目次
一、侵害人格權(quán)禁令的特點(diǎn)
二、侵害人格權(quán)禁令制度的功能
三、侵害人格權(quán)的禁令性質(zhì)上屬于實(shí)體法上的禁令
四、侵害人格權(quán)禁令的適用條件
五、禁令與民事責(zé)任形式的并用
六、侵害人格權(quán)禁令的效力
七、司法解釋需要解決禁令制度適用中的問題
論侵害人格權(quán)禁令的適用
本文刊登于《人民司法》2020年第28期
作者簡介：王利明，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。
本文系國家社科重點(diǎn)規(guī)劃項(xiàng)目“人格權(quán)保護(hù)立法研究”（項(xiàng)目批準(zhǔn)號：18ZDA143）的研究成果。
民法典第九百九十七條規(guī)定 ：“民事主體有證據(jù)證明行為人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵害其人格權(quán)的違法行為，不及時(shí)制止將使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，有權(quán)依法向人民法院申請采取責(zé)令行為人停止有關(guān)行為的措施。”這就在法律上規(guī)定了侵害人格權(quán)的禁令制度，開啟了人格權(quán)保護(hù)的新方式。禁令不僅成為權(quán)利實(shí)現(xiàn)的途徑和解決糾紛的手段，而且將成為依法管網(wǎng)、治網(wǎng)的重要形式，并將充分彰顯司法的權(quán)威性。為準(zhǔn)確適用禁令制度，應(yīng)當(dāng)明確禁令制度的特點(diǎn)、功能、適用條件、法律效力等問題，同時(shí)，司法解釋應(yīng)當(dāng)對于禁令的適用作出必要的規(guī)定。
一、侵害人格權(quán)禁令的特點(diǎn)
禁令（Injunction），是指申請人為及時(shí)制止正在實(shí)施或即將實(shí)施的侵權(quán)行為 , 或有侵害之虞的行為 , 在起訴前或訴訟中請求法院作出的禁止或限制被申請人從事某種行為的強(qiáng)制命令。禁令制度是各國法律普遍認(rèn)可的一項(xiàng)制度，我國民法典在借鑒國外經(jīng)驗(yàn)并在總結(jié)我國司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對侵害人格權(quán)的禁令制度作出了規(guī)定，對于及時(shí)制止侵害人格權(quán)的行為、有效預(yù)防侵害人格權(quán)損害后果的發(fā)生以及強(qiáng)化對人格權(quán)的保護(hù)等，均具有重要意義。
我國民法典規(guī)定的侵害人格權(quán)的禁令制度通常僅適用于情況緊急的侵害行為。一般認(rèn)為，禁令適用于現(xiàn)實(shí)、緊迫的不法侵害行為，在此情形下，如果不及時(shí)采取禁令措施，侵權(quán)行為繼續(xù)進(jìn)行，就會(huì)造成損害的進(jìn)一步擴(kuò)大，甚至導(dǎo)致權(quán)利人遭受經(jīng)濟(jì)損害以外的其他損害（如其他人格利益的損害、商譽(yù)的減損等）。禁令制度適用于正在實(shí)施或具有侵害之虞的情形。禁令的適用要求必須存在侵害或者可能侵害人格權(quán)的情形，從而使得申請人在實(shí)體糾紛的審判中具有較高的勝訴幾率。因此，民法典第九百九十七條強(qiáng)調(diào)禁令必須針對“行為人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵害其人格權(quán)的違法行為”，具體而言包括如下幾種情形 ：
第一，人身保護(hù)令適用范圍以外的侵害人格權(quán)的行為。我國反家庭暴力法第二十三條雖然規(guī)定了人身安全保護(hù)令，但僅僅適用于人身保護(hù)，而禁令是保護(hù)所有人格權(quán)的重要措施，而不僅僅適用于對人身安全的保護(hù)。我國現(xiàn)行立法缺乏關(guān)于統(tǒng)一適用人格權(quán)保護(hù)的禁令制度，是一大缺漏。從實(shí)踐來看，大量的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為迫切需要禁令制度予以遏制，尤其是針對名譽(yù)、隱私等侵權(quán)行為，如不及時(shí)加以制止，損害后果可能會(huì)被無限擴(kuò)大，因此禁令制度的適用必要且可行。在家庭暴力領(lǐng)域有人身保護(hù)令，其在性質(zhì)上屬于廣義的禁令，但其適用范圍有限，對該范圍之外的特定行為，則可以頒發(fā)禁令。如針對醫(yī)鬧行為，可以發(fā)布禁令。
第二，行為人正在實(shí)施侵害他人人格權(quán)的行為。例如，行為人在網(wǎng)上發(fā)布相關(guān)的侮辱、誹謗他人的信息，侵權(quán)行為處于持續(xù)狀態(tài)，可以通過發(fā)布禁令的方式予以制止。再如，行為人已經(jīng)在網(wǎng)上發(fā)布他人的裸照，如果不及時(shí)制止，就可能使受害人的名譽(yù)、隱私遭受重大損害。
