan)組織了從A到C的三個(gè)主要小組負(fù)責(zé)共同謀議罪的證據(jù)。除此之外，季南檢察官還設(shè)置了這樣幾個(gè)小組：D.財(cái)閥；E.擴(kuò)張主義性質(zhì)的極端國(guó)家主義團(tuán)體；F.陸軍軍閥；G.官僚集團(tuán)；H.日本政府資料�？梢�(jiàn)證明共同謀議罪的證據(jù)之詳實(shí)。
關(guān)于選定被告的標(biāo)準(zhǔn)，D“財(cái)閥”工作組負(fù)責(zé)人、證據(jù)—被告委員會(huì)成員霍威茨后來(lái)回憶有關(guān)執(zhí)委會(huì)選定被告的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，總結(jié)了如下四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：(1)是否能以反和平罪起訴；(2)被告團(tuán)伙從整體上來(lái)說(shuō)能夠代表日本政府各部門(mén)和起訴書(shū)上記載的各個(gè)時(shí)期；(3)被告必須是對(duì)各種所作所為負(fù)有主要責(zé)任的主要決策人；(4)對(duì)各被告有難以推翻的起訴事由。
廣田弘毅被選定為被告，這清楚地反映了檢查局選定被告的方針。廣田是東京審判中唯一被處以絞刑的文官被告。同樣惹人注目的是，他從未站到證人席上為自己作過(guò)任何辯護(hù)。負(fù)責(zé)訊問(wèn)廣田的陸軍大尉阿瑟·A.桑德斯基(隸屬于美國(guó)陸軍法務(wù)總監(jiān)部)寫(xiě)成題為《廣田弘毅訊問(wèn)概要》的報(bào)告，被送到執(zhí)委會(huì)，是評(píng)定廣田的依據(jù)。
桑德斯基對(duì)廣田做出結(jié)論時(shí)指出，雖然沒(méi)有直接證據(jù)能夠證明廣田弘毅是侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的主導(dǎo)者，但是他即便不是，也是制定侵略政策、發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的共同謀議者。此外，在1933年到1938年侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的關(guān)鍵時(shí)期，廣田弘毅擔(dān)任的首相和外相都是日本最高的領(lǐng)導(dǎo)階層，如果真的反對(duì)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的話，他也不可能擔(dān)任如此要職。如果考慮執(zhí)委會(huì)的要求——將代表戰(zhàn)爭(zhēng)犯罪各個(gè)側(cè)面的人物選定為被告，那么，廣田將為他承認(rèn)日本的侵略體制付出代價(jià)。他作為一直身居主要公職的代表性人物，被認(rèn)為可以列為最初的甲級(jí)審判被告。此外，應(yīng)該注意的是，廣田承認(rèn)了他作為外相而對(duì)這個(gè)職務(wù)應(yīng)負(fù)的責(zé)任，以及作為首相而對(duì)其內(nèi)閣政策應(yīng)負(fù)的全面責(zé)任。
桑德斯基在結(jié)束報(bào)告時(shí)說(shuō)，如果前外相幣原喜重郎得到贊賞的原因是他抗議陸軍統(tǒng)治而辭去公職，那么，對(duì)廣田及同類人物進(jìn)行控告也將是合適的，他們是接受陸軍統(tǒng)治的代表人物。
此外，關(guān)于財(cái)閥的反和平罪。關(guān)于財(cái)閥的破壞和平罪調(diào)查，分管調(diào)查財(cái)閥的戰(zhàn)爭(zhēng)罪行的是S.霍威茨和H.A.霍克斯赫斯特，調(diào)查對(duì)象包括星野直樹(shù)、岸介信等人�；艨怂购账固卦谙蚣灸蠙z察官提交的綜合報(bào)告中提到對(duì)財(cái)閥嫌疑人以參與破壞和平罪的全面共同謀議現(xiàn)已進(jìn)行控告。就是說(shuō)，僅僅說(shuō)財(cái)閥的成員根據(jù)政府的命令推進(jìn)軍需生產(chǎn)，幫助政府達(dá)到好戰(zhàn)的目的，獲取戰(zhàn)時(shí)收益，這是不夠的，僅以這種嫌疑控告實(shí)業(yè)家的“反和平罪”是不充分的。
三、犯罪構(gòu)成要素
“犯罪構(gòu)成要素”(elements of a crime)的概念來(lái)自英美法系，是在刑法中判斷犯罪行為是否成立的標(biāo)準(zhǔn)。主要可以分為主觀要素和客觀要素。某一行為只有在其具備犯罪行為(actus rens)和犯罪意圖(mens tea)時(shí)，方能成立犯罪。
反和平罪的犯罪要素包括策劃、計(jì)劃、準(zhǔn)備、發(fā)動(dòng)違反國(guó)際法、國(guó)際條約、保證的戰(zhàn)爭(zhēng)。這里的國(guó)際條約與保證我們假設(shè)它們是具有國(guó)際條約應(yīng)有的尊嚴(yán)與神圣性的，而不是低級(jí)到目標(biāo)就設(shè)定為背信棄義與欺騙，即簽署國(guó)簽署的目的就是相互欺騙。但是事實(shí)上，基于背信棄義的目標(biāo)締結(jié)條約做出保證，這是不合理的。
基于這樣的判斷，我們來(lái)審視日本的行為，可以看出日本一直以來(lái)都是背信棄義的。1904年日本不經(jīng)宣戰(zhàn)或警告，發(fā)動(dòng)了對(duì)俄國(guó)軍艦的攻擊，開(kāi)啟了日俄戰(zhàn)爭(zhēng)。國(guó)際社會(huì)都認(rèn)為如此這般的國(guó)際實(shí)踐如果持續(xù)下去，是不可忍受的。因?yàn)樵谶@種情況下，每一個(gè)國(guó)家將不得不一直全副武裝、保持警惕，這將給國(guó)家?guī)@人的、沉重的負(fù)擔(dān)，從而遏制國(guó)家的建設(shè)與發(fā)展，更損害了人民的和平生活�？偠灾�，這有損所有國(guó)家的共同福祉。
