作者 | 王天玉，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所社會法室副主任、副研究員。
來源 | 《中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報》2020年第4期。為方便閱讀，注釋從略。
摘要：平臺用工是一個寬泛的概念，具有勞動法討論意義的是組織型平臺，包括基于勞動合同的模式和非基于勞動合同的模式，后者是法律關(guān)系定性爭論的對象。此種非基于勞動合同的平臺用工模式不同于常規(guī)勞動關(guān)系，在勞動過程中同時存在一定程度的平臺控制與勞務(wù)提供者自主，不符合現(xiàn)有從屬性標準，不成立勞動關(guān)系，在現(xiàn)行法中屬于民事非典型合同中的混合合同。此種平臺用工在當前“從屬性勞動—獨立性勞動”構(gòu)成的“勞動二分法”框架下不能實現(xiàn)有效調(diào)整，給予勞務(wù)提供者的權(quán)益保障不足。問題的成因在于勞務(wù)提供者的學(xué)理定位是“類雇員”，此種平臺用工的本質(zhì)是承攬合同社會化，屬于“勞動二分法”下的制度空白地帶。因此，應(yīng)根據(jù)此種平臺用工中勞務(wù)提供者的社會保護必要性，構(gòu)建介于民法與勞動法之間的“類雇員”規(guī)范體系，推動法律對社會勞務(wù)給付的調(diào)整框架從“勞動二分法”向“勞動三分法”轉(zhuǎn)型。
關(guān)鍵詞：平臺用工；勞動關(guān)系；類雇員；從屬性
一
模糊概念下的分歧與誤解
“當我們在談?wù)撈脚_用工時，我們在談?wù)撌裁矗俊弊鳛榻陙韯趧臃ǖ臒狳c議題，平臺用工的研究成果迭出，觀點紛呈。人們對新生事物存有認識分歧是再自然不過的事情，但學(xué)術(shù)層面的分歧應(yīng)針對確定的對象并以清晰的概念表達，否則難免演變?yōu)檎`解，導(dǎo)致各方無法在同一層面下討論，更難以達成共識。而只有以基本共識為前提，才能在制度層面解決調(diào)整對象是什么、如何設(shè)計調(diào)整方案等問題，形成平臺用工法律調(diào)整的基本立場。因此，作為論證的起點，有必要厘清現(xiàn)有討論中的模糊概念，聚焦真正的分歧所在。
（一）平臺用工的規(guī)模
平臺用工的勞務(wù)提供者有多少？這個數(shù)字能夠直接證明問題的嚴重性與法律調(diào)整的緊迫性。在法學(xué)文獻中較早出現(xiàn)的一個數(shù)字是7000萬，來源于國家信息中心分享經(jīng)濟研究中心和中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會分享經(jīng)濟工作委員會聯(lián)合發(fā)布的《中國共享經(jīng)濟發(fā)展年度報告（2018）》，該報告顯示的是2017年我國共享經(jīng)濟服務(wù)提供者人數(shù)，2018年這一數(shù)字增長為7500萬。
需要澄清的第一個誤解就是，7500萬這一數(shù)字不等同于平臺用工的規(guī)模，平臺用工的勞務(wù)提供者不等同于共享經(jīng)濟的服務(wù)提供者。平臺用工是共享經(jīng)濟的一種形態(tài)，平臺用工的勞務(wù)提供者是共享經(jīng)濟服務(wù)提供者的一種類型。這7500萬人并非都存在適用勞動法之疑難問題，或者說有勞動權(quán)益保障需求的人群并非如此龐大。《中國共享經(jīng)濟發(fā)展年度報告（2019）》指明，一方面共享經(jīng)濟服務(wù)提供者“絕大多數(shù)都是兼職人員”，在法學(xué)文獻中較早出現(xiàn)的一個數(shù)字是7000萬，來源于國家信息中心分享經(jīng)濟研究中心和中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會分享經(jīng)濟工作委員會聯(lián)合發(fā)布的《中國共享經(jīng)濟發(fā)展年度報告（2018）》，該報告顯示的是2017年我國共享經(jīng)濟服務(wù)提供者人數(shù)，2018年這一數(shù)字增長為7500萬。