第三，即將實(shí)施侵害的侵害他人人格權(quán)的行為，也就是有侵害人格權(quán)之虞的行為。它是指未來有可能發(fā)生侵害人格權(quán)的危險(xiǎn)，且發(fā)生侵害的蓋然性較高的行為。例如，楊季康（筆名楊絳）訴中貿(mào)圣佳國際拍賣有限公司（簡稱中貿(mào)圣佳公司）、李國強(qiáng)侵害著作權(quán)及隱私權(quán)糾紛案，就涉及隱私權(quán)的保護(hù)。該案中，中貿(mào)圣佳公司于 2013 年 5 月間發(fā)布公告稱，其將于 2013 年 6 月 21 日公開拍賣楊季康的私人信件，并在拍賣前舉行研討會(huì)和預(yù)展活動(dòng)。此后，楊季康提出訴前申請，請求法院發(fā)布禁令。北京市二中院審查后，依法于 6 月 3 日作出了禁止中貿(mào)圣佳公司實(shí)施侵害著作權(quán)行為的裁定，中貿(mào)圣佳公司隨后宣布停拍。在該案中，涉及他人隱私的書籍的出版、拍賣等，在出版、拍賣前，權(quán)利人可以申請發(fā)布禁令，以保護(hù)其隱私權(quán)。對此種有侵害他人人格權(quán)之虞的行為的認(rèn)定，通常需要用社會(huì)一般人的觀點(diǎn)來判斷，但針對不同的侵害行為，也應(yīng)該有不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。按照王澤鑒教授的觀點(diǎn)，對于第一次侵害人格權(quán)的情形，權(quán)利人申請?jiān)V前禁令時(shí)需要提供充分的證據(jù)，而在第一次侵害之后，即可以推定行為人有侵害之虞 ；同時(shí)，在具體判斷時(shí)也需要區(qū)分不同的人格權(quán)類型，對生命權(quán)、健康權(quán)而言，判斷存在侵害之虞的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)從寬，而對侵害名譽(yù)、隱私等權(quán)利而言，需要與言論自由等法益的保護(hù)相平衡，因此，認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)更加審慎。此種看法值得贊同。
禁令的效力具有多樣性，一般學(xué)者認(rèn)為，禁令的效力具有暫時(shí)性，因?yàn)榻钪饕且环N臨時(shí)性的措施，即針對侵權(quán)人實(shí)施的侵權(quán)行為，申請法院責(zé)令被申請人停止一定行為的緊急措施，其通常被認(rèn)為是一種臨時(shí)性的措施，因此效力也具有暫時(shí)性。但事實(shí)上，侵害人格權(quán)的禁令的效力具有多樣性。在法院頒發(fā)禁令以后，如果侵權(quán)人沒有在法院提起訴訟，則禁令將發(fā)生終局效力 ；如果侵權(quán)人不服禁令，在法院提起訴訟，則在終局裁判生效后，禁令即自動(dòng)失效，而由終局裁判決定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
民法典將侵害人格權(quán)的禁令規(guī)定在人格權(quán)編中，而沒有規(guī)定在侵權(quán)責(zé)任編中，主要理由在于 ：一方面，侵權(quán)責(zé)任法是救濟(jì)法，是在權(quán)利遭受侵害的情形下對受害人所遭受的損害進(jìn)行救濟(jì)，在通過侵權(quán)責(zé)任法對受害人提供救濟(jì)的情形下，通常需要存在侵權(quán)行為，而且造成了實(shí)際的損害后果，即便對預(yù)防性的責(zé)任形式而言，其適用也需要行為人構(gòu)成侵權(quán)。但是，在適用禁令的情況下，權(quán)利人并不需要證明行為人構(gòu)成侵權(quán)。另一方面，侵害人格權(quán)禁令是人格權(quán)編特有的制度，是保護(hù)人格權(quán)所特有的方法，因此，應(yīng)當(dāng)在人格權(quán)編中規(guī)定。另外，侵權(quán)責(zé)任法雖然也有預(yù)防功能，但就人格權(quán)的保護(hù)而言，與人格權(quán)法相比，侵權(quán)責(zé)任法的損害預(yù)防功能相對較弱，其只能規(guī)定事后的救濟(jì)，無法事先規(guī)定相對人的義務(wù)，以發(fā)揮其預(yù)防功能。這恰好是人格權(quán)編應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的功能。由此可見，我國民法典將侵害人格權(quán)的禁令制度規(guī)定在人格權(quán)編是十分恰當(dāng)?shù)摹?/p>
二、侵害人格權(quán)禁令制度的功能
在民法典中規(guī)定獨(dú)立成編的人格權(quán)編，將禁令等制度納入其中，有利于及時(shí)制止侵害人格權(quán)的行為，有效預(yù)防侵害人格權(quán)損害后果的發(fā)生，尤其是及時(shí)制止網(wǎng)絡(luò)侵害行為。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)層出不窮，網(wǎng)絡(luò)暴力不斷產(chǎn)生，不僅對自然人造成重大損害，甚至?xí)o企業(yè)帶來滅頂之災(zāi)。例如，一些競爭對手惡意污蔑其他企業(yè)的聲譽(yù)和其產(chǎn)品的質(zhì)量，一條謠言可能使其產(chǎn)品滯銷，甚至蒙受巨大損害。如果按照訴訟程序，權(quán)利救濟(jì)的時(shí)間將曠日持久，甚至是馬拉松式的訴訟，等到最后官司終結(jié)，企業(yè)可能已經(jīng)宣告破產(chǎn)了。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)發(fā)生之后，如果任由損害后果蔓延，將使受害人的權(quán)益遭受不可估量的損失，因此，對受害人而言，最有效的救濟(jì)方式是及時(shí)制止、停止侵權(quán)信息的傳播，這也是禁令制度救濟(jì)功能的重要體現(xiàn)。