日本背信棄義行為的結(jié)果就是1907年的“海牙第三公約”，即所有協(xié)約國(guó)同意開(kāi)戰(zhàn)或開(kāi)始其敵對(duì)行動(dòng)必須經(jīng)過(guò)預(yù)先明確的警告，或者以理性的宣言的方式，即必須經(jīng)最后通牒注明條件。日本曾毫無(wú)預(yù)先警告地在1931年9月18日發(fā)動(dòng)了對(duì)沈陽(yáng)、長(zhǎng)春、吉林的突然襲擊。接下來(lái)，相似的攻擊發(fā)生在1937年12月12日的南京，又在1941年12月7號(hào)與8號(hào)突然襲擊了珍珠港、馬尼拉、菲律賓的達(dá)沃(Davao)、香港……其余突然襲擊就不在此一一列舉了，根據(jù)1907年“海牙第三公約”這些不經(jīng)警告與最后通牒的攻擊不是對(duì)國(guó)際協(xié)議的違反嗎?難道不是非法的行為嗎?答案顯然是確定無(wú)疑的。通過(guò)檢方提供的毫無(wú)爭(zhēng)議的證據(jù)表明，日本的這些襲擊，沒(méi)有預(yù)先確定的警告、附條件的宣言、最后通牒等形式，甚至在襲擊珍珠港時(shí)，日本代表還在假意與美國(guó)政府在華盛頓進(jìn)行協(xié)商和談判，企圖通過(guò)協(xié)商建立一種虛假的安全感。
前述的所有攻擊都可以視為不法行為，可以被視為侵略行為，即反和平罪罪行。接下來(lái)，本文將進(jìn)一步論證被告在這個(gè)非法的過(guò)程中應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，即每個(gè)被告?zhèn)�人在反和平罪中應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。
(一)反和平罪的主觀要件
從主觀上來(lái)說(shuō)，被告?zhèn)儗?duì)于日本所承擔(dān)的條約責(zé)任是非常清楚的，而且他們非常清楚他們發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的行為是犯罪行為。倘若被告聲稱這些日本所簽署的國(guó)際條約和所作之保證都不過(guò)是空洞的承諾，那么他們是基于何種邏輯做出如此假設(shè)的呢?換個(gè)角度說(shuō)，如果每一個(gè)國(guó)家都是出于背信棄義的目的與別國(guó)簽訂國(guó)際條約或協(xié)議的話，那么所有國(guó)家都無(wú)法期待生活在一個(gè)理性與有秩序的世界中了。如果每個(gè)國(guó)家都踐踏自己所簽署的國(guó)際條約，即完全不尊重自己所建立的國(guó)際秩序，這樣的過(guò)程必然導(dǎo)致整個(gè)世界都陷入無(wú)政府狀態(tài)的混亂之中，那么這樣的無(wú)政府狀態(tài)能夠被今天這個(gè)文明時(shí)代所忍受嗎?這樣的混亂甚至完全不符合人類社會(huì)性的本質(zhì)，這樣的邏輯顯然是無(wú)稽的。由以上推知，被告稱條約承諾僅僅是空洞的承諾，這樣的辯解是完全站不住腳的。
(二)反和平罪的客觀要件
眾所周知，在每一個(gè)文明社會(huì)中，如果一個(gè)人從事了犯罪行為，那么犯罪者將全權(quán)對(duì)其行為承擔(dān)自然的、可能的后果。發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)就意味著奪取千千萬(wàn)萬(wàn)人的生命，難道被告能否認(rèn)這一點(diǎn)嗎?沒(méi)有法律上的正當(dāng)理由奪取他人的生命毫無(wú)疑問(wèn)就是謀殺。被告?zhèn)儼l(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的行為必然導(dǎo)致非法的謀殺，反和平罪的客觀結(jié)果就是謀殺，因此被告應(yīng)當(dāng)被追究個(gè)人刑事責(zé)任。
根據(jù)《日本刑法典》第26章第199條規(guī)定，每一個(gè)殺人者將被處以死刑或不少于三年的有期徒刑。第203條規(guī)定，殺人者應(yīng)受到處罰。根據(jù)第201條規(guī)定，一項(xiàng)犯罪如果僅僅處于準(zhǔn)備階段，意圖謀殺，即使只有一個(gè)人牽涉其中，即使沒(méi)有通常的陰謀要素，即使處于準(zhǔn)備階段而從未付諸實(shí)施，上述情況都同樣構(gòu)成犯罪。對(duì)一個(gè)社會(huì)而言，如果這個(gè)社會(huì)中的每一個(gè)個(gè)體為了自己的利益都可以搶劫他想搶劫的人話，那么人類社會(huì)和交往就會(huì)完全顛覆。同樣地，在國(guó)際社會(huì)中，一個(gè)國(guó)家不能依據(jù)自己的利益而肆意發(fā)動(dòng)對(duì)別國(guó)的攻擊。
遠(yuǎn)東法庭所面對(duì)的這個(gè)案件中，所有的死亡都可以歸因于這場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)的交戰(zhàn)狀態(tài)。由于這場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)是違反國(guó)際法的，從而是非法的。反之，由犯罪客觀結(jié)果追根溯源，由于沒(méi)有正當(dāng)理由的殺人，侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的性質(zhì)是謀殺，是刑事罪行。謀殺源于發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)，所以根據(jù)日本國(guó)內(nèi)刑法典，被告亦然是應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的。