需要澄清的第一個誤解就是，7500萬這一數(shù)字不等同于平臺用工的規(guī)模，平臺用工的勞務(wù)提供者不等同于共享經(jīng)濟的服務(wù)提供者。平臺用工是共享經(jīng)濟的一種形態(tài)，平臺用工的勞務(wù)提供者是共享經(jīng)濟服務(wù)提供者的一種類型。這7500萬人并非都存在適用勞動法之疑難問題，或者說有勞動權(quán)益保障需求的人群并非如此龐大。《中國共享經(jīng)濟發(fā)展年度報告（2019）》指明，一方面共享經(jīng)濟服務(wù)提供者“絕大多數(shù)都是兼職人員”，另一方面“服務(wù)”是廣義的概念，除了提供勞務(wù)的“司機、騎手、主播”等，還有共享住宿平臺的“房東”，并且隨著共享經(jīng)濟向生產(chǎn)領(lǐng)域的擴展，“服務(wù)”已包括生產(chǎn)性共享，“沈陽機床集團推出的i5智能共享機床……為我國26省、161市的2000余家企業(yè)客戶提供服務(wù)。”可見，共享經(jīng)濟中“服務(wù)”的概念遠大于平臺用工所針對的“勞務(wù)”概念。
既然平臺用工的勞務(wù)提供者人數(shù)不是7500萬，那么規(guī)模大概是多少？目前沒有確切的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。在平臺用工復(fù)雜多樣的背景下，只有先對“勞務(wù)提供者”進行限定，才能估算規(guī)模。限定的標準是“勞動法所討論的平臺用工”，這部分勞務(wù)提供者有明確的勞動權(quán)益保障需求，是當前勞動法研究的關(guān)注對象。限定的方法是對平臺用工進行分類，根據(jù)平臺組織勞動力的模式將其分為自治型平臺和組織型平臺。168-170自治型平臺是依據(jù)居間合同為勞務(wù)供需雙方提供交易的平臺，平臺不參與勞務(wù)交易及定價，僅在交易完成后收取一定比例的服務(wù)費，典型代表是美國的Amazon’s Mechanical Turk（AMT）和我國的豬八戒網(wǎng)。自治型平臺的勞務(wù)供需雙方成立承攬合同關(guān)系，二者與平臺的居間合同關(guān)系明確，勞動法文獻幾乎不討論這一類平臺的勞動問題。組織型平臺是勞務(wù)交易的組織者，分別與勞務(wù)供需雙方締約，網(wǎng)約車、外賣配送、同城快遞、網(wǎng)約代駕等主要用工平臺均屬于組織型平臺。作為勞動法討論對象的平臺用工是組織型平臺。
組織型平臺用工的主要市場已形成一家或幾家主導(dǎo)的格局，估算參與人數(shù)應(yīng)該抓住就業(yè)人數(shù)最多的網(wǎng)約車、代駕、同城快遞和外賣送餐平臺。如果能大致估算這幾種平臺用工的勞務(wù)提供者數(shù)量，就能對平臺用工的規(guī)模有一個基本判斷。畢竟網(wǎng)約廚師、網(wǎng)約美甲等市場占有率很低，參與人數(shù)十分有限，而網(wǎng)約車司機、代駕司機、閃送員、外賣騎手是勞動關(guān)系認定爭議的主要對象，亦是有社會保護需求的典型群體。
在網(wǎng)約車司機方面，據(jù)網(wǎng)約車監(jiān)管信息交互平臺統(tǒng)計，截至2019年8月，各地共發(fā)放網(wǎng)約車駕駛員證150多萬本，每日實際提供運輸服務(wù)的駕駛員約200萬人。在代駕司機方面，滴滴代駕在代駕行業(yè)市場占有率第一，其2016年發(fā)布的《全國代駕消費報告》顯示已通過各項考核正式上崗的司機有25萬。另一家主要代駕平臺“e代駕”顯示目前有司機20萬。在同城快遞方面，主要平臺“閃送”網(wǎng)站顯示該平臺在2020年已有90萬閃送員�！斑_達快送”顯示有“幾十萬眾包騎士”，但沒有具體數(shù)字。在外賣送餐方面，據(jù)美團研究院報告，2018年有270萬騎手配送外賣訂單；排名第二的送餐平臺“餓了么”報告顯示，該平臺的蜂鳥配送注冊騎手已達300萬。將上述數(shù)據(jù)相加，可粗略估算出平臺用工的主要群體應(yīng)該不超過1000萬。在近兩年平臺用工沒有爆發(fā)式增長的情況下，用最寬泛的標準推斷，勞動法所討論的平臺用工人數(shù)規(guī)模應(yīng)在2000萬以內(nèi)，在全國7.7億的各類就業(yè)人口中占比很低。那么，可以說平臺用工是一種新興的就業(yè)形態(tài)，但尚不足以證明其對主流就業(yè)市場造成了嚴重沖擊。
