互聯(lián)網平臺治理是公司治理的高級形式。平臺企業(yè)通過互聯(lián)網平臺提供基礎功能服務、完善交易體系等方式，為平臺聚集流量和信息匹配，并促進流量和信息變現，擔任著為互聯(lián)網平臺生態(tài)系統(tǒng)提供有價值資源以促進系統(tǒng)中價值生產的重要角色。平臺企業(yè)既是平臺的經營者，更是平臺的管理者，基于這種角色的雙重性和特殊性，當平臺根據平臺規(guī)則采取管理措施存在局限性或者由此發(fā)生爭議時，需要發(fā)揮司法對平臺治理的補充保護作用。本文探討的即我國《反不正當競爭法》在平臺治理中的適用問題。
互聯(lián)網平臺的多重角色和多邊性引發(fā)糾紛的復雜化
一個成功的互聯(lián)網平臺是一個以客戶為試點和終點的完整供應鏈，集成了應用開發(fā)商、上下游供應鏈以及忠實的用戶。互聯(lián)網平臺商業(yè)生態(tài)系統(tǒng)中的參與者，除平臺企業(yè)外，還包括平臺內經營者、第三方服務商和消費者等�；ヂ�(lián)網平臺本質上是一個多元主體、復雜互動的網絡空間，它是這個空間中的連接者、匹配者和市場設計者。[1]各方參與者進行信息、數據的匹配和交換實現價值的過程中，互聯(lián)網平臺具有市場參與者與組織者的雙重身份，具備了企業(yè)與市場的雙重屬性，扮演了信息壁壘打破者與重構者的雙重角色。[2]基于互聯(lián)網平臺商業(yè)生態(tài)日益細分，互聯(lián)網平臺已經從單純的平臺與用戶之間的關系，擴展為互聯(lián)網平臺與平臺內參與者之間、平臺之間的多邊關系。
商業(yè)競爭的本能，會使平臺企業(yè)排斥同業(yè)競爭、壟斷信息、防止用戶遷徙、利用對平臺規(guī)則的制定權限制多邊關系中其他參與人的利益。但作為互聯(lián)網世界的一員，互聯(lián)網平臺技術進入門檻低、用戶遷移成本低，用戶多歸屬[3]現象促使平臺與平臺間以及平臺生態(tài)內部的參與者相互競爭總量一定的用戶關注度和市場需求，又使其反對任何擁有絕對支配權、排斥競爭的平臺出現。互聯(lián)網平臺天然具有的特質，使其在發(fā)展過程中成為矛盾綜合體——既分享又壟斷，既創(chuàng)新又排斥。
平臺規(guī)則在平臺治理中的局限性
平臺企業(yè)通過制定平臺規(guī)則，實現對平臺各方面參與者的自我管理，以期形成一個健康的商業(yè)生態(tài)。平臺規(guī)則體現在技術和協(xié)議兩個方面。其中，技術規(guī)則根植于軟件和硬件中，將企業(yè)意志融入技術設計框架，是塑造互聯(lián)網空間的指引[4]；協(xié)議規(guī)則散見于平臺企業(yè)制定的各用戶條款、服務協(xié)議、運營規(guī)范中，用以具體規(guī)范平臺生態(tài)參與者的平臺使用、經營、競爭等行為。
平臺規(guī)則管理局限性體現在：一是平臺可采取的處罰措施單一，平臺治理重在采取技術措施排除或限制對平臺生態(tài)系統(tǒng)造成負面影響的市場參與者，懲罰手段單一；二是技術措施的對抗性，對于平臺生態(tài)系統(tǒng)中造成負面影響的市場參與者，平臺企業(yè)固然可以通過技術手段進行治理，但必然存在一個技術不斷對抗的過程，不僅有可能誤傷平臺生態(tài)中的正常用戶，且技術手段的合法性要求在一定程度上限制了平臺進行技術治理的效果。從治理效果上，對具有共性的不當行為無法進行普遍禁止，治理效果和效率低下。
