摘要：近代以來，大陸法系國(guó)家民法典借助個(gè)人主義的價(jià)值本位，試圖將全體國(guó)民塑造成自治的獨(dú)立公民，在此基礎(chǔ)上確保社會(huì)契約建國(guó)的正當(dāng)性，民法典在19世紀(jì)歐洲民族國(guó)家形成中發(fā)揮了事實(shí)上的憲法作用。新中國(guó)政法體制建立在身份區(qū)分的基礎(chǔ)之上，在婚姻法和土地法等“事實(shí)民法”中推行區(qū)別化邏輯，這與歐陸民法典形式平等的基本假設(shè)存在一定的內(nèi)在張力，加之經(jīng)濟(jì)制度的影響，前三次民法(典)編纂工作未能順利完成。隨著中國(guó)特色社會(huì)主義制度的日漸成熟，我們更有能力將民法典傳統(tǒng)納入新時(shí)代的政法體制之中，民法典制定是國(guó)家治理現(xiàn)代化的重要一步，有利于將敘事性的中國(guó)故事上升為規(guī)范性的中國(guó)經(jīng)驗(yàn)。21世紀(jì)的時(shí)代性只是中國(guó)民法典無法選擇的時(shí)間限定，社會(huì)主義性質(zhì)才是其更為根本的精神品格，不同法律傳統(tǒng)在實(shí)驗(yàn)主義之下得以融合，形成了中國(guó)民法典的技術(shù)特征。
關(guān)鍵詞 ：民法典 政法體制 治理現(xiàn)代化 社會(huì)主義性質(zhì)
◇ 一、問題的提出
◇ 二、民法典的憲法功能與價(jià)值本位
◇ 三、前三次民法典編纂為何失利
◇ 四、國(guó)家治理轉(zhuǎn)型中的民法典
◇ 結(jié) 語
民法典編纂的政法敘事
一問題的提出
“我真正的光榮，并不是打了四十多次勝仗，滑鐵盧一戰(zhàn)就讓所有戰(zhàn)績(jī)一筆勾銷。但有一樣?xùn)|西是不會(huì)被人忘記的，它將永垂不朽，那就是我的《民法典》�！笔煜ぁ皯椃ㄊ歉敬蠓ā钡奈覀兓蛟S會(huì)難以理解，為什么拿破侖不去提他主持制定的憲法典，卻偏愛民法典？從立法學(xué)的角度來說，憲法的位階最高，在此基礎(chǔ)上才有其他的法律規(guī)則，落實(shí)到法學(xué)話語中體現(xiàn)為“憲法是母法”的說法；在中國(guó)的立法實(shí)踐中則表現(xiàn)為“根據(jù)憲法，制定本法”的立法權(quán)法定原則，我國(guó)《民法典》第1條也有此規(guī)定。但是從制度生成的角度來說，憲法與民法的關(guān)系或許恰恰需要顛倒過來，涉及公民個(gè)人關(guān)系、商業(yè)與交往、家庭與繼承等事項(xiàng)才是根本的——由它們形塑了更為穩(wěn)固的、不可撼動(dòng)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，憲法只不過是一些可以變化的“上層建筑”而已。拉德布魯赫明言，憲法所承載的國(guó)家意志“實(shí)質(zhì)上始終不過是同樣的，始終是在私人所有權(quán)、契約自由、一夫一妻制和繼承權(quán)基礎(chǔ)上建立其私法秩序，而《魏瑪憲法》恰恰正是重新莊嚴(yán)地確認(rèn)了這四個(gè)私法的基本概念”。
中國(guó)法學(xué)界對(duì)民法的憲制地位也有不少闡述，民法與憲法的關(guān)系在此前學(xué)術(shù)研究中已經(jīng)被人們注意到，這一討論有兩波高潮。第一波是2006年圍繞《物權(quán)法(草案)》引發(fā)的“違憲”爭(zhēng)議展開，鞏獻(xiàn)田教授的質(zhì)疑引起民法學(xué)界集中關(guān)注這一話題。如趙萬一教授認(rèn)為，憲法與民法的關(guān)系不是簡(jiǎn)單的“母子”關(guān)系，民法也不僅僅是憲法的實(shí)施細(xì)則，憲法與民法更為準(zhǔn)確的定位是：民法是私法領(lǐng)域的基本法律，憲法是公法領(lǐng)域的基本法律。2016年前后，圍繞編纂民法典，學(xué)術(shù)界又開始集中討論憲法與民法的關(guān)系，由此形成第二波討論高潮，幾乎所有論述都認(rèn)可民法典標(biāo)志著中國(guó)全面依法治國(guó)進(jìn)入了新階段，民法典的憲制意義再次被人們提及。民法典不僅僅是私法領(lǐng)域的基本法，編纂民法典牽涉根本性的國(guó)家構(gòu)成問題，對(duì)這一命題的分析離不開對(duì)民法憲法功能的討論。
本文試圖超越法律條文的束縛，從政法的邏輯切入，關(guān)注黨領(lǐng)導(dǎo)依法治國(guó)的思想、理論及其在制度和實(shí)踐中形成的“政法體制”，將民法典編纂與國(guó)家的治理政策轉(zhuǎn)型聯(lián)系起來。目前學(xué)界對(duì)政法傳統(tǒng)、政法體制包括哪些內(nèi)容還沒有達(dá)成一致意見，但政法關(guān)系體現(xiàn)在法學(xué)研究的各個(gè)方面，學(xué)界基本上都認(rèn)可政法邏輯要求超越抽象地談?wù)摲ㄖ危瑢⒎膳c人民群眾的具體訴求結(jié)合起來，借助黨的工作機(jī)制予以整合。本文所說的“政法敘事”主張超越法律條文內(nèi)部的推理，從黨治國(guó)理政的政制實(shí)踐去理解四次民法典編纂工作的不同命運(yùn)。同時(shí)，本文所說的政法敘事還有研究范式上的含義，當(dāng)下的法學(xué)研究范式基本上分為法教義學(xué)、社科法學(xué)與政法法學(xué)三種，政法法學(xué)重提意識(shí)形態(tài)的重要性，將黨和國(guó)家關(guān)系作為研究中心。本文遵從政法法學(xué)的研究進(jìn)路，以民法典的憲法功能為切入點(diǎn)，首先以西方民法典制定為背景，討論歐陸民法典的憲法功能，并提煉出民法典的個(gè)人主義的價(jià)值觀。第三節(jié)轉(zhuǎn)入討論我國(guó)民法典的制定，并從民法典編纂過程中概括出一對(duì)矛盾：民法典傳統(tǒng)精神在于個(gè)人主義、形式平等、私權(quán)至上，這與社會(huì)主義政法體制的身份區(qū)分邏輯存在一定的張力，因而也在很大程度上導(dǎo)致了前三次民法典起草工作功敗垂成。在第四節(jié)中筆者試圖論證，隨著中國(guó)特色社會(huì)主義理論的日漸成熟，國(guó)家治理體系的現(xiàn)代化使法治理論發(fā)生重大變化，法治話語的擴(kuò)張使得民法典邏輯能夠容于社會(huì)主義政法體制中。中國(guó)民法典的精神品格不僅在于時(shí)代性，更在于其社會(huì)主義性質(zhì)的底色；從民法典的相關(guān)條款中我們也可以看出，民法典試圖在多種法律傳統(tǒng)之間尋求平衡，以此維持政法體制的穩(wěn)定與延續(xù)，實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。
二 民法典的憲法功能與價(jià)值本位
在拿破侖頒布憲法典、民法典以來的200多年間，法國(guó)憲法有過近10個(gè)版本，而與之形成鮮明對(duì)照的是，法國(guó)民法典非常穩(wěn)定，延續(xù)200多年，至今人們依舊將這部偉大的法典與拿破侖的名字聯(lián)系在一起。其實(shí)，憲法所確立的公法秩序僅僅是某種社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的反映而已，在這個(gè)意義上法國(guó)民法典恰恰代表了法蘭西的民族精神，事實(shí)也證明了這一點(diǎn)：確認(rèn)拿破侖皇帝地位的法國(guó)1799年憲法隨著戰(zhàn)事的失敗而遭到廢棄，法蘭西人民并沒有起身捍衛(wèi)拿破侖的帝國(guó)憲法；但是，借助拿破侖民法典翻身做主人的第三等級(jí)卻不會(huì)輕易放棄自己的權(quán)利，民法典具有深厚的群眾基礎(chǔ)，此后任何一個(gè)當(dāng)權(quán)者想要?jiǎng)儕Z資產(chǎn)階級(jí)的權(quán)利都會(huì)遭到反抗，“觸犯一種因私法變化而存在的既得利益，要比抵觸一項(xiàng)政治制度改革所帶來的現(xiàn)實(shí)利益更為艱難”。即便是通常認(rèn)為的以憲法立國(guó)的美利堅(jiān)合眾國(guó)，憲法條文也需要借助社會(huì)運(yùn)動(dòng)打造其基礎(chǔ)后才能落地，而“黑白平等”條款也正是因?yàn)槿狈ι鐣?huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)而難以真正從紙面走向生活。