（二）平臺用工能否等同于“去勞動關(guān)系化”
“去勞動關(guān)系化”是現(xiàn)有文獻對平臺用工的主要評價之一，不同的是勞動經(jīng)濟學(xué)用此概念描述平臺用工的特點，即“傳統(tǒng)勞動關(guān)系已不適用分享經(jīng)濟新業(yè)態(tài)，而去勞動關(guān)系化則被視為數(shù)字經(jīng)濟時代用工的特點”。而法學(xué)界對此多持批評態(tài)度，例如“平臺用工去勞動關(guān)系化對整個社會風險防范機制造成巨大沖擊”，“去勞動關(guān)系化的方式在實踐中可能會進一步擴大勞動關(guān)系灰色地帶的問題：第一，虛假自雇，即通過合同安排將勞動關(guān)系偽裝成非勞動合同關(guān)系；第二，部分勞務(wù)提供者對平臺企業(yè)存在經(jīng)濟上的依賴性，若適用民法的調(diào)整方式，會使其直接暴露于市場風險之下�！�112筆者認為對平臺用工是否“去勞動關(guān)系化”不應(yīng)一概而論，應(yīng)從平臺用工的類型予以剖析。
1.在平臺用工的分類下討論“去勞動關(guān)系化”。在自治型平臺與組織型平臺的基本分類下，自治型平臺不存在勞動關(guān)系問題，而對組織型平臺也不能一概而論。組織型平臺可分為：平臺直接雇用勞務(wù)提供者的A模式，代理商雇用勞務(wù)提供者的B模式，勞務(wù)提供者自主注冊和接單的C模式。在這三種模式中，A和B兩種模式存在勞動關(guān)系，只有C模式不存在勞動關(guān)系，具有所謂“去勞動關(guān)系化”的特征�？梢�，平臺用工不等同于“去勞動關(guān)系化”，平臺通過勞動關(guān)系組織勞動力仍是其用工的基本方式之一。而C模式比例能有多大？筆者在某大型外賣送餐平臺調(diào)研得知，該平臺已于2018年停止了A模式，目前只有B和C兩種模式，大致各占一半。如果按照組織型平臺1000萬勞務(wù)提供者的估算，所謂“去勞動關(guān)系化”的C模式人數(shù)必然是百萬級的，就其規(guī)模而言，不能說已經(jīng)對中國勞動力組織體系造成了重大影響。
2.有必要檢討“去勞動關(guān)系化”的概念表述。在勞動法學(xué)理中，“去勞動關(guān)系化”是一個新表述，并無嚴格的概念界定。按照語義理解，“去勞動關(guān)系化”在邏輯上應(yīng)以“勞動關(guān)系”為前提，可能的情形是事實上已存在勞動關(guān)系或者雖不存在勞動關(guān)系但法律上有建立勞動關(guān)系的義務(wù)，那么將已存在的勞動關(guān)系改造為民事關(guān)系，或者采取其他勞務(wù)給付合同形式以規(guī)避建立勞動關(guān)系的法定義務(wù)，可稱之為“去勞動關(guān)系化”。而現(xiàn)有文獻對“去勞動關(guān)系化”的使用主要是作為“勞動關(guān)系”的相對概念，即“市場經(jīng)濟條件下，不同所有者之間勞動力和生產(chǎn)資料的結(jié)合方式可分為‘基于勞動關(guān)系’和‘去勞動關(guān)系化’兩類”。在該語境下，“去勞動關(guān)系化”的“實質(zhì)是去除雇傭或從事從屬性勞動的束縛。”據(jù)此內(nèi)涵，不應(yīng)使用“去勞動關(guān)系化”的表述，而應(yīng)是“非勞動關(guān)系”，連“化”字都沒有必要，既然無勞動關(guān)系的前提，何來“去”之？因此，平臺用工中具有自主性特征的C模式不應(yīng)是“去勞動關(guān)系化”，而應(yīng)是“非勞動關(guān)系”。這兩種表述相比較，前者具有價值判斷的內(nèi)涵，而后者更強調(diào)事實判斷，可更為清晰地表明平臺用工作為一種新型勞務(wù)給付方式，不是通過規(guī)避勞動法、獲取違法利益而發(fā)展起來的勞務(wù)交易形態(tài)。
（三）平臺用工能否等同于“隱蔽雇傭”
隱蔽雇傭的概念是國際勞工組織在《關(guān)于雇傭關(guān)系的建議書》（第198號建議書）第四條提出的，意指“雇主以一種掩蓋著某人作為雇員的真實法律地位的方式不把他（或她）當作一個雇員對待”。有觀點認為平臺用工“實質(zhì)上具有以民事關(guān)系掩蓋雇傭關(guān)系、以非標準勞動關(guān)系掩蓋標準勞動關(guān)系的隱蔽性”，進而將平臺用工等同于隱蔽雇傭。對于二者的關(guān)系，應(yīng)從以下四個方面來理解：