根據(jù)1907年的《海牙第四公約》，日本也是締約國(guó)之一。所有締約國(guó)締結(jié)本條約之目的是減少戰(zhàn)爭(zhēng)的邪惡與殘酷性，在軍事需要允許的情況下，交戰(zhàn)各方都應(yīng)遵循一般的行為規(guī)則。當(dāng)然，條約不能窮盡所有的規(guī)則與所有情況，平民等非戰(zhàn)斗人員與戰(zhàn)斗人員依然出于國(guó)際法管轄之內(nèi)，因?yàn)檫@些原則是來(lái)源于文明國(guó)家間制定的慣例、人道法規(guī)則和公眾良知的要求。此外，《海牙第四公約》附錄中第一部分第一章第1條也規(guī)定了負(fù)有責(zé)任的主體不僅僅及于部隊(duì)?wèi)?zhàn)斗員，也同樣適用于民兵和志愿軍。此外，對(duì)待戰(zhàn)俘和傷病員也應(yīng)該遵循陸戰(zhàn)法規(guī)與慣例，他們必須得到人道的待遇。根據(jù)《海牙第四公約》附件第二編第一章第23條，嚴(yán)厲禁止以背信棄義的方式殺、傷屬于敵國(guó)或敵軍的人員。
在交戰(zhàn)中，根據(jù)陸戰(zhàn)法規(guī)與慣例，都嚴(yán)禁以背信棄義的方式殺害敵軍人員。而日本不經(jīng)預(yù)先警告或最后通牒，對(duì)他國(guó)發(fā)起突然襲擊，這種行為構(gòu)成背信棄義中最惡劣的一種。這樣的作戰(zhàn)過(guò)程殺害任何人都構(gòu)成謀殺。由于被告發(fā)動(dòng)了侵略戰(zhàn)爭(zhēng)，由此引發(fā)的交戰(zhàn)狀態(tài)中的一切殺害行為都構(gòu)成了對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)法規(guī)與慣例的違反，從而可推出起訴書(shū)中第二組罪行謀殺。反之亦然，由于被告在作戰(zhàn)中采取了背信棄義的作戰(zhàn)手段，導(dǎo)致了無(wú)數(shù)的謀殺，從犯罪結(jié)果反推犯罪動(dòng)因，發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的被告應(yīng)該負(fù)刑事責(zé)任。
總而言之，我們已經(jīng)討論了謀殺是非法戰(zhàn)爭(zhēng)的自然后果，非法戰(zhàn)爭(zhēng)限于侵略性的攻擊。接下來(lái)本文將探討對(duì)平民與解除武裝的軍事人員的屠殺，其發(fā)生在許多不同國(guó)家的城市中，包括中國(guó)、菲律賓、荷屬東印度等。這樣的屠殺與殺戮，即使發(fā)生在正義、正當(dāng)?shù)膽?zhàn)爭(zhēng)中都是完全與國(guó)際法相違背的。犯有這些罪行的罪犯?jìng)冊(cè)谌绱藦V袤之所占領(lǐng)土上，如此長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，似乎都遵循了一種相似的犯罪模式。之所以被告?zhèn)兡茉谶h(yuǎn)東法庭接受審判與控訴，正是由于他們的失敗、我們的勝利，才使這次審判成為可能。但勝利只是審判的條件，絕不是審判之目的。我們透過(guò)這些殘酷的累累罪行，去思考這一切犯罪后果的起因。不難發(fā)現(xiàn)，所有這些罪行都是由于被告非法地發(fā)動(dòng)了侵略戰(zhàn)爭(zhēng)，犯下了反和平罪。因而，從客觀要件上分析，被告應(yīng)該承擔(dān)反和平罪的刑事責(zé)任。
遠(yuǎn)東國(guó)際軍事法庭所審判的罪行都是《遠(yuǎn)東憲章》所規(guī)定列出的，第5條甲項(xiàng)說(shuō)明陰謀進(jìn)行犯罪行為本身也是一種犯罪。在第5條甲項(xiàng)中對(duì)共同謀議侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的罪行進(jìn)行了規(guī)定和說(shuō)明，然而并沒(méi)有對(duì)共同謀議通過(guò)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)進(jìn)行謀殺的罪行明確規(guī)定和說(shuō)明，因此，對(duì)共同謀議謀殺的罪行，法庭不具有管轄權(quán)，故對(duì)起訴書(shū)中的第37條和第38條罪狀予以駁回。同理，對(duì)于第44條和第53條罪狀即關(guān)于對(duì)被告?zhèn)鹘y(tǒng)戰(zhàn)爭(zhēng)罪行的共同謀議罪的指控，《遠(yuǎn)東憲章》沒(méi)有對(duì)除反和平罪以外的其他罪行進(jìn)行針對(duì)共同謀議罪的規(guī)定，因此法庭也就沒(méi)有被賦予對(duì)傳統(tǒng)戰(zhàn)爭(zhēng)罪行中共同謀議罪的管轄權(quán)，因此，這些罪狀也就被忽視了。
第39條至第52條罪狀是關(guān)于謀殺的指控。在所有這些罪狀中，也有非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆ɡ磉壿�，非法發(fā)動(dòng)的戰(zhàn)爭(zhēng)導(dǎo)致了殺戮，關(guān)于殺戮的罪行有些發(fā)生在敵對(duì)戰(zhàn)斗行動(dòng)開(kāi)始時(shí)，有些發(fā)生在戰(zhàn)爭(zhēng)過(guò)程中，但無(wú)論在何種情境下，殺戮都是非法的戰(zhàn)爭(zhēng)導(dǎo)致的。而非法戰(zhàn)爭(zhēng)有兩種情況，一種是不宣而戰(zhàn)進(jìn)行的殺戮，另一種是違反國(guó)際法和國(guó)際條約的戰(zhàn)爭(zhēng)。如果證明戰(zhàn)爭(zhēng)是非法的，則這種戰(zhàn)爭(zhēng)導(dǎo)致的殺戮也就是非法的，那么這就是謀殺，則在整個(gè)戰(zhàn)爭(zhēng)的過(guò)程的殺戮都是非法的，而不僅僅在戰(zhàn)前的戰(zhàn)斗行動(dòng)中。在分析這些罪狀時(shí)，普通戰(zhàn)爭(zhēng)罪行與反人道罪都是由侵略戰(zhàn)爭(zhēng)導(dǎo)致的，這種戰(zhàn)爭(zhēng)中，善意根本不被追求，其他所有罪狀都可以歸因于發(fā)動(dòng)的這場(chǎng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)。