禁令不僅具有預(yù)防損害的功能，還有救濟(jì)的功能。一方面，在損害有發(fā)生之虞的情形下，禁令制度可以預(yù)防損害的實(shí)際發(fā)生，使得受害人免于遭受重大損害。例如，反家庭暴力法第四章專門規(guī)定了人身安全保護(hù)令，規(guī)定了在離婚訴訟之前，如果一方有實(shí)施家暴的可能，申請人可以請求人身安全保護(hù)令。這一人身安全保護(hù)令也屬于訴前禁令，其功能就在于有效預(yù)防可能發(fā)生的家庭暴力或騷擾行為。另一方面，即使是在損害已經(jīng)發(fā)生的情況下，頒發(fā)禁令也具有防止損害進(jìn)一步擴(kuò)大的作用，從而保護(hù)受害人免于遭受更大的損害。當(dāng)權(quán)利受到侵害或者威脅時(shí)，為了制止損害的發(fā)生或者擴(kuò)大，避免權(quán)利人遭受難以彌補(bǔ)的損害，就有必要及時(shí)制止行為人的不法侵害行為。此外，如果禁令頒發(fā)錯(cuò)誤，則可以被撤銷，不會(huì)妨礙當(dāng)事人的表達(dá)自由，而且禁令的申請和頒發(fā)，以及維持、撤銷等，都有一定的程序保障，因此，禁令制度是預(yù)防和制止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)最有效的辦法，也是一種法治化的管網(wǎng)、治網(wǎng)方法。
民法典規(guī)定禁令制度，由法院對相關(guān)的行為進(jìn)行司法審查，并及時(shí)決定是否發(fā)布禁令，有利于規(guī)范禁令申請、發(fā)布行為，防止濫用禁令。在民法典作出規(guī)定以后，相關(guān)司法解釋宜詳細(xì)規(guī)定禁令適用的條件和程序，以便法院具體適用禁令制度，從而平衡當(dāng)事人利益，防止當(dāng)事人惡意申請禁令，濫用禁令制度。
我國民法典總則編和侵權(quán)責(zé)任編都將停止侵害作為民事責(zé)任形式。應(yīng)當(dāng)看到，在人格權(quán)遭受現(xiàn)實(shí)緊迫侵害的情形下，僅通過停止侵害制度無法為權(quán)利人提供有效的救濟(jì)，因?yàn)橐环矫�，停止侵害適用于正在發(fā)生的侵權(quán)，對于尚未發(fā)生和已經(jīng)結(jié)束的侵權(quán)行為無法適用。而禁令則可以適用于侵權(quán)行為尚未發(fā)生的情形。另一方面，停止侵害作為一種侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式，必須是在責(zé)任確認(rèn)之后才可以由法院作出，此時(shí)損害后果已經(jīng)產(chǎn)生，并可能被無限擴(kuò)大。從這個(gè)意義上說，停止侵害是一種事后救濟(jì)措施，這就有必要在實(shí)體結(jié)果作出判決之前，通過禁令制度在程序法上給予當(dāng)事人一種臨時(shí)的救濟(jì)措施，以防止損害后果的發(fā)生和擴(kuò)大。此外，停止侵害的適用以訴訟為前提，必須通過訴訟裁判決定，而禁令的適用不一定伴隨訴訟，它可能只是一種臨時(shí)性的措施，效力也可能具有暫時(shí)性�？梢�，禁令制度不同于停止侵害。
三、侵害人格權(quán)的禁令性質(zhì)上屬于實(shí)體法上的禁令
侵害人格權(quán)禁令是人格權(quán)請求權(quán)發(fā)生作用的方式之一，性質(zhì)上屬于實(shí)體法上的禁令。也就是說，與程序法所規(guī)定的禁令制度不同，侵害人格權(quán)禁令的適用與訴訟程序的適用之間并不存在直接關(guān)聯(lián)。
（一）禁令不同于訴前保全制度
2017 年修改的民事訴訟法第一百條第一款規(guī)定 ：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為 ；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取保全措施�！边@就從程序法的角度確立了訴前禁令（訴前行為保全）制度。依據(jù)這一制度，法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。
我國民事訴訟法雖然也規(guī)定了訴前禁令制度，但在性質(zhì)上是一種訴前保全制度，顯然無法代替民法典所規(guī)定的侵害人格權(quán)的禁令制度，主要理由在于：
第一，在當(dāng)事人人格權(quán)遭受侵害或有可能遭受侵害的緊急情況下，受害人在請求法院頒發(fā)訴前禁令時(shí)，只能以實(shí)體法為依據(jù)，而不能以程序法為依據(jù)。法院在判斷是否具備頒發(fā)訴前禁令的條件時(shí)，尤其是申請人是否存在勝訴的可能性時(shí)，也應(yīng)當(dāng)以實(shí)體法為依據(jù)。
第二，民事訴訟法所規(guī)定的訴前禁令制度在性質(zhì)上是一項(xiàng)程序性規(guī)范，而人格權(quán)法所規(guī)定的訴前禁令制度是人格權(quán)效力的體現(xiàn)，這也進(jìn)一步明確了程序法上訴前禁令的請求權(quán)基礎(chǔ)。另外，在法院審理有關(guān)人格權(quán)侵權(quán)案件中，如果當(dāng)事人針對行為人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵害其人格權(quán)的行為，向人民法院申請頒發(fā)禁令，責(zé)令行為人停止有關(guān)行為，法院很難通過適用程序法規(guī)定頒發(fā)禁令，而必須依據(jù)民法典所規(guī)定的侵害人格權(quán)的禁令制度。