1.平臺用工在整體上不等同于隱蔽雇傭。如前文所述，平臺用工的類型多樣，且處于不斷發(fā)展變化中，難以對平臺用工作出整體性判斷，任何關(guān)于平臺用工法律問題的分析都應(yīng)首先明確針對何種平臺類型。不論是“去勞動關(guān)系化”還是“隱蔽雇傭”都不能對平臺用工一概而論。因此，可以說平臺用工中存在隱蔽雇傭的問題，但不能斷言平臺用工就是隱蔽雇傭。
2.平臺用工中存在隱蔽雇傭的問題。隱蔽雇傭的第一種情形是以民事關(guān)系掩蓋雇傭關(guān)系，平臺用工A模式下存在這種情況，相關(guān)文獻引用的典型案例是“好廚師案”，該案中合同約定內(nèi)容與平臺實際管理不符。筆者認為“該案中的用工模式與常規(guī)勞動關(guān)系無差別”，無疑構(gòu)成隱蔽雇傭。隱蔽雇傭的另一種情形是“以非標準勞動關(guān)系掩蓋標準勞動關(guān)系”，此處所指的是在B模式下，平臺將業(yè)務(wù)外包給代理商，而代理商并非真正的雇主，只是承擔勞務(wù)派遣中介的角色。據(jù)此理解，這種隱蔽雇傭就是通常所說的“假外包、真派遣”。《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定：用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理。由于平臺用工的代理商B模式廣泛存在，各地操作的規(guī)范性不一致，存在一部分“假外包、真派遣”是有可能的。
3.隱蔽雇傭與模糊雇傭應(yīng)明確區(qū)分。隱蔽雇傭是將勞務(wù)給付之從屬性以其他法律形式予以掩蓋，而模糊雇傭是勞務(wù)給付之從屬性本身存疑。在上述文獻中，“閃送案”是用以論證隱蔽雇傭的基本材料之一，但是此案與“好廚師案”有根本區(qū)別，其合同約定內(nèi)容與實際履行內(nèi)容無明顯差別，閃送平臺并未如好廚師平臺一樣實施直接的指揮管理行為。因此，“閃送案”可能涉及“模糊雇傭”，而很難說是“隱蔽雇傭”。筆者認為，目前學(xué)術(shù)爭論主要是組織型平臺C模式下的勞動關(guān)系認定問題，可以結(jié)合“模糊雇傭”進行討論，但并非“隱蔽雇傭”。
4.不能用隱蔽雇傭來倒推平臺用工的法律關(guān)系。隱蔽雇傭是勞動世界中長期存在的一種社會現(xiàn)象，平臺用工產(chǎn)生之后亦不能避免。既然隱蔽雇傭的實質(zhì)是勞動關(guān)系，存在用人單位的指揮監(jiān)督，則能夠依據(jù)從屬性理論予以辨識和認定。但是，不能借此作逆向推理，即從平臺用工中存在隱蔽雇傭出發(fā)，推論“網(wǎng)約工”均可認定為勞動關(guān)系。69“好廚師案”作為平臺用工中的典型爭議可以證明存在隱蔽雇傭，但不足以證明平臺用工均為勞動關(guān)系。
（四）小結(jié)：區(qū)分學(xué)理問題與執(zhí)行問題
平臺用工的討論一直未能明確區(qū)分勞動法之學(xué)理問題與執(zhí)行問題，再加上概念使用的不規(guī)范，使得討論難以聚焦，分歧不斷變?yōu)檎`解，增添了問題分析的難度。筆者認為，應(yīng)當建立“學(xué)理問題與執(zhí)行問題”的框架，在事實層面討論執(zhí)行問題，在理論層面討論學(xué)理問題。
1.執(zhí)行問題。首先，必須建立平臺用工類型化的思維，筆者一直主張不能將平臺用工視為一個整體。平臺用工雖然在形式上都是通過互聯(lián)網(wǎng)平臺給付勞務(wù)，但勞動力組織方式的差別甚大，無論是主張適用勞動法還是采取其他調(diào)整方式，都須有針對性地闡明適用于哪一種平臺用工。若非如此，任一論斷都是片面的。其次，厘清有法律依據(jù)的問題，主要是隱蔽雇傭。無論是A模式下以民事關(guān)系掩蓋勞動關(guān)系，還是B模式下“假外包、真派遣”，勞動法均有相應(yīng)規(guī)定，可以按照勞動違法行為處理，也有明確的勞動爭議救濟程序，筆者稱之為“披著平臺外衣”的常規(guī)用工模式，并不因平臺而存在適用勞動法的障礙。與其他用工方式一樣，平臺用工也存在著一些不規(guī)范的情形。但在學(xué)理研究中須謹防將執(zhí)行問題作為學(xué)理問題，尤其是使用案例作為論證依據(jù)，不能將涉及平臺的案例一律等同視之，而應(yīng)根據(jù)案件事實，區(qū)分案例要點是常規(guī)勞動法問題還是平臺用工新型法律問題。例如“好廚師案”就是披著平臺外衣的常規(guī)勞動法問題，而“閃送案”則是平臺用工新型法律問題。