(三)反和平罪的犯罪主體與客體
根據(jù)自然法的原則，任何人都應(yīng)該承受與其所為惡行相稱的刑罰。任何人都應(yīng)當(dāng)親自承擔(dān)其所作行為之后果，這是完全符合正義與正當(dāng)?shù)摹?/p>
最后需要被考慮的法律問(wèn)題是被告的個(gè)人責(zé)任問(wèn)題。在奎林案中，美國(guó)最高法院就在戰(zhàn)爭(zhēng)期間內(nèi)，對(duì)追究個(gè)人刑事責(zé)任的問(wèn)題進(jìn)行過(guò)類似的闡述。即使有這樣的罪行，它還沒(méi)有成為成文法典，還沒(méi)有國(guó)際法上精確的分支來(lái)界定它準(zhǔn)確的邊界，甚至沒(méi)有規(guī)約定義它、列舉它，但是依然不能否認(rèn)這樣的行為是被法律所譴責(zé)的，這種罪行依然是可審判的。如海盜罪，對(duì)其進(jìn)行懲處是每個(gè)國(guó)家行使主權(quán)權(quán)利。對(duì)海盜罪的進(jìn)行界定與懲罰，源于國(guó)際法上對(duì)海盜罪的共識(shí)。同樣地，對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)中的罪犯和罪行進(jìn)行懲處的權(quán)威基于國(guó)際社會(huì)對(duì)于戰(zhàn)爭(zhēng)罪行的共識(shí)，對(duì)戰(zhàn)犯的管轄權(quán)同樣是包含在主權(quán)權(quán)利之中的。
以一種永恒不變的形式，對(duì)違反戰(zhàn)爭(zhēng)法的每一個(gè)罪行甚至每一個(gè)細(xì)節(jié)都進(jìn)行清楚地規(guī)定或說(shuō)明，這顯然是不能可能的。幸運(yùn)的是，我們還有另外一種選擇，那就是通過(guò)國(guó)際法庭的判例，接納國(guó)際法庭所承認(rèn)或適用的法律規(guī)則。讓我們重新審視奎林案或是山下奉文案，從國(guó)內(nèi)法的角度來(lái)看，每一個(gè)違反國(guó)際法的個(gè)人都應(yīng)被追究刑事責(zé)任。雖然反和平罪還沒(méi)有被法典化，但是反和平罪已經(jīng)經(jīng)過(guò)了充分的發(fā)展，并且是可以被清楚認(rèn)知的。
通常我們所說(shuō)的陰謀在法律上一般的理解是，陰謀的每一個(gè)成員對(duì)其他成員所作的為了推進(jìn)共同計(jì)劃的行為都同樣負(fù)有刑事責(zé)任。這是關(guān)于陰謀的一條一般的原則性解釋，進(jìn)一步推理可以得出：每一個(gè)成員對(duì)因其犯罪行為導(dǎo)致的自然的、可能的后果也負(fù)有刑事責(zé)任。這時(shí)我們?cè)賮?lái)審視遠(yuǎn)東法庭上的所有被告，他們?cè)谌毡井?dāng)局中位高權(quán)重，處于有影響力和權(quán)力的領(lǐng)導(dǎo)階層，但是他們利用自己手中的權(quán)力與影響力陰謀、計(jì)劃、準(zhǔn)備、發(fā)動(dòng)非法的戰(zhàn)爭(zhēng)，因此，他們對(duì)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)導(dǎo)致的每一個(gè)犯罪行為都應(yīng)負(fù)責(zé)任。
考察一般國(guó)家的國(guó)內(nèi)法體系，我們可以發(fā)現(xiàn)共同犯罪責(zé)任的規(guī)則與陰謀規(guī)則是非常相似的。所有成員都參與了共同犯罪計(jì)劃的策劃和執(zhí)行過(guò)程，而且這個(gè)犯罪計(jì)劃包括了不同的犯罪行為，任何一個(gè)成員的為推進(jìn)該計(jì)劃而從事的犯罪，其他所有成員應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)責(zé)任。換言之，成員中只要是從事過(guò)煽動(dòng)、命令、促進(jìn)、商議行為，或是同意，那么從事這些行為的成員都負(fù)有刑事責(zé)任。
退一步來(lái)說(shuō)，即使這些遠(yuǎn)東法庭上的被告僅僅只是一些普通的罪犯或惡棍，只要向法庭所提交證據(jù)的證明程度達(dá)到了超越合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，作為實(shí)施犯罪的人，他們也應(yīng)該被追究刑事責(zé)任。必須強(qiáng)調(diào)的是，世界上所有政府都是由人組成的機(jī)構(gòu)，同理，這世界上所有的犯罪都是人所犯的。一個(gè)人的官方身份地位不能剝奪他作為一個(gè)人類個(gè)體的身份，更不能免除他對(duì)個(gè)人犯罪行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。這些被告的如此高的官方身份地位，是橫亙?cè)谧肪克麄冃淌仑?zé)任的道路上最重要的、最大的阻礙，甚至可能是法庭面臨的唯一一個(gè)新的國(guó)際法問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題必須被正視，因?yàn)樗鼪Q定了法庭對(duì)被告進(jìn)行審判與定罪的基礎(chǔ)。而且，法庭對(duì)這個(gè)犯罪主體問(wèn)題的解決將是對(duì)一條法律原則的承認(rèn)，無(wú)論怎樣，法庭對(duì)此問(wèn)題的解決必須滿足人類文明的需要，必須是公共良知的清楚表達(dá)�？偠灾�，官方身份地位是為了執(zhí)行職務(wù)，這種官方身份所帶來(lái)的豁免僅僅和職務(wù)有關(guān)。官方身份地位不能成為逃避罪責(zé)的庇護(hù)所，因此，就反和平罪而言應(yīng)追究被告?zhèn)�人的刑事責(zé)任。