(一)民法典與現(xiàn)代國(guó)家的建構(gòu)
無論是民法、刑法還是憲法，都是現(xiàn)代民族國(guó)家的附隨物，在憲法劃分國(guó)家內(nèi)部權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系之前，首先要將這個(gè)政治共同體構(gòu)建起來，在以政治契約建立國(guó)家之前，需要借助真正意義上的社會(huì)契約來塑造共同體，“統(tǒng)一契約/社會(huì)契約 ”確定一群人的集合，“臣服契約/政治契約”確定政權(quán)的組織形式。換句話說，政治共同體的塑造需要有一個(gè)社會(huì)同質(zhì)性的前提，這既是政治共同體的社會(huì)基礎(chǔ)，也是借助社會(huì)契約達(dá)致公意的隱匿前提。在近代政治哲學(xué)中的社會(huì)契約理論框架下，幾乎所有的推理都是從自然狀態(tài)開始，自然狀態(tài)所假設(shè)的個(gè)人平等僅僅停留在想象之中，如果將思想實(shí)驗(yàn)中得出的結(jié)論往現(xiàn)實(shí)推廣，必須要經(jīng)歷一場(chǎng)社會(huì)學(xué)層面的同質(zhì)化塑造，這項(xiàng)任務(wù)在很大程度上是由民法典完成的。民法典所構(gòu)筑的人人平等、私有財(cái)產(chǎn)權(quán)、契約自由、意思自治等框架便是社會(huì)契約建國(guó)得以實(shí)現(xiàn)的保證，“民法對(duì)國(guó)家的建構(gòu)功能是通過建構(gòu)市民的人格而展開的”，政治共同體是由同質(zhì)化的“市民”構(gòu)成的。民法典不僅能夠促進(jìn)資本主義的發(fā)展，還承擔(dān)著一個(gè)更為重要和前提性的使命——借助統(tǒng)一法律來整合國(guó)家，承擔(dān)起事實(shí)上的憲法功能。
例如，在法國(guó)民法典頒布之時(shí)，其內(nèi)部的法律并未統(tǒng)一，借助民法典的簡(jiǎn)潔清晰、體系完整而獲得了人民的認(rèn)可和采用，取代了原先的習(xí)慣法或者古羅馬法而成為統(tǒng)一適用的法律，進(jìn)而奠定了國(guó)家政治整合的基礎(chǔ)。盡管現(xiàn)代以來，學(xué)界逐漸形成了以限制公權(quán)力、保障私權(quán)利為核心的現(xiàn)代憲法理念，但是我們不該忘記的是，在這種實(shí)定憲法概念出現(xiàn)之前，更為重要的憲法理念是作為構(gòu)成意義上的憲法理念，即絕對(duì)的憲法概念。但是，民法典所具有的憲制性功能隨著時(shí)代的發(fā)展而逐漸消退，當(dāng)歐陸各國(guó)的資本主義制度已經(jīng)確立、基本政治制度建立起來之后，就不再需要借助民法典來確立新秩序了。魏磊杰認(rèn)為，在從“固有意義的憲法”朝向“立憲意義的憲法”轉(zhuǎn)變的延長(zhǎng)線上，民法典在晚近以來難逃衰落之命運(yùn)。正是因?yàn)槊穹ǖ渥鳛閼椫菩苑傻墓δ芤呀?jīng)完成，加之現(xiàn)代憲法理念的確立，人們開始忽視民法的憲法功能，浸潤(rùn)于自由資本主義精神的民法典本身已經(jīng)遭遇各種挑戰(zhàn)。如果說19世紀(jì)歐陸需要借助民法典確立自由主義憲政的社會(huì)基礎(chǔ)的話，在20世紀(jì)則需要借助憲法原則去協(xié)調(diào)民法典中的個(gè)人至上主義。
(二)民法典的個(gè)人本位價(jià)值觀
19世紀(jì)末20世紀(jì)初以來，自由資本主義時(shí)代所假設(shè)的形式平等已經(jīng)不再具有不證自明的正當(dāng)性，民法典所假設(shè)的形式平等背后所隱藏的實(shí)質(zhì)差異逐漸浮出水面，法律理論中抽象出來的“人”的概念正在被具體的差異性的對(duì)象所解構(gòu)。為了應(yīng)對(duì)勞動(dòng)者、消費(fèi)者、女性、兒童、身體或智力有障礙者的差異化的需求，在民法典之外發(fā)展出很多特別民法，特別民法沒有遵從民法基本原則的自由、形式平等、意思自治原則的法律規(guī)范，突破了傳統(tǒng)民法本身的技術(shù)中立的立場(chǎng)。其中，消費(fèi)者法和勞動(dòng)法對(duì)傳統(tǒng)理論的挑戰(zhàn)最大，因?yàn)樗鼈兪恰巴耆`反技術(shù)中立精神的立法”。恰在此時(shí)，憲法可以將民法典所秉持的自由主義、個(gè)人本位之外的價(jià)值可以灌輸?shù)矫穹ㄖ�，進(jìn)而成為補(bǔ)充、發(fā)展民法的價(jià)值源泉，以保持其不會(huì)蛻變?yōu)槊撾x現(xiàn)實(shí)需要而崩裂的法條主義。早在20世紀(jì)20年代，拉德布魯赫就已經(jīng)意識(shí)到個(gè)人主義的衰落，“從個(gè)人經(jīng)濟(jì)力量的自由放任中可以自動(dòng)產(chǎn)生最佳效益的學(xué)說，完全自私自利和共同福祉之間本身就先已存在和諧的學(xué)說，都已經(jīng)呈現(xiàn)出了衰落”。整合兩種價(jià)值的核心在于改變個(gè)人主義的基本立場(chǎng)，“對(duì)傳統(tǒng)民法典的憲法改造，最值得關(guān)注的方面，還不是表現(xiàn)為對(duì)民法典中某些條文的修改，而是表現(xiàn)在對(duì)傳統(tǒng)民法典的制度和理論所產(chǎn)生的深刻影響，以及因此而導(dǎo)致的歐洲國(guó)家民法理論的轉(zhuǎn)型之上”。
不過，新的社會(huì)思想還沒有完全深入到私法理念之中——即便民法典遭遇了各種時(shí)代挑戰(zhàn)，作為私權(quán)圣經(jīng)的民法典具有理論和制度慣性，并非那么容易就能夠被改造或升級(jí)。如選在20世紀(jì)第一天實(shí)行的《德國(guó)民法典》所體現(xiàn)的依舊是自由主義的時(shí)代精神，“《德國(guó)民法典》處于兩個(gè)世代的交接點(diǎn)上：它的雙足依然立足于自由市民的、羅馬個(gè)人主義法律思想的土壤之上，但是，它的雙手卻已經(jīng)躊躇遲疑地、偶爾不時(shí)地向新的社會(huì)法律思想伸出”。盡管《德國(guó)民法典》已經(jīng)向新的法律思想和時(shí)代理念示好，但正如拉德布魯赫的精心隱喻所暗示的那樣，“雙腳離地”其實(shí)是不太可能的，民法典的基本精神在《法國(guó)民法典》時(shí)代已經(jīng)綻放殆盡，個(gè)人主義的基本精神并未改變，依舊是民法典的價(jià)值基石。《德國(guó)民法典》的貢獻(xiàn)更多在于體例的創(chuàng)新，而非超越個(gè)人主義的新的私法精神，它只是19世紀(jì)精神在20世紀(jì)的承載者而已。因此，盡管在《德國(guó)民法典》制定的將近100年前，德國(guó)學(xué)界圍繞民法典編纂就已經(jīng)展開了大論戰(zhàn)，但隨著德國(guó)統(tǒng)一大業(yè)的完成，真正的民法典編纂過程中的爭(zhēng)議也只是集中在技術(shù)性問題上。
針對(duì)個(gè)人主義所遭遇的難題，擺在民法理論面前的是兩條路，以勞動(dòng)法提出的挑戰(zhàn)為例，要么維護(hù)民法典的純粹性——這會(huì)使得在民法典之外適用特別法，解構(gòu)了法典的邏輯；要么納入勞動(dòng)法以維持民法典的地位，這雖然完善了民法典的體系和內(nèi)容，但是重構(gòu)后的民法典內(nèi)部?jī)r(jià)值會(huì)有沖突——民法基本原則與勞動(dòng)法等法律具有不同的價(jià)值導(dǎo)向，民法和勞動(dòng)法對(duì)人的理解也是不同的�？偠灾�，民法典作為私法領(lǐng)域的基本法，不太可能放棄其個(gè)人主義的基本立場(chǎng)，被寄予厚望的、代表20世紀(jì)精神的《瑞士民法典》也是如此，只能在個(gè)人主義的框架下尋求技術(shù)性改進(jìn)。民法典的這種先天品質(zhì)也在一定程度上決定了它在中國(guó)的遭遇，在社會(huì)主義政法體制下，傳統(tǒng)的民法邏輯自然會(huì)遇到挑戰(zhàn)，因?yàn)樯鐣?huì)主義的基本精神是超越個(gè)人主義的。正是這一價(jià)值觀上的分歧，使得新中國(guó)前三次民法典編纂工作面臨巨大的阻礙。