2.學(xué)理問題。筆者認為，平臺用工真正的學(xué)理問題是組織型平臺C模式的法律關(guān)系定性及調(diào)整機制。事實上，很多研究所指向的正是該模式，但由于未對平臺用工予以分類，且未區(qū)分學(xué)理問題與執(zhí)行問題，使得執(zhí)行層面的隱蔽雇傭干擾了理論層面的法律關(guān)系定性。簡言之，問題指向與論證材料不統(tǒng)一，存在用執(zhí)行層面的材料解決學(xué)理問題的誤區(qū)。此外，筆者反對“去勞動關(guān)系化”的概念表述，該表述應(yīng)限定為以勞動關(guān)系為前提，無論是事實上的還是法律上的。若要表達平臺與勞務(wù)提供者之間的關(guān)系不同于勞動關(guān)系，應(yīng)使用“非勞動關(guān)系”。理論研究之關(guān)切應(yīng)是平臺用工因何而構(gòu)成“非勞動關(guān)系”，“非勞動關(guān)系”是什么關(guān)系，此關(guān)系中的弱者權(quán)益應(yīng)當如何加以保障等問題。
綜上，在學(xué)理問題與執(zhí)行問題的區(qū)分下，本研究專注學(xué)理問題，研究對象為組織型平臺用工C模式，為行文簡便，下文以平臺用工指代。
二控制與自主：平臺用工法律關(guān)系的學(xué)理之爭
平臺對勞務(wù)提供者施加了何種控制？該控制能否證明存在勞動關(guān)系之從屬性？這是爭論的源頭。與平臺控制相對應(yīng)的是勞務(wù)提供者的自主，二者構(gòu)成了矛盾的兩極。從現(xiàn)有文獻來看，一方強調(diào)控制，主張平臺控制是信息條件下的新型控制方式，以便證明成立勞動關(guān)系；另一方強調(diào)自主，主張勞務(wù)提供者具有不同于勞動關(guān)系中勞動者的自主性，以此主張不成立勞動關(guān)系。在此爭論中，至少我們可以確定平臺用工在“控制與自主”的基本特征上不同于常規(guī)勞動關(guān)系。那么，就應(yīng)檢討我們回答“平臺用工是什么”這一核心問題的思路，厘清我們是如何討論的。
（一）“控制”與“自主”的迷思
平臺用工的事實在研究中的界定是清楚的，被研究者所關(guān)注的兩個最具法律意義的要點是：一方面是平臺通過評分機制和數(shù)據(jù)收集對勞務(wù)提供者的服務(wù)過程進行控制。以網(wǎng)約車為例，“司機完成工作的方式與工作環(huán)境受到評分機制的管控……評分機制暗含監(jiān)督管理權(quán)與沖突的轉(zhuǎn)移”。另一方面是勞務(wù)提供者享有很大的工作自主權(quán)，能夠決定是否工作、在何時以及何地工作，這是常規(guī)勞動關(guān)系下不可能存在的。
1.關(guān)注“控制”的學(xué)者主張平臺與勞務(wù)提供者之間成立勞動關(guān)系。在德國學(xué)界，Kocher&Hensel主張平臺與勞務(wù)提供者之間存在勞動關(guān)系最主要的證據(jù)是平臺建立了針對勞務(wù)提供者的反饋、評價和排名體系。Krause提出顧客評價的標準是平臺設(shè)定的，平臺在與勞務(wù)提供者的合同中單方面決定了強制性的服務(wù)方式，例如車輛的類型和狀況、勞務(wù)提供者面對顧客的衣著和舉止。
我國學(xué)者對平臺控制的評價分為兩種：一種認為平臺對勞務(wù)提供者的控制比常規(guī)勞動關(guān)系更強。例如，常凱教授指出：“勞動者在平臺上的任何操作都在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)已設(shè)定的程序范圍之內(nèi)，可以說，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)無時無刻不在對平臺勞動者下達工作指令、進行工作指揮……互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中的勞動者受到相比傳統(tǒng)企業(yè)中的直接監(jiān)控更加嚴格的人格約束”。謝增毅研究員亦認為“相比傳統(tǒng)勞動關(guān)系，從某種意義上看，平臺企業(yè)對工人的控制不是減少了而是加強了”。