最后要強(qiáng)調(diào)的是，和平是不可分割的，安全需要整個(gè)國(guó)際社會(huì)整體去維持。發(fā)動(dòng)侵略的客體不僅僅是鄰國(guó)或受害國(guó)，而是整個(gè)國(guó)際社會(huì)，侵略應(yīng)該受到整個(gè)國(guó)際社會(huì)的關(guān)切和譴責(zé)。反和平罪罪行的禍害是沒(méi)有地理區(qū)域限制的，是對(duì)多數(shù)國(guó)家和人民的犯罪。
(四)免責(zé)的正當(dāng)理由——自衛(wèi)
在許多國(guó)家的國(guó)內(nèi)法中，沒(méi)有法律上的正當(dāng)理由地殺人即是謀殺，那么我們就來(lái)探討一下什么是法律上的正當(dāng)理由。通常意義下，這種正當(dāng)理由是指為了保護(hù)自己的生命財(cái)產(chǎn)安全而采取的正當(dāng)防衛(wèi)措施，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)就是自衛(wèi)。發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭(zhēng)的各種理由中，追求利益和追求正義顯然是背道而馳的。布萊克斯通在其《英國(guó)法釋義》一書(shū)中對(duì)自衛(wèi)是這樣解釋的，出于自衛(wèi)而殺害他人，在攻擊者發(fā)動(dòng)攻擊之前應(yīng)先退讓，只要能夠方便和安全地逃脫攻擊。之所以退讓，不是做出一種虛假的行為，或是為了等待時(shí)機(jī)反擊，而是盡量不傷害同胞。這不僅是國(guó)內(nèi)法的理論，也同樣是具有普遍性的正義理論。
四、侵略必須承擔(dān)刑事責(zé)任：
個(gè)人責(zé)任的認(rèn)定
侵略行徑被認(rèn)定為反和平罪，論證侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的犯罪性，這些只是判定這些被告刑事責(zé)任的重要條件。換言之，其實(shí)就是除了要論證發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)構(gòu)成犯罪外，還要論證被告?zhèn)�人的行為構(gòu)成了反和平罪。國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人所實(shí)施的行為是代表國(guó)家政府的，是以其官方身份而實(shí)施的。判定其因官方身份而實(shí)施行為的犯罪性，并追究其個(gè)人刑事責(zé)任，這在歷史上是第一次，是史無(wú)前例的。官方身份豁免原則是為了保證行使職權(quán)的權(quán)利，而不是為了給犯罪行為提供庇護(hù)，更不是犯罪者逃脫法律制裁的漏洞。這就是國(guó)際刑事法庭的存在條件，東京審判和紐倫堡審判構(gòu)成了他的出生證明。
確定官方身份無(wú)關(guān)性原則還不足以給這些日本政要們定罪，還要證明每個(gè)人的行為都足以構(gòu)成反和平罪。這點(diǎn)上與戰(zhàn)爭(zhēng)罪和反人道罪完全不同，戰(zhàn)爭(zhēng)罪行和反人道罪都有確切的犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、對(duì)象，但是反和平罪涉及的是整個(gè)政府的行為。日本政府的決策中心包括：內(nèi)閣、樞密院、總參謀部，這些部門(mén)的分工明確又彼此關(guān)聯(lián)。例如，內(nèi)閣成員都是樞密院的成員；總參謀長(zhǎng)有權(quán)任命陸軍大臣和海軍大臣；內(nèi)閣制定的政策必須經(jīng)過(guò)樞密院的通過(guò)……這些紛繁復(fù)雜的日本政府組織，要確定被告作為個(gè)人在這個(gè)權(quán)力網(wǎng)中的地位作用及所承擔(dān)的責(zé)任絕非是輕而易舉的。
更何況根據(jù)《遠(yuǎn)東憲章》確定的犯罪期間，即自1928年皇姑屯事件至1945年日本投降，這17年漫長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，日本朝野動(dòng)蕩，文官與武官的激烈斗爭(zhēng)。先后更替過(guò)21位首相、30位外務(wù)大臣、28位內(nèi)務(wù)大臣、19位陸軍大臣�；谶@些事實(shí)，要論證反和平罪的個(gè)人責(zé)任是非常困難的�！哆h(yuǎn)東憲章》第5條丙款中這樣規(guī)定，對(duì)于以共同謀議方式參與侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的人都應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。對(duì)于“共同謀議”概念的引入，解決了證明被告?zhèn)�人責(zé)任的問(wèn)題。只需證明被告直或間接地參與關(guān)于侵略擴(kuò)張政策的策劃或執(zhí)行，那么他們的行為就構(gòu)成了反和平罪。
在確立紐倫堡國(guó)際軍事法庭的倫敦會(huì)議上，美國(guó)提出將“陰謀”引入并且作為反和平罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪、反人道罪的準(zhǔn)備階段。但是遭到了法國(guó)代表的堅(jiān)決反對(duì)，認(rèn)為共同謀議的引入是一種野蠻的集體追責(zé)機(jī)制。最終在《紐倫堡憲章》中第6條規(guī)定共同謀議與反和平罪相聯(lián)系。