平臺企業(yè)通過平臺產品為平臺內經營者和消費者提供促進交互的基礎功能或服務，隨著平臺商業(yè)生態(tài)的繁榮發(fā)展，平臺企業(yè)通過開放平臺逐步引入第三方服務商，通過為平臺內經營者提供技術開發(fā)、運營等專業(yè)服務的方式，參與到商業(yè)生態(tài)系統(tǒng)中。平臺的開放式經營使得部分第三方服務商可以跨過平臺企業(yè)而直接與平臺內經營者對接，他們雖參與到平臺商業(yè)生態(tài)系統(tǒng)中，卻未經平臺官方認證、許可。平臺規(guī)則本質屬于平臺與參與者之間的合意，體現的是雙方對約定的平臺行為接受并承諾遵循的共同行為規(guī)范。對于直接與平臺經營者對接的部分第三方服務商，其不是平臺協(xié)議的一方，且平臺參與者的行為未必全部發(fā)生在平臺上，限于合同的相對性，平臺企業(yè)無法對此類生態(tài)參與者或者發(fā)生在平臺外部的行為通過規(guī)則治理。
平臺內部規(guī)則對于平臺之間的外部競爭更加缺乏拘束力，互聯(lián)網平臺生態(tài)依靠技術快速發(fā)展的特點，使其不可能等待需要長期培育才能形成的行業(yè)自律，來規(guī)范平臺間層出不窮的新競爭行為。
互聯(lián)網平臺治理的司法需求
互聯(lián)網平臺新類型競爭行為的涌現與平臺規(guī)則自治治理的局限性，互聯(lián)網行業(yè)自律規(guī)范約束的缺位和競爭擴張的動力，促使互聯(lián)網平臺選擇訴訟以尋求行業(yè)規(guī)則的統(tǒng)一，平臺和平臺各方之間行為的規(guī)范向司法治理提出了需求。
新類型的互聯(lián)網平臺競爭行為包括三類：第一是平臺和用戶，一般與用戶個人行為被平臺規(guī)則單邊限制引發(fā)的訴訟。第二是平臺針對第三方服務商損害平臺整體利益的行為。第三是平臺之間的競爭行為。
平臺與用戶
互聯(lián)網平臺對用戶的吸引是通過有效的信息互配滿足用戶需求增加用戶粘性，但互聯(lián)網平臺上用戶需求是海量的，不可能期望平臺滿足每個個體的所有需求。平臺更為重視的是對平臺整體競爭優(yōu)勢的維護，確保絕大多數參與者的利益。為了讓所有被連接者、被匹配方、所有在這個“市場”中活動的絕大多數群體獲得良好、持久的體驗，很多互聯(lián)網平臺都會懲罰一些對其他主體和市場空間造成破壞的用戶行為。Facebook會對匿名用戶、發(fā)表各種歧視與侮辱謾罵性語言的用戶，進行封號或注銷的懲罰；谷歌會將操縱鏈接排名、誤導用戶點擊的頁面，連續(xù)90天排除在搜索頁面的前幾十頁。[10]
不同于傳統(tǒng)的用戶對平臺關于交易進行投訴的爭端，新的平臺與用戶之間的訴訟，更多集中于用戶對平臺基于維護平臺聲譽的目的和對用戶信息審查的要求而進行的管理行為所提起的訴訟，包括對用戶上傳信息的審查標準、采取的懲罰措施等。
平臺與第三方服務商
互聯(lián)網平臺所提供的產品或服務的好壞，決定了互聯(lián)網平臺對用戶的吸引力，包括用戶對平臺的忠誠度與使用頻率等。因此，互聯(lián)網平臺與提供服務的第三方服務商之間的相互依存度較其他關系更高。第三方服務商能為平臺內經營者提供的專業(yè)服務，為平臺商業(yè)生態(tài)帶來積極價值，但也有可能實施影響平臺生態(tài)健康的行為。平臺與第三方服務商之間競爭糾紛的特點在于，第三方服務商實施的技術雖然沒有明確損害某個用戶或某個平臺內經營者，但其利用平臺規(guī)則的空白，通過技術實施損害平臺整體聲譽的行為，降低了平臺其他用戶對平臺聲譽的信任度。[6]