另一種認為平臺對勞務(wù)提供者的控制比常規(guī)勞動關(guān)系更弱，結(jié)果是勞務(wù)提供者的從屬性隨之減弱。為了描述這一狀態(tài)，現(xiàn)有文獻發(fā)展出了“非典型勞動關(guān)系”的概念。張素鳳副教授在對網(wǎng)約車的研究中提出，“專車軟件運營商和專車司機之間形成了一種從屬性弱化、用工關(guān)系性質(zhì)模糊的非典型勞動關(guān)系”。田思路教授主張，網(wǎng)絡(luò)平臺共享勞動等靈活就業(yè)形態(tài)弱化了從屬性，“比如從業(yè)者依據(jù)用戶企業(yè)或網(wǎng)絡(luò)平臺公司的指示提供服務(wù)，具有了部分從屬性的特征，處于雇傭與自營業(yè)的中間領(lǐng)域�！�
2.關(guān)注“自主”的學(xué)者主張平臺與勞務(wù)提供者之間不成立勞動關(guān)系。德國學(xué)者Lingemann&Otte認為，即使平臺用工存在幾項勞動關(guān)系的特征，但法院在多數(shù)案件中都否定了勞動關(guān)系，一個主要原因是勞務(wù)提供者有充分的自由來決定在何時以及何地提供服務(wù)。Schubert指出，勞務(wù)提供者并不是在平臺指令下進行常規(guī)性工作。Bourazeri主張，平臺的技術(shù)標準和質(zhì)量要求并不是雇主的指示權(quán)，而僅是給付勞務(wù)方式的描述。
我國持此觀點的學(xué)者主張平臺用工不符合勞動關(guān)系從屬性標準。其中于瑩教授指出：“由于勞動提供者可以自己掌握工作的時間和強度，其人格的從屬性很弱。在報酬上，勞動提供者一般是按次計酬，平臺并不控制工資，經(jīng)濟上的從屬性也相對弱化。另外，此時勞動提供者更是不從屬于企業(yè)的體系，也未納入企業(yè)組織之中，組織的從屬性也較難符合，不符合從屬性理論的要求�！卑嘈≥x副研究員認為，平臺用工作為“零工經(jīng)濟的任務(wù)化用工”，“勞務(wù)提供者受到平臺企業(yè)控制的特征并不明顯”，與常規(guī)勞動關(guān)系相比，平臺用工“削弱了用工關(guān)系的繼續(xù)性、模糊了用工關(guān)系的人身從屬性、弱化了用工關(guān)系的組織從屬性、降低了用工關(guān)系的經(jīng)濟從屬性”。婁宇副教授更是直接指出：“勞動者參與經(jīng)濟生活和獲取報酬的方式也發(fā)生了本質(zhì)的變化，他們不再是雇主組織中的雇員，而演變成為與平臺企業(yè)合作的自我雇傭者�！�
3.小結(jié)。現(xiàn)有討論未能形成共識的癥結(jié)在于，平臺對勞務(wù)提供者的控制相比于常規(guī)勞動關(guān)系中雇主對勞動者的控制是更強了還是更弱了？這一問題的答案決定著勞務(wù)提供者是否具有勞動關(guān)系下勞動者的從屬性。如果平臺控制更強了，那么以現(xiàn)有的從屬性理論應(yīng)該能夠清晰認定，平臺用工的問題也就是現(xiàn)有從屬性規(guī)則的執(zhí)行問題。如果平臺控制更弱了，導(dǎo)致“模糊雇傭”，那么是否應(yīng)修正現(xiàn)有的從屬性理論和標準，將平臺用工納入勞動法調(diào)整？抑或根據(jù)平臺用工的特點，另行構(gòu)建保障機制？可見，無論如何提問，從屬性都是繞不過去的“必經(jīng)之路”。
（二）“眾說紛紜”的從屬性標準
學(xué)界公認從屬性是勞動關(guān)系的本質(zhì)特征，是勞動者在雇主指揮監(jiān)督下給付勞務(wù)的法律抽象，但對于從屬性的構(gòu)成、各構(gòu)成要件的內(nèi)涵、從屬性的判斷則尚未形成共識。與平臺用工相關(guān)的分歧包括：第一種觀點認為應(yīng)堅持現(xiàn)有從屬性標準�！皞鹘y(tǒng)勞動關(guān)系概念和判定標準具有較強的彈性和適應(yīng)性，并非完全過時，仍可包容網(wǎng)絡(luò)平臺用工關(guān)系”，現(xiàn)有的問題是面對用工關(guān)系的新形式，“直接套用現(xiàn)有的法律規(guī)定會面臨適應(yīng)性問題”，相應(yīng)的對策是“應(yīng)該在堅持勞動關(guān)系的認定標準以及相應(yīng)勞動立法的基礎(chǔ)上，針對平臺以及平臺從業(yè)者的特點進行針對性的適當調(diào)整”�？梢姡撚^點建立在平臺用工之控制更強的基礎(chǔ)上，認為平臺用工符合現(xiàn)有從屬性標準。