第三，禁令的適用并不必然伴隨普通訴訟程序，這也是其與訴前保全的不同之處，在當(dāng)事人申請?jiān)V前行為保全的情形下，如果不在法定期間內(nèi)提起訴訟或者申請仲裁的，該保全行為將失效 ；而禁令頒發(fā)后，當(dāng)事人可以起訴，也可以不起訴。二者之所以存在此種區(qū)別，主要是因?yàn)槎叩墓δ懿煌�，訴前保全的功能在于保障將來判決或者裁定能夠得到有效執(zhí)行，如果當(dāng)事人在申請?jiān)V前保全后不提起訴訟或者仲裁，則訴前保全的目的將不復(fù)存在，相關(guān)保全措施也應(yīng)當(dāng)失效。而禁令制度的功能在于對民事主體提供保護(hù)措施，如果能夠?qū)崿F(xiàn)對權(quán)利人的有效保護(hù)，或者權(quán)利人不愿意通過訴訟程序解決糾紛，也應(yīng)當(dāng)允許，因此，禁令制度的適用并不當(dāng)然伴隨著普通民事訴訟程序。
正是從這個(gè)意義上說，可以將侵害人格權(quán)的禁令稱為民事禁令，而程序法上的禁令則稱為訴前行為保全。
（二）禁令不同于先予執(zhí)行
禁令與先予執(zhí)行有類似之處。所謂先予執(zhí)行，是指法院在訴訟作出判決之前，申請人可以請求法院裁定債務(wù)人給付一定數(shù)額的金錢或其他財(cái)物，或者實(shí)施或停止某種行為。民事訴訟法第一百零六條規(guī)定 ：“人民法院對下列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行 ：（一）追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的 ；（二）追索勞動(dòng)報(bào)酬的 ；（三）因情況緊急需要先予執(zhí)行的�！痹摋l對先予執(zhí)行作出了規(guī)定，從該條規(guī)定來看，與禁令類似，先予執(zhí)行也適用于情況緊急的情形，但禁令不同于先予執(zhí)行。
二者的區(qū)別主要體現(xiàn)為 ：一是適用范圍不同。禁令適用于所有民商事案件，包括侵權(quán)案件，而先予執(zhí)行僅適用于雙方具有持續(xù)性關(guān)系、或者有在先合同關(guān)系的案件中，在侵權(quán)糾紛中無法適用先予執(zhí)行制度。二是適用條件不同。先予執(zhí)行的適用要求雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、債務(wù)人有履行能力、不先予執(zhí)行將會(huì)給債權(quán)人的生產(chǎn)生活造成嚴(yán)重?fù)p失的情形，而禁令制度則是為了制止緊迫的不法侵害行為。三是制度功能不同。先予執(zhí)行是為了使權(quán)利人的權(quán)利在判決之前全部或部分地得到實(shí)現(xiàn)和滿足，而禁令則是為了制止行為人的不法侵害行為。四是制度價(jià)值不同。禁令制度作為行為保全制度的一種，其側(cè)重于保全，對案件的實(shí)質(zhì)不產(chǎn)生影響，而先予執(zhí)行雖然不是對案件實(shí)質(zhì)的最終解決，但其往往預(yù)示著庭審的可能結(jié)局。
四、侵害人格權(quán)禁令的適用條件
禁令作為一項(xiàng)獨(dú)立的制度，具有獨(dú)特的構(gòu)成要件，不能為其他制度所替代。由于禁令主要適用于時(shí)間緊迫、需要及時(shí)制止不法行為的情形，法院在頒發(fā)禁令時(shí)往往無法查明案件事實(shí)，這也有可能導(dǎo)致禁令制度的濫用。因此，為了防止禁令制度被不當(dāng)使用，需要明確禁令的適用條件，并由法院對禁令的適用條件進(jìn)行必要的審查。依據(jù)民法典第九百九十七條的規(guī)定，人格權(quán)禁令的適用應(yīng)當(dāng)具備如下要件 ：
第一，行為人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵害人格權(quán)的行為。問題在于，正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵害人格權(quán)的行為是否必須構(gòu)成侵權(quán)？申請人是否必須對此進(jìn)行舉證？筆者認(rèn)為，對正在實(shí)施的侵害人格權(quán)的行為，申請人尚有可能證明行為人構(gòu)成侵權(quán)，而在行為人有侵害之虞的情形，申請人則很難證明行為人構(gòu)成侵權(quán)，因?yàn)樵诖饲樾蜗�，損害后果并未發(fā)生，因此是否造成損害以及造成多大的損害難以判斷，此時(shí)不宜要求申請人證明行為人構(gòu)成侵權(quán)。例如，在美國，法院在審查是否有必要針對侵害專利的行為頒發(fā)禁令時(shí)，要考慮如果沒有禁令提供的保護(hù)，權(quán)利人將很可能在未來的市場競爭中損失產(chǎn)品銷量以及利潤，并很難如沒有侵權(quán)產(chǎn)品存在時(shí)那樣獲得市場中的交易機(jī)會(huì) ；同時(shí)，侵權(quán)產(chǎn)品的持續(xù)存在，還有可能損害專利人的聲譽(yù)，而此種損害是很難用金錢量化的。因此，在適用禁令時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分行為人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵害人格權(quán)的行為。對將要實(shí)施的侵害行為，法院在審查時(shí)應(yīng)當(dāng)確認(rèn)是否有證據(jù)證明行為人將要實(shí)施侵害行為，并有可能造成受害人不可彌補(bǔ)的損害。