平臺與平臺
互聯(lián)網平臺之間無論是采取多歸屬策略、單歸屬策略還是二者相結合的競爭策略，最終目的依然是盡可能多地吸引消費者，體現在平臺經濟中，就是盡可能地將平臺的“邊”擴展至市場中所有的潛在客戶[7]。平臺利用已有用戶規(guī)模和基礎服務接口，嘗試提供更多服務，競爭相互交叉的用戶群體，獲取流量。
流量是互聯(lián)網平臺最主要的資產之一，而用戶每天在互聯(lián)網的瀏覽時間是一定的，爭奪用戶關注度也自然成為了平臺主要的競爭目標，包括對用戶數、流量的競爭以及通過技術壁壘限制用戶或流量的轉移。接入既有網絡以吸引其部分用戶，是實現自身生態(tài)系統(tǒng)生長的有效途徑，尤其對初創(chuàng)平臺而言更是如此�；ヂ�(lián)網平臺一是通過技術限制用戶知情權和選擇權達到限制用戶和流量轉移的目的，二是以技術手段防止接入其他互聯(lián)網平臺，三是通過保護平臺數據信息等方式確保自身的競爭優(yōu)勢，如騰訊與奇虎360之間的“3Q”大戰(zhàn)、今日頭條APP深度鏈接被訴案、大眾點評訴百度抓取用戶點評信息案、酷米客訴車來了破壞加密措施不正當爬取APP數據案、淘寶訴美景案等。
涉及互聯(lián)網平臺的新類型競爭糾紛反映出三個特點：第一，對原告請求保護的權利，如數據信息、為保護競爭優(yōu)勢而對其他互聯(lián)網服務提供者設置技術障礙等行為請求保護的利益，均不屬于法律已有明確規(guī)定的民事權利。第二，不同于傳統(tǒng)的不正當競爭行為中競爭者之間的經營領域屬于同類或近似類領域，新類型的互聯(lián)網平臺競爭行為中，由于互聯(lián)網的互鏈共享的特點，平臺競爭者之間的服務邊界模糊，越來越多的互聯(lián)網平臺在基礎服務上整合了多種不同類型的增值服務，呈現出多樣性和復雜性的特點，因此，平臺競爭者經營之間的邊界較傳統(tǒng)互聯(lián)網行業(yè)更為模糊。第三，互聯(lián)網等新興市場領域中的各種商業(yè)規(guī)則整體上還處于探索當中，諸多新型的競爭行為或商業(yè)模式是否違反商業(yè)道德，在市場共同體中并沒有形成共識。[8]
依據《反不正當競爭法》作為平臺治理的司法保護路徑的必然性
平臺生態(tài)系統(tǒng)中新型競爭糾紛的特殊性
一是“競爭關系”特殊性。理想狀態(tài)下，平臺企業(yè)盡可能通過組合各方參與者為維護和創(chuàng)造平臺價值滿足用戶的需求進行努力，實現該目標的前提是平臺利益與平臺各方參與者利益是一致的。但現實是，用戶的需求并不是一個統(tǒng)一的目標，個別參與者的行為可能滿足了少數用戶的需求，但是卻損害了平臺生態(tài)健康（包括平臺聲譽、平臺創(chuàng)新能力等），從而違背了平臺的整體利益。因此，平臺與平臺內經營者或第三方服務商之間作為商業(yè)生態(tài)系統(tǒng)的參與者也會構成競爭關系。所謂競爭關系一般是指經營者經營同類商品或服務，經營業(yè)務雖不相同，但其行為違背了《反不正當競爭法》第二條規(guī)定的競爭原則，也可以認定具有競爭關系[9]。因此，在平臺經濟模式下，“競爭關系”的外延需做進一步擴充，從競爭行為對平臺商業(yè)生態(tài)的影響角度來說，平臺企業(yè)、平臺內經營者、第三方服務商之間存在的生態(tài)意義上的特殊競爭關系需要《反不正當競爭法》的界定。