三 前三次民法典編纂為何失利
在此次民法典編纂之前，新中國(guó)經(jīng)歷了三次編纂民法(典)的探索，學(xué)界將前三次流產(chǎn)的原因歸結(jié)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的付之闕如。梁慧星認(rèn)為，“深層次、關(guān)鍵的原因是我國(guó)當(dāng)時(shí)實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，不存在民法作為上層建筑賴以存在的經(jīng)濟(jì)社會(huì)條件”；王利明認(rèn)為，“之前幾次民法起草失敗，最根本的還是經(jīng)濟(jì)方面的原因，因?yàn)樵诟母镩_放以前的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，客觀上不需要民法典”；孫憲忠認(rèn)為，中國(guó)20世紀(jì)50年代以來的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制將社會(huì)生活，尤其是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)基本上都納入了公共權(quán)力或行政權(quán)力的范圍，使得編纂民法典缺乏條件。民法學(xué)界的判斷是準(zhǔn)確且深刻的。不過，任何國(guó)家的政治制度和憲法秩序都需要建立在一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，因而我們可以追問，如果說我國(guó)并沒有一部叫作“民法(典)”的法律的話，那么，是什么界定了我們的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基石，事實(shí)上承擔(dān)了民法的功能呢？
(一)確立私法秩序的事實(shí)“民法”
從比較法理論的角度來說，如果必需的法律制度在某個(gè)法律體系中沒有出現(xiàn)的話，那么一定是由某種其他的法律制度來承擔(dān)此種功能，這一“替代規(guī)律”要求我們?cè)趯?duì)比各國(guó)法律制度時(shí)注意到，盡管不同的法律制度從表面上來看可能是不同的，但背后卻可能蘊(yùn)含著某種共同法�；氐叫轮袊�(guó)成立之初，如果沒有民法(典)的話，那么一定有其他的規(guī)范承擔(dān)了事實(shí)上的民法功能。正如強(qiáng)世功教授所發(fā)現(xiàn)的那樣，中國(guó)法治的一個(gè)重要特色便是利用路線、方針、政策等來彌補(bǔ)法律的不足，在打通規(guī)范與事實(shí)的過程中，將社會(huì)主義的治理經(jīng)驗(yàn)納入到法治框架之中。新中國(guó)成立之初雖然沒有制定民法、也沒有制定憲法，但是在土地、婚姻等問題上很快出臺(tái)了法律——土地問題關(guān)乎經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)、婚姻問題關(guān)乎社會(huì)關(guān)系的重構(gòu)�！痘橐龇ā�(1950年)、《土地改革法》(1950年)是新中國(guó)成立后最早頒布的法律之一，很快穩(wěn)定了政局，打牢了新政權(quán)的社會(huì)-經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。
在新民主主義革命的過程中，1947年的《土地法大綱》改變了抗日戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期的減租減息政策，開始剝奪地主的土地分給農(nóng)民耕種，“耕者有其田”政策獲得了被解放農(nóng)民的認(rèn)可和支持，成為鞏固政權(quán)的關(guān)鍵舉措，維護(hù)自家分得的土地成為吸引被解放農(nóng)民參加革命的重要?jiǎng)恿�。在新中�?guó)成立后沒有制定私權(quán)保障的民法典，但是1950年6月30日公布施行的《土地改革法》事實(shí)上維護(hù)了絕大多數(shù)中國(guó)人的最重要的私人財(cái)產(chǎn)。土地之于農(nóng)民而言生死攸關(guān)，這一點(diǎn)毋庸置疑，通過新中國(guó)成立初期的“土改”運(yùn)動(dòng)，革命理念與農(nóng)民意識(shí)之間的互動(dòng)不僅重建了鄉(xiāng)土社會(huì)，也向基層延伸了國(guó)家政權(quán)的觸角，借助新的組織網(wǎng)絡(luò)夯實(shí)了新政權(quán)的社會(huì)基礎(chǔ)。這些政策涉及的關(guān)鍵問題就是如何根據(jù)國(guó)民的政治身份來分配土地——借助與政治密切相關(guān)的經(jīng)濟(jì)利益分配方式，鞏固了以工農(nóng)為基礎(chǔ)的社會(huì)主義政權(quán)，這其中貫徹著社會(huì)主義的差別化原則。新中國(guó)成立之初的民法通過身份劃分來界定社會(huì)關(guān)系，進(jìn)而通過身份改造來鞏固社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。
《土地改革法》確認(rèn)了“農(nóng)民的土地所有制”(第1條)，但是“家居鄉(xiāng)村業(yè)經(jīng)人民政府確定的漢奸、賣國(guó)賊、戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯、罪大惡極的反革命分子及堅(jiān)決破壞土地改革的犯罪分子，不得分給土地。其家屬未參加犯罪行為，無其他職業(yè)維持生活，有勞動(dòng)力并愿意從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者，應(yīng)分給與農(nóng)民同樣的一份土地和其他生產(chǎn)資料”。(第13條第八款)也就是說，國(guó)民的政治身份與他們的經(jīng)濟(jì)狀況緊密相關(guān)，反過來國(guó)家又根據(jù)政治身份來重新分配土地：在分配土地時(shí)候?qū)Φ刂鳌⒏晦r(nóng)、中農(nóng)、貧農(nóng)、雇農(nóng)的政策是不同的。不僅如此，國(guó)家還通過土地的配置來鼓勵(lì)和宣揚(yáng)國(guó)家的主流價(jià)值觀，如對(duì)軍人家屬的特殊照顧(第5條、第13條第三款)。當(dāng)然，《土地改革法》的篇幅并不長(zhǎng)，更重要的是在農(nóng)村所實(shí)行的各種更為具體、細(xì)致的土地改革政策。在“三大改造”完成之前，黨和政府出臺(tái)了多份關(guān)于土地的政策文件，其中最重要、最細(xì)致的是政務(wù)院關(guān)于農(nóng)民階級(jí)身份劃分的規(guī)定，如政務(wù)院分別于1950年8月20日和1951年3月7日公布的《關(guān)于劃分農(nóng)村階級(jí)成分的決定》和《關(guān)于劃分農(nóng)村階級(jí)成分的補(bǔ)充規(guī)定(草案)》。1950-1952年的土地改革在劃分階級(jí)成分方面有很多創(chuàng)新，得益于細(xì)致、具體的劃分標(biāo)準(zhǔn)，精確限定了改革的方向，潤(rùn)滑了土地改革的進(jìn)程，減少了社會(huì)震動(dòng)，更好地整合了農(nóng)村的各種社會(huì)力量。