《遠(yuǎn)東憲章》第5條對(duì)反和平罪的規(guī)定中就包含了共謀此罪。即使被告并不是承擔(dān)同等的責(zé)任，也可以認(rèn)定的是需要為他人的行為負(fù)責(zé)。紐倫堡審判中的美國(guó)檢察官羅伯特·杰克遜(Robert Jackson)也指出引入共同陰謀這一概念是非常必要的，以便有效追究領(lǐng)導(dǎo)者反和平罪的個(gè)人刑事責(zé)任。
在紐倫堡審判中，美國(guó)檢察官羅伯特·杰克遜(Robert Jackson)試圖擴(kuò)大共同謀議的適用范圍，然而被法庭否決了，法庭只承認(rèn)將共同謀議原則適用于反和平罪的認(rèn)定，并不適用于傳統(tǒng)戰(zhàn)爭(zhēng)罪和反人道罪。法庭對(duì)犯罪的初始和準(zhǔn)備階段行為的犯罪性質(zhì)采取了一種比較保守的態(tài)度。最終被起訴的22個(gè)被告中只有8個(gè)以共同謀議罪被定罪。在《遠(yuǎn)東憲章》第5條關(guān)于法庭所管轄的罪行中，甲丙兩項(xiàng)罪行都對(duì)共同謀議罪進(jìn)行了規(guī)定。
《遠(yuǎn)東憲章》中上述部分都是直接與共同謀議罪有關(guān)，可以清楚看到共同謀議是反和平罪的一部分。此外，丙款中還強(qiáng)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)者等參與共同計(jì)劃或陰謀制定的被告，應(yīng)該為任何人在計(jì)劃執(zhí)行中所進(jìn)行的一切犯罪行為負(fù)責(zé)。
日本發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)或者為其作準(zhǔn)備，不是任何人可以獨(dú)自進(jìn)行的，而是一個(gè)團(tuán)體有一個(gè)共同的目標(biāo)，共同致力于侵略擴(kuò)張政策，意圖建立日本對(duì)整個(gè)亞洲絕對(duì)控制的霸權(quán)地位。事實(shí)上，反和平罪的犯罪對(duì)象是整個(gè)亞洲國(guó)家和人民。因此，沒(méi)有什么比反和平罪更嚴(yán)重的罪行了，因?yàn)樗呀?jīng)威脅到了整個(gè)人類社會(huì)的和平與安全。
《遠(yuǎn)東憲章》中規(guī)定的以上所有犯罪都是非法的，并且是故意地取人性命，因此，《遠(yuǎn)東憲章》并不是在創(chuàng)造新的法律。恰恰相反，《遠(yuǎn)東憲章》界定了這些犯罪行為的本質(zhì)，這些罪行違反了人類的公共良知，本身就是非法的。一些犯罪行為是以國(guó)家的名義集體為之；一些犯罪行為違背了條約、宣言及決議……無(wú)論這些犯罪以何種形式所為，無(wú)論國(guó)際法應(yīng)以何種方式被理解或建立，這些犯罪行為都超越了文明與人性的底線。然而，國(guó)際法正是基于人類文明與人性建立的，因此，可以說(shuō)這些犯罪行為已經(jīng)從本質(zhì)上違背了國(guó)際法。事實(shí)上顯而易見(jiàn)的是，起訴書(shū)中所控訴的這些罪行，正是所有文明國(guó)家斥責(zé)并要求終止的暴行。
要追究被告的個(gè)人刑事責(zé)任，則首先要搞清楚什么是“陰謀”?由于在《遠(yuǎn)東憲章》中只是提到了陰謀卻并沒(méi)有給出定義，因此我們首先要探討陰謀的準(zhǔn)確含義。陰謀在所有文明國(guó)家的國(guó)內(nèi)法中都有相似的表述，我們來(lái)考察一下美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)“陰謀”所采納的解釋。陰謀是指兩人以上的集合，為了獲得共同的非法犯罪目的，協(xié)同為之；即使這種目的并不違法，但是為達(dá)到該目的所使用的手段是違反法的、犯罪的〔34〕。陰謀包含一種合議，但是陰謀不是合議的結(jié)果或合議本身。這種合議不一定是正式的協(xié)議，而是包含在協(xié)同一致的行為之中。所有成員為了一個(gè)共同的目的協(xié)力而為之。
如果這個(gè)目的是非法的，那么無(wú)論采取什么樣的手段與行為，無(wú)論這些手段與行為是否合法，都應(yīng)視為犯罪。如果這個(gè)陰謀的目的是持續(xù)的，那么則表示將預(yù)期一系列的蓄意之犯罪行為。對(duì)于陰謀來(lái)說(shuō)，犯罪本身的實(shí)現(xiàn)是通過(guò)蓄意之行為完成陰謀之目的，需要至少一個(gè)以上的陰謀者。而所為的蓄意之行為與陰謀本身是可以分開(kāi)的，僅僅可以看作為了實(shí)現(xiàn)陰謀之目標(biāo)的過(guò)程中的一個(gè)步驟。因此，陰謀犯罪的成立，不僅僅需要一個(gè)犯罪行為，也不僅僅是具有一個(gè)陰謀的目標(biāo)。而是必須具備依據(jù)合議，一步一步推進(jìn)陰謀之目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的過(guò)程。
所有的陰謀者并不需要全部參與這些蓄意之行為中。也就是說(shuō)，該陰謀集合中的一員進(jìn)行了一個(gè)為實(shí)現(xiàn)陰謀目標(biāo)的犯罪行為，那么該行為歸咎于所有集合成員。在這種情況下，一個(gè)新的成員，即一個(gè)新的加入者所為的犯罪行為并不意著一個(gè)新的陰謀的產(chǎn)生，當(dāng)然也不會(huì)影響其他陰謀者的地位與狀態(tài)。此外，這個(gè)新的加入者與最初的陰謀者一樣有罪。同理，一個(gè)陰謀者的退出，同樣不會(huì)影響集合中其他陰謀者的地位與狀態(tài)。