二是請求保護的新類型利益需要反不正當競爭法的確定。互利共生的互聯(lián)網平臺商業(yè)生態(tài)是正常的競爭關系，商業(yè)生態(tài)的健康與否將影響所有生態(tài)參與者的利益。對于平臺企業(yè)而言，其參與競爭的方式不僅僅是其提供的平臺產品，還包括以平臺產品為基礎構建的商業(yè)生態(tài)系統(tǒng)競爭。平臺各方所創(chuàng)造的價值和其間涌現的競爭優(yōu)勢應該是一個循環(huán)的、可反復的、反饋驅動的過程。平臺企業(yè)是生態(tài)健康受損所產生的一切不利后果的集中承受者。因此，平臺商業(yè)生態(tài)中發(fā)生的不正當競爭行為損害的不僅僅是具有直接競爭關系的其他經營者權益，更可能是平臺企業(yè)基于平臺商業(yè)生態(tài)健康帶來的生態(tài)競爭優(yōu)勢。
三是 “競爭行為”正當性與否的認定需要反不正當競爭法確定。新類型互聯(lián)網平臺競爭行為往往沒有明確的損害對象，而是通過損害平臺生態(tài)健康造成平臺整體的競爭優(yōu)勢的損害。互聯(lián)網平臺引入雙向、實時、公開、持續(xù)、累積的評價體系，極大地降低了信息不對稱，重建起了一套所有參與方共建、共享、持續(xù)優(yōu)化的信用體系[10]�；ヂ�(lián)網平臺的聲譽形成主要是通過用戶的信息反饋和傳導為主。良好的信用體系屬于互聯(lián)網平臺生態(tài)健康的一部分，構筑了互聯(lián)網商業(yè)生態(tài)競爭優(yōu)勢，破壞信用體系必將損害整個平臺參與者利益。例如第三方服務商通過租借、托管平臺用戶賬號謀取利益的行為，此類行為在短期內雖然沒有對個別平臺內經營者或個人用戶造成具體的損失，甚至個別用戶利用其技術產生經濟收益，但通過大量使用平臺用戶賬號對平臺內共享信息進行非用戶本人真實意思的評價，將事實上削弱平臺共享信息的真實性和準確性。長此以往，必將導致用戶降低對平臺的信任，對平臺聲譽造成事實上的貶損效果。但由于沒有明確的被損害者和損害結果，此類行為不正當性的認定有別于以往技術性不正當競爭行為的認定標準。
《反不正當競爭法》的立法設計為互聯(lián)網平臺治理預留途徑
《反不正當競爭法》具有異于一般民事法律的“經濟法”色彩，其確立了競爭行為正當性判斷的多重元素，以及“市場（競爭秩序）”“經營者（的合法權益）”“消費者（的合法權益）”的三元保護目標，并認為是否“擾亂市場競爭秩序”處于考慮的優(yōu)先位置。[11]通過規(guī)制不正當競爭行為來鼓勵和保護公平競爭，即本質上是對市場中的競爭行為進行調整的特殊侵權法。
《反不正當競爭法》第二條是立法機構給予司法機關的一項授權性條款[12]。一般條款通常適用于界定尚未類型化的不正當競爭行為，其存在的意義在于為立法所未預見的新問題提供解決方案[13]，不僅具有補充、驗證法律的作用，也是解釋法律的基準。對新類型的競爭行為的立法設計都有一個從具體到一般的上升過程。對于沒有法律明確保護的權利，法官可以通過在個案中“賦予法律新的含義、動態(tài)的含義，彌合法律與生活不斷變化的現實的差距”[14]。通過一般條款，法官在綜合倫理、道德、社會觀念等價值判斷標準的基礎上，將一般條款具體化為可適用于具體案件的判決規(guī)范，對一般條款適用條件進行補充和說明，明確正當競爭與不正當競爭的界限。而這一具體化過程也就是法官利用法律解釋方法造法的過程，類似案件提煉和歸納一般性的原則和標準最終上升為法律，實現“法條化”，形成一般條款對于個案適用的具體轉化。一般條款對“可能的新法益”起到了一個“孵化器”的作用，孕育出新的知識產權權利類型，并為這些新型的知識產權的立法保護鋪路。正因為有一般條款在知識產權保護中的適用，新型知識產權的立法才能順利成章。可以說一般條款對類型化起著承上啟下的關鍵作用,同時也是保證法律安定性和可預見性的重要砝碼。[15]