在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的爭(zhēng)議減少了，但是，民法中所要規(guī)范的人身關(guān)系卻不會(huì)減少，這主要借助婚姻家庭法來實(shí)現(xiàn)。1950年《婚姻法》帶有比較明顯的政治性，如《婚姻法》第一句話就表明了鮮明的政治改造意味，“廢除包辦強(qiáng)迫、男尊女卑、漠視子女利益的封建主義婚姻制度”，這句話指向明確，用以解決結(jié)婚時(shí)的父母包辦、夫妻關(guān)系的男女不平等和親子關(guān)系中的父權(quán)主義。盡管在婚姻法條文中沒有直接表明對(duì)資本主義婚姻家庭關(guān)系的改造，但是在《婚姻法》第三章“夫妻間的權(quán)利和義務(wù)”中非常典型地體現(xiàn)出社會(huì)主義的基本原則，如第9條規(guī)定“夫妻雙方均有選擇職業(yè)、參加工作和參加社會(huì)活動(dòng)的自由”，賦予了社會(huì)主義新型婚姻關(guān)系以物質(zhì)基礎(chǔ)。正如恩格斯所敏銳發(fā)現(xiàn)的那樣，盡管男女之間的愛情取代了財(cái)產(chǎn)的聯(lián)合成為無產(chǎn)階級(jí)婚姻的基礎(chǔ)，但是女性地位的真正保證乃是經(jīng)濟(jì)上的，“自從大工業(yè)迫使婦女從家庭進(jìn)入勞動(dòng)市場(chǎng)和工廠，而且往往把她們變?yōu)榧彝サ墓B(yǎng)者以后，在無產(chǎn)者家庭中，除了自專偶制以來就蔓延開來的對(duì)妻子的野蠻粗暴也許還遺留一些以外，男子統(tǒng)治的最后殘余也已失去了任何基礎(chǔ)”。因此，盡管1950年《婚姻法》規(guī)定了男女平等理念，但是最重要規(guī)定是將女性從家庭中解放出來，使其自由地投身到生產(chǎn)、工作之中，從而改變了中國(guó)的社會(huì)基礎(chǔ)，賦予了女性同等的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，將廣大女性真正帶入了國(guó)家政權(quán)的視角之中。在革命時(shí)期，也正是因?yàn)閶D女投身到解放區(qū)的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)之中，才奠定了女性權(quán)利的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，“婦女能頂半邊天”才可能出現(xiàn)，成為革命不可或缺的組成部分。在這個(gè)意義上，1950年的《婚姻法》“不僅是中國(guó)傳統(tǒng)婚姻家庭制度的深刻革命，同時(shí)也是一場(chǎng)涉及個(gè)人生活、社會(huì)秩序乃至國(guó)家制度安排的重大社會(huì)改革”。
在當(dāng)時(shí)的婚姻法司法實(shí)踐中，政治性體現(xiàn)得更為明顯，如在一起離婚案件中，法官將離婚的人的問題歸結(jié)到資產(chǎn)階級(jí)思想的影響，“出于資產(chǎn)階級(jí)思想的離婚糾紛，實(shí)質(zhì)上就是婚姻與家庭方面社會(huì)主義思想與資產(chǎn)階級(jí)思想斗爭(zhēng)的具體反映。因此，人民法院處理這類糾紛時(shí)，不應(yīng)該單純從當(dāng)事人本身的家庭幸福來著想，應(yīng)該充分考慮到判決以后對(duì)于抵制資產(chǎn)階級(jí)思想、提倡共產(chǎn)主義道德風(fēng)尚、鞏固社會(huì)主義家庭、保護(hù)婦女及子女合法利益等方面所起的應(yīng)有作用。”這一判決邏輯在當(dāng)時(shí)并不少見，婚姻法的司法實(shí)踐關(guān)注的不僅是對(duì)當(dāng)事人的身份關(guān)系的調(diào)整，更是要在兩種思想爭(zhēng)斗中確立社會(huì)主義理想，一切要放在社會(huì)主義新人的再造這樣長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)和大局下來分析。
總之，新中國(guó)深受蘇聯(lián)法治思維的影響，革命不僅是新中國(guó)成立后前30年間的國(guó)家主題，也是法學(xué)的重要底色。在革命話語框架下，敵我之分沒有常勢(shì)，需要不斷調(diào)整革命路線重組政治聯(lián)盟，聯(lián)合一部分人去打擊另一部分人是中國(guó)革命的首要問題。如《共同綱領(lǐng)》第8條規(guī)定所有“國(guó)民”都要盡到“保衛(wèi)祖國(guó)、遵守法律、遵守勞動(dòng)紀(jì)律、愛護(hù)公共財(cái)產(chǎn)、應(yīng)征公役兵役和繳納賦稅的義務(wù)”，但是只有“人民”享有政治和社會(huì)權(quán)利(《共同綱領(lǐng)》第4條、第5條)，而“反革命分子”的政治權(quán)利應(yīng)該被剝奪，“一般反動(dòng)分子、封建地主、官僚資本家”的政治權(quán)利在必要時(shí)候可以剝奪(《共同綱領(lǐng)》第7條)。在土地法和婚姻法的理論與實(shí)踐中，我們也打破了形式平等這一私法理論的基本假設(shè)，社會(huì)主義法治所貫徹的差別化原則得到了很好的體現(xiàn)，試圖通過人為的方式進(jìn)行區(qū)分以更好地得到大多數(shù)人的支持。這與民法典的基本原則迥異，也決定了新中國(guó)在短期內(nèi)難以采納貫徹個(gè)人本位、形式平等的民法典。
(二)民法典編纂中的價(jià)值沖突
民法學(xué)家們都意識(shí)到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)與民法典天生的“八字不合”，為什么計(jì)劃經(jīng)濟(jì)就不需要民法典？這就需要我們關(guān)注民法典本身的基本邏輯。民法典是尊重私有產(chǎn)權(quán)、鼓勵(lì)交易的私域基本法，民法及其支持的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)建立在這些基本原則之上，而這在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代是不需要的：一則因?yàn)樗饺素?cái)產(chǎn)受到公有制的限制，二則因?yàn)榻灰走^程是在國(guó)家指令下進(jìn)行的。最為重要的是，新中國(guó)成立之初的治理并非按照個(gè)人主義進(jìn)行，經(jīng)濟(jì)主體由于身份不同而待遇不同，因此前三次民法典的制定工作都難以成功。即便在改革開放之后，這種差別化處理依舊存在，進(jìn)而與民法典的形式平等原則難以兼容。20世紀(jì)80年代，為了給經(jīng)濟(jì)活動(dòng)提供法律保障，國(guó)家根據(jù)主體的不同制定了三部平行的合同法：1981年的《經(jīng)濟(jì)合同法》、1985年的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和1987年的《技術(shù)合同法》，三部法律所針對(duì)的主體是有區(qū)別的�！督�(jīng)濟(jì)合同法》將適用范圍限定在“法人、其他經(jīng)濟(jì)組織、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶”之間(第2條)，《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的適用范圍是“中華人民共和國(guó)的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織同外國(guó)的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人”(第2條)，《技術(shù)合同法》雖然提到公民個(gè)人，但是其范圍僅限于技術(shù)類合同(第2條)。