起訴書(shū)中關(guān)于反和平罪的第6－36條罪狀，雖然是不同的形式，但是所有這些罪狀都包含了相同的犯罪要素�？紤]到上述對(duì)于陰謀定義考察中的關(guān)于陰謀之目標(biāo)的判定，這里的基本要素是“侵略戰(zhàn)爭(zhēng)”。那么這些罪行是否屬于國(guó)際法之下的犯罪行為?這些被告是否應(yīng)該承擔(dān)個(gè)人刑事責(zé)任?為了得出以上結(jié)論，我們必須論證兩件事：(1)國(guó)際法涵蓋這樣的主體；(2)這些行為是依據(jù)國(guó)際法是犯罪行為。事實(shí)上，紐倫堡法庭和遠(yuǎn)東法庭承認(rèn)并闡明這兩個(gè)原則，使之成為國(guó)際法不可分割的一部分，這在歷史上是第一次。
五、共同謀議罪在現(xiàn)行國(guó)際法中的發(fā)展
近來(lái)國(guó)際法關(guān)于共同謀議罪的觀點(diǎn)越來(lái)越展現(xiàn)出一種積極的態(tài)度，甚至與東京審判中檢方的觀點(diǎn)有點(diǎn)不謀而合。
《國(guó)際刑事法院規(guī)約》(《羅馬規(guī)約》)第5條將侵略罪納入到國(guó)際刑事法院的管轄權(quán)范圍中。國(guó)際刑事法院(ICC)對(duì)四種國(guó)際法上最嚴(yán)重的罪行享有管轄權(quán)，侵略罪、反人道罪、種族滅絕罪和戰(zhàn)爭(zhēng)罪這四種罪行被稱為核心罪行。但是，因?yàn)閷?duì)侵略罪的定義不能達(dá)成一致意見(jiàn)，規(guī)約所規(guī)定的侵略罪的定義依然沒(méi)有確定生效。最后，侵略定義作為遺留問(wèn)題，2008年建立了特別工作組(Ad－Hoc Working Group)負(fù)責(zé)此問(wèn)題的討論。
在前南刑庭(ICTY)塔第奇案中，共謀這一概念和原則又重新被討論。雖然在《前南刑庭法庭憲章》中缺乏對(duì)共謀的相關(guān)規(guī)定，但是上訴庭從許多“二戰(zhàn)”后關(guān)于戰(zhàn)爭(zhēng)罪行的案例中找了法律依據(jù)�？梢园压仓\罪的犯罪模式分為三種類型：基本模式的共謀；集中營(yíng)模式的共謀；團(tuán)伙模式的共謀。上訴庭認(rèn)為共謀犯罪的概念可以視為國(guó)際習(xí)慣法，這種觀點(diǎn)在前南刑庭(ICTY)的其他決定中也有所體現(xiàn)。一些批評(píng)者則認(rèn)為共謀罪還達(dá)不到連貫性、一致性的國(guó)際實(shí)踐與國(guó)家的內(nèi)心確信(opinio iuris)的標(biāo)準(zhǔn)，并不能被視為是一種國(guó)際習(xí)慣法。但是也有學(xué)者認(rèn)為共謀罪這種共同責(zé)任形式在“二戰(zhàn)”后已經(jīng)為所有文明法律體系所認(rèn)可了。
共同謀議罪的理論在《羅馬規(guī)約》第25條第3款中也有所體現(xiàn)：“根據(jù)本規(guī)約：國(guó)際刑事法院對(duì)犯有如下罪行的個(gè)人享有管轄權(quán)……以任何方式有助于集團(tuán)的犯罪行為，后者企圖通過(guò)一系列有共同目標(biāo)的行為來(lái)實(shí)施某項(xiàng)犯罪。這種對(duì)該集團(tuán)或組織的作用和貢獻(xiàn)必須是故意的，并且其行為的目的是促進(jìn)該集團(tuán)的犯罪活動(dòng)或?qū)崿F(xiàn)犯罪目的�！薄读_馬規(guī)約》中對(duì)共同謀議罪的規(guī)定與《恐怖爆炸事件公約》(Terrorist Bombings Convention)中陰謀的規(guī)定是相似的。
共謀罪和侵略罪的復(fù)興讓我們重新將焦點(diǎn)對(duì)準(zhǔn)了七十年前的東京審判。共同謀議罪與侵略罪相結(jié)合，以達(dá)到最初的目標(biāo)：向發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的領(lǐng)導(dǎo)者個(gè)人追究刑事責(zé)任，使其為侵略戰(zhàn)爭(zhēng)造成的所有非法后果負(fù)責(zé)。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)就是追究非法戰(zhàn)爭(zhēng)的集體責(zé)任。
支持共同謀議罪與侵略罪結(jié)合的論點(diǎn)指出，那些通過(guò)別人的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)自己犯罪目標(biāo)的人來(lái)說(shuō)，毫無(wú)疑問(wèn)他們應(yīng)該被追究共同責(zé)任。共同謀議罪理論提供了一種絕佳的途徑來(lái)追究那些真正的幕后罪犯，可以稱為“大魚(yú)”(big fish)，這些人被認(rèn)為最終要對(duì)國(guó)際罪行負(fù)責(zé)。此外，共同謀議罪的引入對(duì)檢察官來(lái)說(shuō)降低了證明的難度。當(dāng)然，對(duì)共同謀議罪也不乏反對(duì)意見(jiàn)。主要的反對(duì)意見(jiàn)是：第一，共同謀議罪的證明不依賴于犯罪行為；第二，共同謀議罪對(duì)犯罪意圖(mens rea)的要求與強(qiáng)調(diào)使主觀故意與主觀過(guò)錯(cuò)例如魯莽等之間的區(qū)分變得模糊了。
關(guān)于共同謀議罪的連帶附屬責(zé)任還有許多值得深思的問(wèn)題。例如，美軍在阿布格萊布監(jiān)獄(Abu Ghraib)犯下的戰(zhàn)爭(zhēng)罪行可以視為美軍入侵伊拉克的后果，而入侵伊拉克是喬治·布什(George Bush)政府下令的，那么是否能通過(guò)共同謀議罪推理得出喬治·布什(George Bush)在任職總統(tǒng)期間應(yīng)對(duì)入侵伊拉克后的戰(zhàn)爭(zhēng)罪行負(fù)共同責(zé)任呢?當(dāng)然，喬治·布什可以聲稱美軍一些士兵所犯戰(zhàn)爭(zhēng)罪是偶然的，他并不能預(yù)見(jiàn)。但是，我們這里討論的最重要的問(wèn)題是共同謀議罪與侵略罪的結(jié)合問(wèn)題，也就是說(shuō)指揮官是否應(yīng)該對(duì)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)所導(dǎo)致的連帶后果承擔(dān)連帶責(zé)任或附屬責(zé)任，以侵略罪而不是戰(zhàn)爭(zhēng)罪進(jìn)行指控。