互聯(lián)網平臺是各類商業(yè)形態(tài)最具競爭活力的領域，競爭實踐中的復雜樣態(tài)與規(guī)則和公認商業(yè)道德的缺位，為開放靈活的《反不正當競爭法》一般條款留下較大的探索空間。對于互聯(lián)網平臺治理中出現的新類型競爭糾紛，當事人請求保護的權益尚沒有上升為明確的法益時，能否得到法律的支持，需要法官在個案中通過對市場競爭秩序、多方利益平衡考慮等綜合維度進行評價，確定可以接受的競爭行為和維護長遠的整體利益。
通過《反不正當競爭法》的救濟，可彌補平臺根據平臺規(guī)則采取自力救濟措施的局限性，亦可為互聯(lián)網平臺市場參與者和各平臺的行為合法性提供具有示范作用的判例，引導平臺向符合公共利益、用戶利益以及促進各平臺有序發(fā)展三方面協(xié)調。司法亦通過裁判的語境解釋，滿足不斷出現的市場競爭需求。
互聯(lián)網平臺的司法治理應當保護正當的競爭
公平的市場秩序并非是維護已有的利益平衡，而是在保護創(chuàng)新、促進效率中確定秩序，在效率、創(chuàng)新和競爭秩序中確定互聯(lián)網平臺行為的價值取向。競爭與創(chuàng)新往往是同時出現的，對既有利益的打破與重新劃分難以避免�！斗床徽敻偁幏ā肪S護的是動態(tài)的公平競爭關系，其保護正常競爭而不是消滅競爭，鼓勵市場對創(chuàng)新的引導作用。若從動態(tài)平衡的角度來考察理想狀態(tài)下的市場經濟運行軌跡，其就是一種通過不斷競爭，連續(xù)造成一系列損害的周期性樣態(tài)。[16]降低競爭強度，將會限制互聯(lián)網平臺對創(chuàng)新和行業(yè)服務的引導作用。在涉及互聯(lián)網平臺參與者的多邊關系和行為判斷中，維護市場競爭秩序應當作為行為正當性與否最主要的判斷標準之一。
技術發(fā)展帶來互聯(lián)網新的平臺競爭類型，同時也構建了新的競爭關系和新的損害對象。司法機關對新類型互聯(lián)網平臺競爭的認定，要避免對市場正常競爭行為和創(chuàng)新的不當干預，秉持“非公益必要不干擾”原則。對互聯(lián)網領域競爭行為的裁判，應當給予市場對競爭行為充分的消融時間，避免因保護短期利益而損害多邊參與者的長期福祉。對平臺各方參與者之間的競爭行為，能夠通過平臺規(guī)則解決的，司法應當審慎介入。
適用《反不正當競爭法》規(guī)制互聯(lián)網平臺行為，應當符合平臺多邊性的特點。司法一方面規(guī)范平臺行為，防止壟斷以及濫用平臺規(guī)則和競爭手段，另一方面需要注意在平臺競爭的前提下的平臺多邊的共生性，既需要符合平臺商業(yè)生態(tài)互利共生、一損俱損的特殊性，也要平衡互聯(lián)網平臺、消費者和公共利益。對于發(fā)生在平臺生態(tài)系統(tǒng)內競爭行為的正當性進行判斷時，法院可以在判斷平臺規(guī)則相關內容是否合法、公平和客觀的基礎上，將其作為該平臺生態(tài)市場內經營者應當遵守的商業(yè)道德的參照依據。[17]