需要指出的是，雖然社會(huì)主義政法體制貫穿著差別化原則，但是并未將這種區(qū)別化固定下來，而是希望借助社會(huì)主義改造，將不同的階級(jí)身份的人轉(zhuǎn)變?yōu)橥|(zhì)性的社會(huì)主義勞動(dòng)者。中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)階級(jí)身份的看法從來不是固定僵化的，而是向前看的、發(fā)展的觀點(diǎn)，如消滅民族資產(chǎn)階級(jí)，恰恰是要將他們培養(yǎng)成社會(huì)主義的勞動(dòng)者，實(shí)現(xiàn)階級(jí)身份的轉(zhuǎn)化。社會(huì)主義的區(qū)別化待遇其實(shí)并不以敵我劃分為最終目標(biāo)，而是希望借助階級(jí)身份轉(zhuǎn)化的方式，將敵人也轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)主義的勞動(dòng)者，以便將他們都納入社會(huì)主義勞動(dòng)生產(chǎn)之中。如在農(nóng)村改革中，對(duì)農(nóng)民的改造以土地分配與農(nóng)業(yè)勞動(dòng)為關(guān)鍵，改革的目的不是在肉體上消滅地主等剝削階級(jí)，而是將他們轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧?dòng)者，以實(shí)現(xiàn)《土地改革法》的宗旨：“解放農(nóng)村生產(chǎn)力，發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，為新中國(guó)的工業(yè)化開辟道路�！�(第1條)正是因?yàn)樵诨橐龇�、土地法等法律�?guī)范以及國(guó)家政策的區(qū)分化原則之下，社會(huì)主義的同質(zhì)化建設(shè)完成后，階級(jí)斗爭(zhēng)邏輯開始隱退，才可以采取以平等為核心的法治化治理原則，繼而在改革開放后的法治發(fā)展中，逐漸培養(yǎng)形式平等的基本條件，從而也使得指向個(gè)人主義、形式平等的民法典基本具備了一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件。在這樣的歷史背景下，以民法典為代表的“私法帝國(guó)主義”開始強(qiáng)勢(shì)進(jìn)入我們的法學(xué)理論之中。
正如前文所說，學(xué)習(xí)蘇聯(lián)是新中國(guó)成立后“法律革命”的關(guān)鍵舉措，奠定了新中國(guó)成立之初的政法體制，2006年鞏獻(xiàn)田教授對(duì)《物權(quán)法(草案)》的質(zhì)疑，在某種意義上便代表了這一理論對(duì)私法至上的回應(yīng)。鞏獻(xiàn)田教授的發(fā)聲遭到了民法學(xué)界集體反抗，有些回應(yīng)還帶有一些感情色彩，如易繼明教授認(rèn)為鞏獻(xiàn)田采取了“危言聳聽”的語言表達(dá)了自己對(duì)改革中一些亂象的關(guān)切，以將財(cái)產(chǎn)集中在“國(guó)家”這一神圣但虛幻的概念上的方式，維護(hù)已經(jīng)過時(shí)的計(jì)劃體制的財(cái)產(chǎn)權(quán)理論和陳舊的政法理論。如果說10多年前，民法推崇私人財(cái)產(chǎn)遭遇挑戰(zhàn)的話，在此次民法典編纂中，個(gè)人主義的法理已經(jīng)占據(jù)主導(dǎo)地位，摒除蘇聯(lián)的影響似乎已經(jīng)成為民法學(xué)界的共識(shí)�！吧鐣�(huì)主義國(guó)家在發(fā)展經(jīng)濟(jì)方面或許有驚人的成就，但在消除生產(chǎn)資料的私人占有關(guān)系方面卻不斷妥協(xié)”，隨著近些年來知識(shí)界的整體轉(zhuǎn)向，法學(xué)界已經(jīng)將“去蘇俄化”作為不證自明的基本主張。在此次民法典編纂過程中，民法學(xué)界甚至希望借助民法基本原則的確立，以推進(jìn)更多目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，如有學(xué)者認(rèn)為“機(jī)關(guān)立法有一個(gè)天然的隱蔽的左傾思維在起作用”，因此，民法典最好悄悄進(jìn)入憲法秩序中，神不知鬼不覺地承擔(dān)起限制公權(quán)的功能。如何看待社會(huì)主義政法體制與民法典個(gè)人本位的關(guān)系？當(dāng)前世界各國(guó)進(jìn)入“解法典化”的時(shí)代，民法典的根本價(jià)值立場(chǎng)是什么？
四 國(guó)家治理轉(zhuǎn)型中的民法典
民法典不能理解為對(duì)法治的拜物教式的崇拜，編纂民法典不僅僅是全面依法治國(guó)的重要組成部分，更是治理體系和治理能力現(xiàn)代化框架下的重要環(huán)節(jié)。“這場(chǎng)國(guó)家治理領(lǐng)域‘廣泛而深刻的革命’，對(duì)于整個(gè)法律體系都帶來了深遠(yuǎn)的影響，無論是公法還是私法，無論是國(guó)內(nèi)法還是國(guó)際法。作為治理體系現(xiàn)代化和全面推進(jìn)依法治國(guó)進(jìn)程的一個(gè)重要內(nèi)容，‘十八屆四中全會(huì)決定’莊嚴(yán)宣告了‘編纂民法典’的目標(biāo)，為我國(guó)的民事立法工作指明了方向�！眹�(guó)家治理現(xiàn)代化要求在公法上理順黨法關(guān)系，如黨的十九大之后重點(diǎn)推進(jìn)的黨政機(jī)構(gòu)改革，借助黨政合署等方式，使得黨的執(zhí)政經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐不再是一種潛規(guī)則式的存在，而成為真正的實(shí)在法。在私法層面，需要借助法律的手段固化當(dāng)前社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，在私法自治理念的指導(dǎo)下，激發(fā)市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)活力，推動(dòng)社會(huì)財(cái)富的創(chuàng)造與增長(zhǎng)，黨的十八屆三中全會(huì)提出“市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用”就是要在堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則的基礎(chǔ)上，遵循經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律，將改革開放以來寶貴的經(jīng)濟(jì)發(fā)展經(jīng)驗(yàn)固定下來。如果說在新中國(guó)成立之初需要重塑社會(huì)主義關(guān)于勞動(dòng)的敘事的話，新時(shí)代也需要重塑財(cái)產(chǎn)、勞動(dòng)、權(quán)利的敘事，這種話語重構(gòu)需要借助社會(huì)主義民法典去實(shí)現(xiàn)。
(一)治理轉(zhuǎn)型與法治話語的擴(kuò)張
國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化意味著對(duì)過去治理能力的更新?lián)Q代。在中國(guó)共產(chǎn)黨的傳統(tǒng)治理之中，法律只是其中一個(gè)環(huán)節(jié)，道路、路線、方針、政策都可以成為治理的依據(jù)，其中最基本的是黨規(guī)黨法與國(guó)家法律的共同治理模式。然而，無論在學(xué)術(shù)話語還是在官方的表達(dá)中，黨治國(guó)理政的經(jīng)驗(yàn)與實(shí)踐沒有得到系統(tǒng)化的闡釋，因而在形式理性法的現(xiàn)代法治話語中，中國(guó)的治理模式遭遇一定的質(zhì)疑。長(zhǎng)期以來，學(xué)術(shù)界的不少努力致力于解決這種困境，希望將黨的角色予以學(xué)術(shù)化。如“不成文憲法”理論試圖擴(kuò)大憲法的范疇，納入黨的領(lǐng)導(dǎo)等實(shí)質(zhì)憲法；制憲權(quán)范式試圖找到超出憲法之上的政治權(quán)力，以便為政治與法律的張力解悖，將黨的領(lǐng)導(dǎo)整合進(jìn)“根本法”之中。這些理論探索所致力于協(xié)調(diào)的政治與法律關(guān)系，乃是要為中國(guó)的國(guó)家治理模式尋找合法性。