第二，如不及時(shí)制止將會(huì)使損害后果迅速擴(kuò)大或難以彌補(bǔ)。禁令針對的是正在發(fā)生和將要發(fā)生的侵害行為，損害常常具有急迫性。也就是說，如果通過正常的訴訟程序維權(quán)，因?yàn)樵V訟耗時(shí)等原因，可能導(dǎo)致?lián)p害后果的迅速擴(kuò)大或難以彌補(bǔ)。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)層出不窮，網(wǎng)絡(luò)暴力不斷產(chǎn)生，這些不僅會(huì)對自然人造成重大損害，甚至?xí)o企業(yè)帶來滅頂之災(zāi)。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)發(fā)生之后，如果任由損害后果蔓延，將使受害人的權(quán)益遭受不可估量的損失，對受害人而言，最有效的救濟(jì)方式是及時(shí)制止、停止侵權(quán)信息的傳播，因此，對利用網(wǎng)絡(luò)侵害人格權(quán)而言，一旦發(fā)生侵害行為，損害后果會(huì)迅速蔓延，很難通過金錢賠償?shù)姆绞綄κ芎θ诉M(jìn)行完全彌補(bǔ)，需要通過禁令及時(shí)制止此類侵權(quán)。如果損害后果的發(fā)生不具有急迫性，或者即便發(fā)生，也可以通過其他方式彌補(bǔ)，則應(yīng)當(dāng)對此種情形進(jìn)行嚴(yán)格審查。當(dāng)然，如果損失能夠通過金錢方式在事后進(jìn)行充分賠償，則不應(yīng)認(rèn)為該損失是不可彌補(bǔ)的。d 例如，行為人未經(jīng)權(quán)利人許可擅自利用其肖像，主要損害了權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)利益，可以通過賠償財(cái)產(chǎn)損失的方式對權(quán)利人提供救濟(jì)，此時(shí)，一般不宜通過禁令制度解決糾紛。但如果是將某人的裸照用于網(wǎng)上廣告用途，一旦傳播，則可能造成受害人嚴(yán)重精神損害，而且該損害難以通過金錢賠償恢復(fù)原狀，此時(shí)，就有必要通過禁令制度對權(quán)利人提供救濟(jì)。
第三，申請人具有較大的勝訴可能性。這就是說，當(dāng)權(quán)利人提出頒發(fā)禁令的請求之后，法院雖然不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，但應(yīng)當(dāng)對勝訴的可能性進(jìn)行初步判斷，只有當(dāng)權(quán)利人所申請禁止實(shí)施的行為確有可能構(gòu)成侵權(quán)，而且將依法承擔(dān)法律責(zé)任時(shí)，法院才有必要頒發(fā)禁令。如果被申請人的行為是否構(gòu)成侵權(quán)存在較大不確定性，就匆忙頒布禁令，將可能損害正當(dāng)?shù)难哉撟杂苫蛐袨樽杂�，也可能使被申請人遭受難以彌補(bǔ)的損失。特別是當(dāng)禁令與最終的判決不一致時(shí)，更可能損害司法的權(quán)威性。因此，在判斷是否要頒發(fā)禁令時(shí)，法院要考慮正在發(fā)生或者將要發(fā)生的行為的性質(zhì)、所可能導(dǎo)致的后果，以及該行為與他人合法權(quán)益以及公共利益的關(guān)系等，以最終確定勝訴的可能性。當(dāng)然，此種勝訴的可能只是一種蓋然性的判斷，即只有當(dāng)申請人的勝訴可能性達(dá)到一定程度時(shí)，法院才能夠頒發(fā)禁令。
第四，申請人有證據(jù)證明行為人正在實(shí)施或者即將實(shí)施相關(guān)侵害行為。從民法典第九百九十七條規(guī)定來看，禁令的適用要求“民事主體有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵害其人格權(quán)的行為”，這就是說，禁令應(yīng)當(dāng)由權(quán)利人提出，但權(quán)利人提出發(fā)布禁令的請求時(shí)，必須提出相關(guān)的證據(jù)證明已經(jīng)具備適用禁令的條件。通常來說，權(quán)利人必須證明侵害人格權(quán)的行為已經(jīng)發(fā)生并將持續(xù)發(fā)生。所謂“有證據(jù)證明”，應(yīng)當(dāng)達(dá)到能夠使人相信的程度。在此有必要區(qū)分侵害人格權(quán)的行為是否已經(jīng)發(fā)生，對于正在發(fā)生的侵害行為，權(quán)利人的舉證相對簡單，而對侵害尚未發(fā)生的情形，則應(yīng)當(dāng)適當(dāng)提高申請人的舉證負(fù)擔(dān)，以防止禁令制度的濫用。在這里需要討論的是證明標(biāo)準(zhǔn)的問題，即申請人提供證據(jù)應(yīng)當(dāng)達(dá)到何種程度才能頒發(fā)禁令？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采納蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，即只要當(dāng)事人證明他人的行為可能造成損害或有損害之虞，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定滿足了相應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)，而并不要求必須達(dá)到本案訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，即最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法的解釋》第 108 條所規(guī)定的高度可能性標(biāo)準(zhǔn)。