互聯(lián)網平臺是容納了數億用戶群體的虛擬空間，在競爭的同時也在共同培養(yǎng)用戶習慣、催熟新市場、打破市場壁壘與行政壟斷、探索新規(guī)則、催生新的社會交往方式與文化。[18]競爭行為固有的損害性，決定了正當性的判斷要把握好秩序、利益和價值的選擇，這使得判斷標準具有很強的相對性。司法者對于競爭行為應有更大的包容，給市場留足自我調節(jié)的空間，增強市場競爭的強度和廣度。
注釋：
1 方軍、程明霞、徐思彥，《平臺時代》，機械工業(yè)出版社2019年版，第220頁。
2 中國信息通信研究院，《互聯(lián)網平臺治理研究報告（2019）》，中文互聯(lián)網數據資訊網，網址http://www.199it.com/archives/843867.html。
3 用戶多歸屬，是指互聯(lián)網平臺用戶可以較為輕松地在各個相互競爭的平臺間進行轉換尋找可替代的選擇。
4 郭漸強、陳榮昌，《網絡平臺權力治理：法治困境與現實出路》，載《理論探索》2019年第4期。
5 方軍、程明霞、徐思彥，《平臺時代》，機械工業(yè)出版社2019年版，第220頁。
6 騰訊公司訴深圳微時空公司不正當競爭訴訟，（2019）粵03民初594號。
7 王勇、戎珂，《平臺治理 在線時長的設計、運營與監(jiān)管》，中信出版集團，第283頁。
8 蔣筱熙、蘭詩文，《互聯(lián)網環(huán)境下新類型競爭行為構成不正當競爭的司法認定標準》，載《中國知識產權》2020年1月，總第156期。
9 《加大知識產權司法力度，依法規(guī)范市場競爭秩序——在全國法院知識產權審判工作座談會上的講話》（原最高人民法院副院長曹建明2004年11月11日講話內容）。
10 方軍、程明霞、徐思彥，《平臺時代》，機械工業(yè)出版社2019年版，第215頁。
11 孔祥俊，《民法總則新視域下的<反不正當競爭法>》，載《比較法研究》2018年第2期。
12 雖然有學者認為適用一般條款是司法機關自己走出來的一條路，是自發(fā)行為。但《反不正當競爭法》從制定到多次修訂，立法機關依然保留該項條款，說明立法機構也明知并認可司法機構對一般條款的適用，故筆者認為其實質上是一條授權性條款。
13 盧純昕，《反不正當競爭法》一般條款在知識產權保護中的適用定位》，載《知識產權》2017年第1期。
14 孔祥俊，《反不正當競爭法的創(chuàng)新性適用》，中國法制出版社2014年版，第5頁。
15 王利明，《法學方法論》，中國人民大學出版社2011年版，第475頁。
16 于是，《反不正當競爭法一般條款適用的泛華困局與繞行破解——以重構“二維指征下的三元目標疊加”標準為進路》，載《中國應用法學》2020年第1期。
17 騰訊公司與奇虎公司不正當競爭案【最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書】中，對于“法院援用工信部《若干規(guī)定》和互聯(lián)網協(xié)會《自律公約》是否適當的問題”的論述：在“奇虎訴騰訊”不正當競爭糾紛一案中，法院就參考了互聯(lián)網行業(yè)協(xié)會制定的行業(yè)自律公約，以確定該行業(yè)所公認的商業(yè)道德的具體內容。
18 方軍、程明霞、徐思彥，《平臺時代》，機械工業(yè)出版社2019年版，第222頁。