治理現(xiàn)代化不僅僅是一個(gè)中性的科學(xué)普適性概念，更是一個(gè)國(guó)情下的地方性知識(shí)，中國(guó)的治理現(xiàn)代化的實(shí)質(zhì)是講清楚中國(guó)治理的故事，即說清楚中國(guó)政治穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、人民生活改善的政治正當(dāng)性，從一種敘述性的中國(guó)故事轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N規(guī)范性的中國(guó)模式。黨的十八大否定了“老路”“邪路”之后，肯定了中國(guó)道路，這條道路的制度化需要以法律的形式來進(jìn)行表述。尤其是傳統(tǒng)西方法治中不存在的東西——如黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家做主和依法治國(guó)的有機(jī)統(tǒng)一，更是社會(huì)主義法治經(jīng)驗(yàn)中需要處理的問題。中國(guó)共產(chǎn)黨在頂層設(shè)計(jì)上已經(jīng)逐漸形成了基本的制度共識(shí)，對(duì)于處理黨法關(guān)系逐漸形成共識(shí)，對(duì)法治話語的使用也更為嫻熟。如黨的十八大以來，旗幟鮮明地強(qiáng)調(diào)黨規(guī)黨法的重要性，打通了黨規(guī)-國(guó)法二元機(jī)制。
黨的十八屆四中全會(huì)所說的法治不再是西方式的以法院為中心的司法哲學(xué)和實(shí)踐，更需關(guān)注政府的執(zhí)法問題，擴(kuò)大了對(duì)法治的定義。更為準(zhǔn)確地說，就是要形成以國(guó)家治理為中心的體系，即“在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，堅(jiān)持中國(guó)特色社會(huì)主義制度，貫徹中國(guó)特色社會(huì)主義法治理論，形成完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實(shí)施體系、嚴(yán)密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系，形成完善的黨內(nèi)法規(guī)體系，堅(jiān)持依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)，實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法，促進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”。從依法治國(guó)的總目標(biāo)中我們就可以發(fā)現(xiàn)，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系不完全是國(guó)家法律，適應(yīng)社會(huì)主義法治國(guó)家的基本要素都需要被包含在我們的視域之中，立法、執(zhí)法、司法、守法的立體框架將國(guó)家、政府、社會(huì)、公民都納入法治體系之中，最終實(shí)現(xiàn)的是對(duì)國(guó)家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化的問題。
推進(jìn)中國(guó)特色社會(huì)主義法治理論的目的在于推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，其內(nèi)容也就涵蓋了黨的領(lǐng)導(dǎo)下的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)和生態(tài)等各個(gè)方面的制度問題。如果我們希望以法律的方式來處理這些領(lǐng)域的基本問題，那么，必然意味著法律概念的擴(kuò)張，同時(shí)，我們對(duì)法治的理解也就會(huì)發(fā)生變化。在這種擴(kuò)張了的法治話語中，民法典所天然帶有的個(gè)人主義、私權(quán)至上精神也才具有了被整合進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代治理體系中的可能。在這個(gè)意義上，中國(guó)今天能夠制定民法典，不意味著對(duì)社會(huì)主義的忽略或?qū)ξ鞣絺�(gè)人主義法治的簡(jiǎn)單模仿，而是隨著社會(huì)主義道路、制度和理論自信的建立，能夠更為學(xué)術(shù)化地將民法典邏輯納入中國(guó)社會(huì)主義法治理論之中。
不少學(xué)者將民法典制定與中國(guó)社會(huì)的私權(quán)話語的興起聯(lián)系起來，“隨著國(guó)家治理體系和治理能力的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，以民法典編纂為驅(qū)動(dòng)的新一輪制度創(chuàng)新拓寬了私權(quán)話語的未來空間。中國(guó)私權(quán)話語及其制度的不斷強(qiáng)化和完善，成為推動(dòng)國(guó)家治理邁向現(xiàn)代化的重要力量”。這樣的觀點(diǎn)，從私權(quán)的邏輯來看，不無道理。但是，無論從立法意圖還是法條文本來看，中國(guó)民法典所要維護(hù)的社會(huì)基礎(chǔ)顯然不僅僅是私權(quán)至上的，中國(guó)民法典編纂有著改革開放40多年的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，可以跳出公有與私有的二元對(duì)立意識(shí)。中國(guó)民法典不應(yīng)該是1804年法國(guó)民法典或者1900年德國(guó)民法典那樣的觀念化或概念化的，而是“一部具備更多融合性的、注重社會(huì)功能的實(shí)用型民法典。這部民法典不僅在價(jià)值上功能化、多元化，而且在形式上也要去除過多的邏輯束縛”。實(shí)際上，改革開放后的法治探索也帶有實(shí)驗(yàn)主義的色彩，根據(jù)實(shí)用主義和拿來主義的立場(chǎng)，引進(jìn)了各國(guó)的不同經(jīng)驗(yàn)，這些不同的傳統(tǒng)和模式的混合，也為我國(guó)民法典提供了充足的養(yǎng)分，是今天民法典進(jìn)行傳統(tǒng)整合與知識(shí)重構(gòu)的基礎(chǔ)之一。
(二)我國(guó)民法典的精神品格與技術(shù)特征
習(xí)近平總書記將《民法典》定位為“一部體現(xiàn)我國(guó)社會(huì)主義性質(zhì)、符合人民利益和愿望、順應(yīng)時(shí)代發(fā)展要求的民法典”。其中，“社會(huì)主義性質(zhì)”排在首位。什么是社會(huì)主義性質(zhì)？在《共產(chǎn)黨宣言》起草之前，恩格斯曾以問答形式討論過“共產(chǎn)主義原理”，他也認(rèn)為無產(chǎn)階級(jí)革命不可能在單獨(dú)某個(gè)國(guó)家內(nèi)發(fā)生，而必然在各文明國(guó)家同時(shí)發(fā)生。待到《共產(chǎn)黨宣言》時(shí)，馬克思、恩格斯已經(jīng)意識(shí)到：“如果不就內(nèi)容而就形式來說，無產(chǎn)階級(jí)反對(duì)資產(chǎn)階級(jí)的斗爭(zhēng)首先是在一國(guó)范圍內(nèi)的斗爭(zhēng)。”那么，首先在哪個(gè)國(guó)家實(shí)現(xiàn)呢？社會(huì)主義需要有一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)的國(guó)家越有可能率先進(jìn)行無產(chǎn)階級(jí)革命，恩格斯在上述“問答”中也是重點(diǎn)關(guān)注英國(guó)、美國(guó)、法國(guó)、德國(guó)四個(gè)國(guó)家。但在現(xiàn)實(shí)中，無產(chǎn)階級(jí)革命的成功實(shí)踐恰恰是在落后的國(guó)家開始的，歷史與理論之間的張力導(dǎo)致了全新的政法倫理。無論是俄國(guó)還是中國(guó)，其社會(huì)主義探索都是建立在落后基礎(chǔ)上的，因此需要有長(zhǎng)期的作為過渡階段的社會(huì)主義。列寧進(jìn)一步將共產(chǎn)主義劃分為“第一階段”和“高級(jí)階段”，前者便是我們常說的社會(huì)主義階段。在社會(huì)主義建設(shè)的過程中，由國(guó)家計(jì)劃集中掌握資源更具有趕超的優(yōu)勢(shì)，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的條件下，無論是生產(chǎn)、分配還是最終的消費(fèi)，都依賴于國(guó)家的統(tǒng)一規(guī)定，由此改變了建立在私人財(cái)產(chǎn)、個(gè)人責(zé)任原則基礎(chǔ)上的西方自由主義的政治法律邏輯。社會(huì)主義所確立的政治原則建立在敵我劃分的基礎(chǔ)之上，只有屬于“自己人”范疇的人民才能夠獲得一系列的權(quán)利，而民法的基本理論中所蘊(yùn)含的個(gè)人主義和形式主義很難直接嫁接到經(jīng)典社會(huì)主義理論之中。