第五，禁令的適用不要求行為人具有過錯(cuò)。例如，行為人在網(wǎng)上散播嚴(yán)重毀損他人名譽(yù)的言論，受害人一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，即可以申請法院頒行禁令，要求網(wǎng)站予以刪除、屏蔽，以防止該行為損害后果的擴(kuò)大。雖然禁令與停止侵害的作用類似，但是不能將禁令等同于停止侵害的人格權(quán)請求權(quán)。禁令的適用不需要證明損害已經(jīng)發(fā)生，只需要證明禁令的要件即可請求，如行為有侵害之虞。此外，請求法院頒發(fā)禁令也不需要證明被申請人具有主觀過錯(cuò)，因而，在這一點(diǎn)上禁令也與侵權(quán)請求權(quán)不同。在互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)時(shí)代，這一救濟(jì)方式對人格權(quán)的保護(hù)具有重要意義。此外，禁令的適用可以發(fā)生在訴訟開始之前，也就是說，民事主體有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵害其人格權(quán)益的行為，如不及時(shí)制止將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以依法向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為的措施。因此，禁令制度能夠通過將法院強(qiáng)制性命令發(fā)出時(shí)間點(diǎn)提前而將損害預(yù)防更早實(shí)現(xiàn)。
此外，禁令的申請程序必須遵循法律的規(guī)定。禁令本身雖然是一種保護(hù)措施，但其也有一定的程序保障，權(quán)利人必須明確向法院提出申請，且申請的內(nèi)容必須具體、明確。例如，針對何種行為頒發(fā)禁止性的禁令，申請采取的具體措施如封鎖、屏蔽、斷開鏈接、刪除等。
五、禁令與民事責(zé)任形式的并用
如前所述，禁令本身不是民事責(zé)任形式，雖然頒發(fā)禁令也可能使行為人承擔(dān)一定的責(zé)任，如對行為人發(fā)布的信息進(jìn)行屏蔽、封鎖，但禁令只是權(quán)利人請求法院頒發(fā)禁令，并沒有具體確認(rèn)相關(guān)的責(zé)任。因此，權(quán)利人在申請禁令后，仍然應(yīng)當(dāng)有權(quán)請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。禁令與民事責(zé)任形式的區(qū)別主要表現(xiàn)在 ：
第一，禁令不是民事責(zé)任方式，民事責(zé)任的認(rèn)定需要在最終的裁判中確定，而禁令本質(zhì)上是一種保護(hù)措施，而不是民事責(zé)任，不需要在最終的裁判中確定。
第二，通常，在申請禁令的情形下，其效力只是具有暫時(shí)性，可能不具有終局性。除非受害人自己不另行起訴，行為人也不起訴時(shí)，禁令的效力才具有終局性。禁令主要是一種臨時(shí)性的保護(hù)措施，即在情況緊急的情況下對權(quán)利人提供臨時(shí)性的救濟(jì)。而責(zé)任的承擔(dān)則是終局性的，由法院裁判作出。
第三，禁令的適用條件也不同于民事責(zé)任形式。關(guān)于禁令的適用條件，民法典第九百九十七條規(guī)定的是“有證據(jù)證明”，由于權(quán)利人在申請頒發(fā)禁令時(shí)，其權(quán)利的救濟(jì)具有緊迫性，因此，筆者認(rèn)為，此處的“有證據(jù)證明”仍然不是充分的證據(jù)證明，不可能達(dá)到民事訴訟中的高度蓋然性的要求。權(quán)利人在申請頒發(fā)禁令時(shí)，其可能還沒有充足的證據(jù)證明行為人構(gòu)成侵權(quán)，行為人是否構(gòu)成侵害，還有待于法院進(jìn)一步審查。而民事責(zé)任的承擔(dān)則需要權(quán)利人提供足夠的證據(jù)，必須達(dá)到高度蓋然性的要求，使法官產(chǎn)生高度確信。第四，禁令與民事責(zé)任的功能也存在差別。禁令只是臨時(shí)性制止行為人的不法行為，其并不具有填補(bǔ)受害人損害的功能。也就是說，權(quán)利人申請禁令之后，雖然及時(shí)制止了損害，但權(quán)利人已經(jīng)遭受的損害無法通過禁令填補(bǔ)，在此情況下，應(yīng)當(dāng)允許權(quán)利人在申請禁令后，另行請求行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
六、侵害人格權(quán)禁令的效力
（一）人格權(quán)禁令的直接效力
禁令發(fā)出之后，可能會(huì)產(chǎn)生如下兩種效果 ：
第一，終局性效果。在人民法院發(fā)布禁令后，對方當(dāng)事人如果不再繼續(xù)實(shí)施侵害行為，也沒有提起訴訟，則禁令將具有終局性的效力。禁令一旦頒布，在到達(dá)行為人時(shí)即發(fā)生效力，行為人應(yīng)當(dāng)按照禁令的要求立即停止相關(guān)侵權(quán)行為。例如，在前述楊季康著作權(quán)案中，原告楊季康提出訴前申請，請求法院發(fā)布禁令，北京市二中院審查后，依法作出了禁止中貿(mào)圣佳公司實(shí)施侵害著作權(quán)行為的裁定，中貿(mào)圣佳公司隨后宣布停拍。禁令雖然不是法院的終審判決，但其也具有法律效力，在行為人違反禁令要求時(shí)，法院可以強(qiáng)制執(zhí)行。