有些對(duì)共同謀議罪的反對(duì)意見(jiàn)質(zhì)疑的是承擔(dān)責(zé)任的范圍問(wèn)題。以共同謀議罪指控被告與集團(tuán)或組織其他人都有共同的犯罪意圖和犯罪目的就是侵略，但是如果實(shí)際上被告并沒(méi)有參與侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的發(fā)動(dòng)，那么發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的責(zé)任也不應(yīng)歸咎于他。
不同于普通的附屬責(zé)任，證明的關(guān)鍵在于被告輔助他人實(shí)施犯罪行為。共同謀議罪的被告不是因?yàn)樽约旱男袨椋怯捎谒说姆缸镄袨槎恢缚�。�?jiǎn)單來(lái)說(shuō)，就是共同謀議罪被告自己的行為與犯罪結(jié)果之間的因果關(guān)系是否能直接建立起聯(lián)系，或者被告自己的行為與他人的犯罪行為之間的因果關(guān)系是否能直接建立起聯(lián)系，也就是質(zhì)疑歸責(zé)的基礎(chǔ)是否存在。只有明確這種邏輯關(guān)系的法律要求和歸責(zé)，才能確定責(zé)任范圍。歸因基礎(chǔ)只能發(fā)生在被告的主觀同意被他人行為的約束的基礎(chǔ)上，也就是說(shuō)被告自愿承擔(dān)犯罪實(shí)施者的責(zé)任的情況下才能被歸責(zé)。進(jìn)言之，這種歸因可以基于明示或暗示的協(xié)議。但是，單純的關(guān)聯(lián)是不夠的，因?yàn)槲覀儾辉摓槲覀円膊幌Ｍ吹降慕Y(jié)果承擔(dān)責(zé)任。
一個(gè)國(guó)家的政府和高級(jí)軍事指揮官，在集體行動(dòng)的情況下，領(lǐng)導(dǎo)人行為與犯罪結(jié)果之間的因果關(guān)系是必然存在的。但是這種因果關(guān)系的存在基礎(chǔ)是國(guó)際機(jī)構(gòu)層級(jí)結(jié)構(gòu)，而不是主觀上的同意。即使這個(gè)層級(jí)結(jié)構(gòu)中的一些成員同意被其他成員的行為約束，證明這種“同意”的“參數(shù)”也是極其困難的。在東京審判中檢方指控與法庭多數(shù)意見(jiàn)中接受的共同謀議罪，事實(shí)上是利用集團(tuán)犯罪原則作為一種法律結(jié)構(gòu)，一種事實(shí)基礎(chǔ)，即政府與高級(jí)軍事指揮階層可以被看作是一個(gè)集團(tuán)，而這個(gè)集團(tuán)發(fā)動(dòng)了侵略戰(zhàn)爭(zhēng)。在東京審判這個(gè)有限的先例中，我們可以看出，對(duì)政府成員的個(gè)人歸責(zé)是建立在方法論上的個(gè)人原則之上———刑法與國(guó)際刑法的基礎(chǔ)是個(gè)人刑事責(zé)任。東京審判中的問(wèn)題是，缺乏證據(jù)證明成員同意自己被其他成員行為所約束。這種因果關(guān)系的證明在將來(lái)起訴侵略罪時(shí)，一定還會(huì)被重新討論。
六、結(jié)語(yǔ)
戰(zhàn)爭(zhēng)的危害性和嚴(yán)重后果并不局限于交戰(zhàn)國(guó)之間，而是影響到整個(gè)國(guó)際社會(huì)。反和平罪是最高犯罪，其他罪行都只是反和平罪的附屬成分。日本發(fā)動(dòng)的是侵略戰(zhàn)爭(zhēng)，在這場(chǎng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)中對(duì)平民和戰(zhàn)俘所犯的一切罪行，如戰(zhàn)爭(zhēng)罪與反人道罪，都是基于發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)而產(chǎn)生的后果。
最終7名被告被判處死刑，他們分別是東條英機(jī)、土肥原賢二、板垣征四郎、廣田弘毅、木村兵太郎、武藤章、松井石根。16名被處以無(wú)期徒刑，他們有荒木貞夫、橋本欣五郎、煙俊六、平沼騏一郎、星野直樹(shù)、木戶幸一、小磯國(guó)昭、南次郎、岡敬純、大島浩、佐藤賢了、島田繁太郎、鈴木貞一、賀屋興宣、白鳥(niǎo)敏夫、梅津美治郎。東鄉(xiāng)茂德被處以20年有期徒刑，重光葵被處以7年有期徒刑。遠(yuǎn)東國(guó)際軍事法庭在1948年11月12日正式終結(jié)所有程序，宣布閉庭。一個(gè)月后，在1948年12月23日，東條英機(jī)等七人在東京巢鴨監(jiān)獄被執(zhí)行絞刑。
第一次和第二次世界大戰(zhàn)，給這個(gè)地球上很大部分的居民都帶來(lái)了巨大的災(zāi)難。侵略戰(zhàn)爭(zhēng)險(xiǎn)些將整個(gè)人類文明拖入毀滅的邊緣，原子彈作為一種新型的武器使兩座城市頃刻間化為一片焦土……這一切都是戰(zhàn)爭(zhēng)造成的。戰(zhàn)爭(zhēng)本身是如此的殘酷，侵略戰(zhàn)爭(zhēng)所帶來(lái)的災(zāi)難，不僅侵略者與被侵略者，都飽嘗苦楚。那么，從這場(chǎng)噩夢(mèng)中得到的最重要的教訓(xùn)就是，反和平罪是最嚴(yán)重的國(guó)際罪行，它是超越其他一切罪行的萬(wàn)惡之首。從法律上，通過(guò)司法程序取締戰(zhàn)爭(zhēng)，是東京審判反映出的近乎烏托邦式的夢(mèng)想。