但是，從十月革命的經(jīng)驗(yàn)看，即便是作為過渡階段的社會(huì)主義，也不是革命之后立即實(shí)現(xiàn)的。列寧在1921年的俄共(布)第十次代表大會(huì)上正式宣布停止實(shí)行戰(zhàn)時(shí)共產(chǎn)主義政策，改行新經(jīng)濟(jì)政策，在糧食稅問題的討論中，列寧承認(rèn)落后的俄國(guó)無法直接從小生產(chǎn)向社會(huì)主義直接過渡，而是要利用國(guó)家資本主義作為中間環(huán)節(jié)以提高生產(chǎn)力。中國(guó)在社會(huì)主義建設(shè)中也意識(shí)到過渡的長(zhǎng)期性，在此過程中，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的因素不可或缺，鄧小平在改革開放之初就指出，區(qū)分社會(huì)主義與資本主義的關(guān)鍵不在于是否有市場(chǎng)，社會(huì)主義也可以有市場(chǎng)。在社會(huì)主義初級(jí)階段，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必不可少，正是蓬勃發(fā)展的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，為民法典編纂提供了動(dòng)力、注入了活力。改革開放后，中國(guó)特色社會(huì)主義將政治上的社會(huì)主義與經(jīng)濟(jì)上的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有機(jī)結(jié)合起來，社會(huì)主義并不否定勞動(dòng)的價(jià)值、不否定基于私有財(cái)產(chǎn)上勞動(dòng)創(chuàng)造財(cái)富的邏輯，這也是民法典的基本價(jià)值。但是我國(guó)民法典不會(huì)將個(gè)人財(cái)產(chǎn)、契約自由、私人自治所塑造的秩序當(dāng)作完美的定型化的目標(biāo)去追求。中國(guó)民法典區(qū)別于法國(guó)民法典、德國(guó)民法典的關(guān)鍵不在于時(shí)間維度，而在于中國(guó)民法典有意識(shí)地重塑了其價(jià)值體系——民法典不僅僅是私權(quán)的“圣經(jīng)”，也是社會(huì)主義下各種價(jià)值的維護(hù)者的“寶書”，這是作為過渡階段的社會(huì)主義的精神品格。從技術(shù)層面來說，社會(huì)主義立法經(jīng)常需要對(duì)不同的價(jià)值進(jìn)行整合，在立法中追求融貫。
中國(guó)憲法確認(rèn)了公有制的主體地位，對(duì)社會(huì)主義公有財(cái)產(chǎn)采取傾向性的優(yōu)位保護(hù)，這必然會(huì)影響民法典的編纂，我國(guó)民法典不可能僅僅是一部“市民社會(huì)基本法”。中國(guó)民法典帶有社會(huì)主義的色彩，其精神實(shí)質(zhì)超越了法國(guó)民法典或者德國(guó)民法典的自由資本主義框架，不同價(jià)值之間的張力與整合也體現(xiàn)了中國(guó)法治建設(shè)的一大特色，以實(shí)用主義的視角將多種傳統(tǒng)糅合在一部法典之中。就像甘陽先生所說的那樣，中國(guó)的社會(huì)主義理論與實(shí)踐面臨“通三統(tǒng)”的命題，傳統(tǒng)的孔夫子儒家傳統(tǒng)、新中國(guó)成立之后的社會(huì)主義傳統(tǒng)以及改革開放后逐漸形成的自由主義傳統(tǒng)共同在中國(guó)產(chǎn)生影響。黃宗智先生從歷史社會(huì)法學(xué)的進(jìn)路出發(fā)，借助對(duì)訴訟文檔、司法數(shù)據(jù)的分析進(jìn)一步指出，中國(guó)的正義體系中包含三大傳統(tǒng)，第一是古代的“中華法系”傳統(tǒng)，這特別體現(xiàn)在社區(qū)的調(diào)解體系中；第二是清末民國(guó)后從西方尤其是大陸法系移植的成文法理論，這是主導(dǎo)當(dāng)今民法典制定的主要傳統(tǒng)；第三是20世紀(jì)中國(guó)的革命傳統(tǒng)。相較而言，自由主義法律傳統(tǒng)與社會(huì)主義革命傳統(tǒng)的整合更為困難，因此需要在編纂民法典時(shí)采取更為嫻熟的立法技術(shù)予以處理。以前文所說的2006年《物權(quán)法(草案)》時(shí)所引發(fā)的“違憲”爭(zhēng)議為例，當(dāng)時(shí)爭(zhēng)議的核心在于，國(guó)有財(cái)產(chǎn)與私有財(cái)產(chǎn)地位是否平等？這在本質(zhì)上涉及了社會(huì)主義傳統(tǒng)與自由主義傳統(tǒng)的整合難題，現(xiàn)行《民法典》如何解決這一問題？
立法者在第206條的制定中顯然意識(shí)到了可能存在的質(zhì)疑，因此采取了穩(wěn)妥的思路，直接求助憲法，并以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)這一政策性規(guī)定，回應(yīng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)與私有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)之別。《民法典》第206條規(guī)定：“國(guó)家堅(jiān)持和完善公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展，按勞分配為主體、多種分配方式并存，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制等社會(huì)主義基本經(jīng)濟(jì)制度。國(guó)家鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟(jì)，鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。國(guó)家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，保障一切市場(chǎng)主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利�！鼻皟煽钪苯邮褂昧恕稇椃ā返�6條、第11條關(guān)于社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度和分配制度的規(guī)定，避免對(duì)敏感問題進(jìn)行新判定，繞過《憲法》第12條中“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”與第14條中“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”的表述差異。在第三款中借助“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”將兩種價(jià)值進(jìn)行整合，規(guī)定“國(guó)家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，保障一切市場(chǎng)主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利”，以此表明在社會(huì)主義初級(jí)階段，中國(guó)民法典對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)和私人財(cái)產(chǎn)采取平等保護(hù)的原則，以實(shí)現(xiàn)發(fā)展生產(chǎn)力的根本要求。