第二，臨時(shí)性效果。這主要包括兩種情況 ：一是即使人民法院發(fā)布了禁令，但是對方對該禁令不服，到法院提起訴訟。二是申請人認(rèn)為不僅要通過禁令制止行為人的侵害行為，而且要請求行為人承擔(dān)其他責(zé)任，如賠償損失等，此時(shí)，申請人向人民法院提起訴訟。在此情形下，在終審判決生效后，禁令也將失效。在上述情形下，禁令只是一種暫時(shí)性的措施，其功能在于臨時(shí)性制止不法行為的發(fā)生或者持續(xù)，從而防止損害的發(fā)生或者擴(kuò)大。
（二）禁令的失效
關(guān)于禁令效力的存續(xù)期間，存在不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在訴訟活動(dòng)開始或者作出新的禁令時(shí)，禁令的效力即歸于消滅。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在法院的終局判決生效時(shí)，禁令的效力歸于消滅。筆者認(rèn)為，在如下情況下，禁令將失去效力：
第一，法院撤銷禁令。人格權(quán)禁令的功能在于制止不法侵害行為，其并不具有證明侵權(quán)行為成立的效力，因?yàn)榉ㄔ涸趯彶榻钌暾垥r(shí)對證據(jù)的審查不同于訴訟中對相關(guān)證據(jù)的審查，因而禁令有可能發(fā)生錯(cuò)誤，這就需要有一個(gè)復(fù)議程序，以防止禁令的錯(cuò)誤。筆者認(rèn)為，侵害人格權(quán)的禁令也可以適用民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。法院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)禁令適用錯(cuò)誤的情形下，應(yīng)當(dāng)撤銷禁令。禁令被撤銷后，當(dāng)然失效。
第二，終局裁判生效后自動(dòng)失效。如果在頒發(fā)禁令以后，當(dāng)事人提起訴訟，則禁令應(yīng)當(dāng)一直有效，但在法院所作出的終局裁判生效后，人格權(quán)禁令應(yīng)當(dāng)失去效力。禁令本身并不具有終局裁判的效力，其效力延續(xù)到本案判決作出時(shí)。禁令與終局裁判的關(guān)系表現(xiàn)在如下兩個(gè)方面 ：一方面，在終局判決生效之前，禁令所禁止的行為在法律上是否構(gòu)成侵權(quán)，是否允許實(shí)施，是懸而未決的問題，只有通過終局判決，才能最終確定行為人所實(shí)施的行為是否構(gòu)成侵權(quán)。終局裁判可以改變臨時(shí)禁令的措施，權(quán)利人主張停止侵害，但判決駁回其請求，則臨時(shí)禁令應(yīng)當(dāng)失效。如果禁令的內(nèi)容與終局判決不一致，則應(yīng)當(dāng)以終局判決為準(zhǔn)。因錯(cuò)誤申請?jiān)斐杀簧暾埲藫p失的，申請人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。也就是說，終局裁判生效后，應(yīng)當(dāng)以該終局裁判作為確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的依據(jù)，禁令的效力也隨即終止。如果行為人不履行該終局裁判，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)該終局裁判追究其法律責(zé)任，而不再依據(jù)禁令追究其責(zé)任。另一方面，禁令的制度價(jià)值在于阻止侵權(quán)行為造成更大的損害后果，在終局判決生效之前，如果認(rèn)定禁令失去效力，則被禁止的行為可能繼續(xù)實(shí)施，這可能導(dǎo)致禁令頒發(fā)的目的落空。
（三）錯(cuò)誤申請人格權(quán)禁令的法律后果
在臨時(shí)禁令的有效期內(nèi)，行為人違反禁令造成申請人損害的，則申請人有權(quán)請求行為人賠償。此種損害賠償糾紛通常與案件一并審理。錯(cuò)誤申請人格權(quán)禁令的，申請人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。畢竟申請禁令將使行為人停止實(shí)施某種行為，可能給其造成一定的損失。例如，在前述楊季康著作權(quán)案中，被告已經(jīng)為拍賣作出了大量的準(zhǔn)備，并支付了一定的費(fèi)用，如果法院作出了撤銷禁令的裁判，或者在審查中認(rèn)為頒發(fā)禁令的條件不具備，則申請人應(yīng)當(dāng)對因此給行為人造成的損害承擔(dān)責(zé)任。在終局裁判生效后，因?yàn)榻钏斐傻膿p害，申請人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，受害人可以另訴請求申請人賠償。
七、司法解釋需要解決禁令制度適用中的問題