第二種觀點認為應(yīng)通過修正從屬性理論以放寬勞動關(guān)系認定標準。例如王全興教授認為，“依據(jù)勞動關(guān)系是從屬性、繼續(xù)性之用工關(guān)系的原理，以部分組織從屬性、外部經(jīng)濟從屬性、繼續(xù)性等要素探索據(jù)以認定非典型勞動關(guān)系的指標系列……將從屬性達到一定程度且有繼續(xù)性的‘網(wǎng)約工’認定為非典型勞動關(guān)系”，并有選擇地適用勞動法保護手段。69田思路教授指出：“即使從業(yè)者沒有人的從屬性，但被認為存在經(jīng)濟的從屬性時，可以較為廣泛地對符合勞動契約目的的法律規(guī)定加以適用，并提供與該從屬性程度相對應(yīng)的一定的法律保護�！笨梢�，該觀點建立在平臺用工之控制程度更弱的基礎(chǔ)上，按照現(xiàn)有從屬性標準難以認定勞動關(guān)系，因此通過修正或放寬標準，實現(xiàn)適用勞動法之目的，并且借助“非典型勞動關(guān)系”的定位使得平臺用工的勞動法保護有別于常規(guī)勞動關(guān)系。
第三種觀點亦認為應(yīng)堅持現(xiàn)有從屬性標準認定勞動關(guān)系，既然平臺用工不符合現(xiàn)行標準，那么就不是勞動關(guān)系，應(yīng)創(chuàng)設(shè)一種新型法律關(guān)系。班小輝副研究員認為，可以將勞動法的調(diào)整對象從傳統(tǒng)的“勞動關(guān)系”變?yōu)椤肮ぷ麝P(guān)系”，“將在經(jīng)濟依賴地位下親自提供勞務(wù)的就業(yè)主體納入勞動法的保護范圍”。于瑩教授認為，“在勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系的中間建立第三種用工關(guān)系模式——零工關(guān)系”，不納入勞動法調(diào)整，但給予工資、工時和社保方面的保障。
綜上，從屬性分歧之根源仍在于對平臺控制的不同判斷，由此導(dǎo)致勞動關(guān)系定性的不同結(jié)論，以及是否適用勞動法和如何適用的不同觀點。筆者所理解的各方論證邏輯如圖1所示。
三勞動關(guān)系還是民事關(guān)系：現(xiàn)行法下平臺用工法律關(guān)系的認定
平臺用工的法律關(guān)系為何，是否符合從屬性標準？須首先在現(xiàn)行法下進行分析�，F(xiàn)行法須對平臺用工這一“矛盾體”作出解釋，涵蓋平臺在勞動過程中對勞務(wù)提供者的“控制”以及勞務(wù)提供者可以決定是否工作、何時以及何地工作的“自主”，以判斷法律關(guān)系，決定適用勞動法還是民法�，F(xiàn)行法的分析重點在于闡釋事實要點的法律效果，亦為學(xué)理分析做準備。
（一）現(xiàn)行法下的勞動關(guān)系認定
現(xiàn)行法對勞務(wù)給付行為的調(diào)整框架是“從屬性勞動—獨立性勞動”的二分法，即獨立性勞動由民法調(diào)整，從屬性勞動由勞動法調(diào)整。那么，現(xiàn)行法下對平臺用工的分析進路是先判斷是否符合勞動關(guān)系之從屬性標準，以便確定是否應(yīng)由勞動法調(diào)整。如果不符合從屬性標準，則在民事合同體系內(nèi)分析平臺用工的合同類型。