結(jié) 語
中國(guó)法學(xué)界對(duì)民法典期許很高，“我國(guó)民法典應(yīng)當(dāng)反映21世紀(jì)的時(shí)代特征。如果說1804年法國(guó)民法典是19世紀(jì)風(fēng)車水磨時(shí)代的民法典的代表，1900年德國(guó)民法典是20世紀(jì)工業(yè)社會(huì)的民法典的代表，那么，我國(guó)的民法典則應(yīng)當(dāng)成為21世紀(jì)民法典的代表之作”。傳統(tǒng)上，民法典是以財(cái)產(chǎn)主義作為基本原則的，中國(guó)民法典格外重視人文主義關(guān)懷，其最重要的體現(xiàn)便是人格權(quán)獨(dú)立成編；具體來說，21世紀(jì)的特征在于信息社會(huì)和大數(shù)據(jù)時(shí)代、高科技時(shí)代和知識(shí)經(jīng)濟(jì)、經(jīng)濟(jì)全球化、資源環(huán)境惡化、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，中國(guó)民法典都要對(duì)此有所回應(yīng)。然而，這些特征有些似是而非。人文關(guān)懷談不上是21世紀(jì)特有的精神，朗貝爾主導(dǎo)的1907年瑞士民法典編纂，就取消了總則編并將人法作為第一編，體現(xiàn)出其首先重視“人”然后才注重“物”的理念；1994年生效的魁北克民法典也開宗明義地宣告其與人權(quán)憲章的互動(dòng)一致，相當(dāng)于直接將人權(quán)條款納入民法典之中。在某種意義上，中國(guó)民法典將之獨(dú)立成編，或許更是一種姿態(tài)，而非一種實(shí)際的措施，在梁慧星教授看來，人格權(quán)的保護(hù)最終還是要借助其他編的規(guī)定去實(shí)現(xiàn)，人格權(quán)編中大部分的規(guī)定無法進(jìn)入司法實(shí)踐之中。而信息社會(huì)、大數(shù)據(jù)、知識(shí)經(jīng)濟(jì)、環(huán)境問題、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)乃是所有國(guó)家在進(jìn)入21世紀(jì)都會(huì)遇到的問題，因此也難以成為中國(guó)民法典的標(biāo)簽。
如果說中國(guó)的民法典有自己的特殊之處的話，恰恰不在于其所內(nèi)嵌的時(shí)間維度，畢竟其他國(guó)家在21世紀(jì)制定的民法典也可以被稱為21世紀(jì)民法典，甚至可以說，今后制定的民法典更能體現(xiàn)21世紀(jì)的性質(zhì)，現(xiàn)在已經(jīng)顯現(xiàn)的信息社會(huì)和大數(shù)據(jù)時(shí)代、高科技時(shí)代和知識(shí)經(jīng)濟(jì)、經(jīng)濟(jì)全球化、資源環(huán)境惡化、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)等特征，只不過是21世紀(jì)前20年的現(xiàn)象而已。中國(guó)民法典的特殊性不在于其時(shí)間性，而在于其國(guó)家性；我們是中國(guó)特色社會(huì)主義國(guó)家——這才是世界上大多數(shù)國(guó)家都在關(guān)心和關(guān)注的，也是我們需要特別說明的地方。在社會(huì)主義初級(jí)階段，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為傳統(tǒng)社會(huì)主義提出了新的命題，這也是中國(guó)化馬克思主義的理論創(chuàng)新所在，正如強(qiáng)世功教授所指出的：“習(xí)近平時(shí)代面臨的重大任務(wù)是建構(gòu)與中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的上層建筑�！痹谶@個(gè)意義上，本文從政法法學(xué)的角度解讀民法典的嘗試，既是在試圖提煉民法所確認(rèn)的經(jīng)濟(jì)秩序背后的新憲制秩序，也為法學(xué)研究如何整合社會(huì)主義初級(jí)階段各種價(jià)值提供了一個(gè)注腳。從長(zhǎng)時(shí)段的角度來看，民法典更需要注意傳統(tǒng)與革命兩大傳統(tǒng)，由此回應(yīng)“通三統(tǒng)”命題對(duì)中國(guó)法律體系提出的挑戰(zhàn)。
時(shí)至今天，民法典已經(jīng)出臺(tái)，這一任務(wù)從立法者轉(zhuǎn)移到適法者和釋法者——需要在司法實(shí)踐中和學(xué)術(shù)研究中發(fā)掘社會(huì)主義進(jìn)入民法議題的場(chǎng)域與方法。對(duì)于學(xué)術(shù)界而言，發(fā)掘和闡發(fā)中國(guó)民法典的社會(huì)主義底色是一項(xiàng)不可推卸的使命，這既是回應(yīng)法律實(shí)踐中難題的重要資源，也與當(dāng)前的國(guó)家使命相連。仍以人格權(quán)問題為例，民法典對(duì)人格權(quán)的保護(hù)更多的是一種形式平等的保護(hù)，而從社會(huì)主義的角度來說，保護(hù)弱者具有天然的正當(dāng)性，對(duì)底層的關(guān)注不僅是中國(guó)立法的基本精神之一，也是中國(guó)特色社會(huì)主義的核心關(guān)懷�！爸袊�(guó)始終秉持社會(huì)主義的基本價(jià)值觀，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下依然不遺余力地捍衛(wèi)‘經(jīng)濟(jì)平等’和 ‘經(jīng)濟(jì)民主’這個(gè)價(jià)值，從而不斷縮小階層之間、城鄉(xiāng)之間、地區(qū)之間和民族之間的經(jīng)濟(jì)差距�！比欢袊�(guó)的法律制度本身早就成了對(duì)既得利益者更為有利的保護(hù)機(jī)制，“單純依靠法治可能會(huì)面臨許多障礙，如無力迅速有效解決社會(huì)沖突引發(fā)的危機(jī)，或因缺乏合憲性審查機(jī)制而不能及時(shí)糾正立法權(quán)、行政權(quán)運(yùn)用不當(dāng)?shù)暮蠊虻⒂谕陚涠鵁┈嵉某绦蚨O誤民生所需之公共物品的開發(fā)和供給的時(shí)機(jī)”。民法作為私權(quán)至上的最重要的武器，有滑向保護(hù)既有制度的危險(xiǎn)，馮象先生冷峻地指出，現(xiàn)代法治可能蛻化為個(gè)別群體利益的代表，依法治國(guó)與人民當(dāng)家做主有可能發(fā)生抵牾。因此，中國(guó)民法典需要尊重個(gè)人創(chuàng)造，但不能成為固化法律及其背后利益格局的鐵籠，這就需要在未來的《民法典》的適用與解釋中，關(guān)注社會(huì)主義平等精神的應(yīng)用。歐陸民法典所守護(hù)的資本主義經(jīng)營(yíng)機(jī)制以自由勞工、自由分工以及自由盈利為核心，而社會(huì)主義則源自對(duì)上述資本主義經(jīng)濟(jì)秩序的對(duì)抗和超越，更重視自由價(jià)值之外的平等價(jià)值。黨的十九大指出，當(dāng)前中國(guó)社會(huì)的主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為“人民日益增長(zhǎng)的美好生活需要和不平衡不充分發(fā)展之間的矛盾”，這也要求民法典更為關(guān)注社會(huì)平等，關(guān)注對(duì)難入法律之門的社會(huì)弱者的充分保護(hù)，這是社會(huì)主義民法典立法和實(shí)踐的應(yīng)有之意。