需要注意的是，比較法上對禁令的適用條件還存在著司法審查制度。在英美法中，禁令被視為一種“不尋常的法律救濟(jì)”，因此在決定是否適用禁令時(shí)，應(yīng)該從多個(gè)維度對禁令可能帶來的正負(fù)面影響進(jìn)行綜合考量，在適用上應(yīng)保持謹(jǐn)慎態(tài)度。在我國，也要防止禁令中的自由裁量過大而導(dǎo)致被濫用。所以，為了規(guī)范禁令，限制濫用自由裁量權(quán)，應(yīng)對禁令適用中的考量因素進(jìn)行必要的規(guī)范。例如，美國法上適用禁令時(shí)，法官在審查時(shí)主要考慮如下因素 ：一是根據(jù)事實(shí)判斷原告勝訴的可能性 ；二是在頒布禁令之外是否有其他的法律救濟(jì)手段 ；三是不頒布禁令是否會(huì)導(dǎo)致無法彌補(bǔ)的損害 ；四是不頒布禁令給原告造成的損失是否會(huì)超過被告因禁令可能遭受的損失 ；五是頒布禁令是否會(huì)危及公共安全。這一經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒。在司法實(shí)踐中，法官應(yīng)綜合考量上述因素，平等對待各方主體利益，最終得出最為公平合理的裁決結(jié)果。司法審查的關(guān)鍵是進(jìn)行利益平衡。從申請人的角度看，臨時(shí)禁令的發(fā)出將有利于保護(hù)申請人的權(quán)利，但從被申請人的角度看，臨時(shí)禁令是對其行為自由的直接限制，對其造成的影響甚至并不小于申請人。因此，法官在決定是否發(fā)出臨時(shí)禁令時(shí)，應(yīng)對雙方的利益進(jìn)行綜合考量，即法官需要權(quán)衡不頒發(fā)禁令可能給申請人造成的損害與頒發(fā)禁令可能給被申請人造成的損害之間哪一個(gè)損害更大。例如，如果申請人能夠證明不頒發(fā)禁令可能給其造成難以彌補(bǔ)的損害，而頒發(fā)禁令給行為人造成的損害較小，則法院應(yīng)當(dāng)頒發(fā)禁令 ；反之，如果行為人能夠證明頒發(fā)禁令可能給其造成的損害遠(yuǎn)大于不頒發(fā)禁令給申請人造成的損害，則可以阻止申請人獲得禁令。
從總體上看，民法典第九百九十七條的規(guī)定仍然過于抽象、原則，例如，侵害人格權(quán)禁令適用的條件之一，是“民事主體有證據(jù)證明行為人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵害其人格權(quán)的違法行為”，但何為有證據(jù)證明？需要證明到何種程度？民法典并未作出明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由司法解釋作出明確規(guī)定。如果證明的要求過低，則可能導(dǎo)致侵害人格權(quán)禁令的濫用 ；要求過高，則可能導(dǎo)致禁令難以適用。因此，在司法實(shí)踐中，運(yùn)用好禁令制度，司法解釋需要解決幾個(gè)問題 ：
第一，明確證據(jù)要件。從民法典第九百九十七條規(guī)定來看，民事主體有證據(jù)證明行為人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵害其人格權(quán)的違法行為時(shí)，才能申請人民法院頒發(fā)禁令。一般而言，對于已經(jīng)發(fā)生的侵害人格權(quán)的行為，權(quán)利人舉證較為容易，對其證明程度的要求也應(yīng)當(dāng)更高 ；而對即將發(fā)生但尚未發(fā)生的侵害行為，權(quán)利人證明較為困難，對權(quán)利人舉證的要求也應(yīng)當(dāng)相對較低。因此，為了保障禁令制度的準(zhǔn)確運(yùn)用，權(quán)利人在不同情形下究竟要達(dá)到何種證明程度，需要司法解釋予以明確，細(xì)化證據(jù)要求。
第二，明確程序要件。由于禁令是基于緊迫情況而發(fā)布的，不同于法院的終局判決，禁令的程序保障程度較低，法院往往只是根據(jù)申請人的陳述即可頒行禁令，而且由于情況緊急，法院往往只是對當(dāng)事人的申請進(jìn)行書面審查，這就使得禁令缺乏審判中的質(zhì)證等程序，就需要對禁令的適用程序作出規(guī)定。通常，禁令應(yīng)當(dāng)通過特別程序發(fā)布，關(guān)于禁令的期限問題，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形，分別予以認(rèn)定 ：如果禁令旨在實(shí)施一次性的行為，如刪除，則禁令沒有期限限制 ；而如果禁令旨在實(shí)施持續(xù)性的行為，如封鎖、屏蔽等，則應(yīng)當(dāng)有一定的期限限制。
第三，明確擔(dān)保問題。關(guān)于民事主體申請人民法院頒發(fā)禁令時(shí)是否需要提供擔(dān)保，民法典第九百九十七條沒有作出規(guī)定，司法解釋應(yīng)當(dāng)對此予以明確。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形分別予以確定 ：對于顯然易見的侵權(quán)，如行為在網(wǎng)上發(fā)布他人裸照，或者發(fā)布侮辱他人的言論等，此時(shí)無須申請人提供擔(dān)保 ；對于即將實(shí)施但尚未實(shí)施的侵權(quán)行為而言，申請人如果無法提供充足的證據(jù)證明行為即將實(shí)施侵權(quán)，則應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保 ；對于行為人正在實(shí)施相關(guān)行為，但行為是否構(gòu)成侵權(quán)并不確定時(shí)，申請人也應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。
第四，明確申請禁令錯(cuò)誤時(shí)的法律責(zé)任。在禁令申請錯(cuò)誤的情形下，人民法院應(yīng)當(dāng)采取相關(guān)措施，恢復(fù)行為人發(fā)布的信息等 ；同時(shí)，因頒發(fā)禁令造成行為人損害的，申請人應(yīng)當(dāng)予以賠償。