從屬性之所以會產(chǎn)生如此分歧，一個重要原因是學(xué)界對其理解不統(tǒng)一。在此，筆者首先申明自己對從屬性的理解：無論是在從屬性理論下主張“人格從屬性與經(jīng)濟從屬性”的二要件論還是“人格從屬性、經(jīng)濟從屬性與組織從屬性”的三要件論，一個法律標準要適用于個案必須有明確的指引，即什么證據(jù)足以證明從屬性。這個證據(jù)可以是單個關(guān)于控制的直接證據(jù)，也可以是多個關(guān)于控制的間接證據(jù)。從屬是一種事實評價，在勞務(wù)給付關(guān)系中，接受勞務(wù)的一方對提供勞務(wù)的一方有指示權(quán)的情況下，都可以說存在某種從屬。而作為勞動關(guān)系認定標準的從屬性是從屬程度的總結(jié)，是一種法律評價。因此，我們可以說從屬程度強，抑或控制程度強，但對于從屬性只能說有或無，這是性質(zhì)判斷，而不是程度判斷。當給付勞務(wù)一方對接受勞務(wù)一方的從屬程度足夠強，我們可以得出存在從屬性的結(jié)論。而如何證明從屬程度足夠強呢？這需要從屬性的構(gòu)成要件來回答。
在從屬性的構(gòu)成要件中，筆者始終認為人格從屬性是主要要件，把握雇傭勞動的本質(zhì)；經(jīng)濟從屬性是次要要件，描述勞動過程；組織從屬性是對人格從屬性和經(jīng)濟從屬性缺乏領(lǐng)悟所致，沒有必要單列。無論將從屬性分解為幾個要件，核心都是人格從屬性。筆者對“人格從屬性”的理解深受日本法學(xué)家我妻榮先生影響。按照我妻榮先生的觀點，使用人（雇主）的指揮命令權(quán)能只是便利其自身的利益，而不當?shù)鼐惺藙趧?wù)人（勞動者）的人格……從而使勞雇雙方“形成了一定程度上的人格性結(jié)合關(guān)系”，使此勞務(wù)共同體帶有大量的人格法色彩。而在其他勞務(wù)供給契約中，例如委任，勞務(wù)與人格之間的不可分離也不會構(gòu)成對債務(wù)人人格的不當拘束。據(jù)此，從屬性的本質(zhì)是勞雇雙方在勞務(wù)給付過程中形成了人格性結(jié)合關(guān)系，或者說帶有人格法色彩的勞務(wù)共同體。
回到平臺用工的具體場景，考察平臺對勞務(wù)提供者的控制是否更強了，以及勞務(wù)提供者是否符合從屬性標準，要看二者是否形成了更緊密的人格性結(jié)合關(guān)系。筆者提出四點意見：
1.平臺在勞動過程中對數(shù)據(jù)信息的收集和記錄不等同于控制。勞動關(guān)系語境下的控制應(yīng)包含明確的指揮監(jiān)督，其與隱含在該指揮監(jiān)督后的懲戒構(gòu)成了人格性結(jié)合的基礎(chǔ)。但平臺并非在勞動過程中針對勞務(wù)提供者發(fā)出具體而明確的指令，其所收集和記錄的信息本質(zhì)上是事后評價勞務(wù)質(zhì)量的證據(jù)。并且，這種勞動過程的監(jiān)督也包含平臺履行政府強制安全保障義務(wù)的內(nèi)容。應(yīng)當注意的是，我們在討論控制時設(shè)想的場景大多為網(wǎng)約車或代駕，存在司機與乘客直接接觸的服務(wù)過程，而在大量其他平臺用工場景中，例如外賣送餐和同城快遞，平臺很少主動監(jiān)管勞動過程，而是重視勞務(wù)結(jié)果（一般是準時和完好）。因此，筆者認為平臺對勞動的控制并非更強，而是更弱了。
2.顧客評價體系不足以證明存在勞動關(guān)系。德國學(xué)者Waas認為顧客對服務(wù)的事后評價不能被視為判定從屬性的重要依據(jù)。評價體系對勞務(wù)提供者的影響主要是未來與平臺訂立合同的機會，不能導(dǎo)致人格從屬性，至多是經(jīng)濟從屬性。而顧客評價體系的懲罰效果也僅是合同罰則，在勞動關(guān)系以外的合同中亦十分常見，難以證明勞動關(guān)系的存在。筆者亦認為，顧客的評價體系在于幫助平臺進行服務(wù)質(zhì)量控制，可以說平臺將對勞務(wù)結(jié)果的管理轉(zhuǎn)移給了顧客，而對勞務(wù)結(jié)果的管理并不等同于雇主。雇主的權(quán)力包括對勞動全過程的管理，或者說雇主通過對勞動過程的管理實現(xiàn)對勞務(wù)結(jié)果的控制。顧客評價體系中的懲戒實質(zhì)是勞務(wù)提供者未充分履行平臺用工合同約定的違約責任，而不是雇主的懲戒。后者是勞動者違反雇主廣泛指示權(quán)的后果，屬于雇主管理行為。據(jù)此，平臺用工之顧客評價體系不能證明人格從屬性，而其對經(jīng)濟從屬性的影響不足以證明存在勞動關(guān)系。正如德國慕尼黑地方法院在2019年一份平臺用工爭議判決中指出的，以平臺用工為主要收入來源的勞務(wù)提供者認為其迫于壓力而持續(xù)與平臺締約，該事實不意味著勞務(wù)提供者有權(quán)適用針對雇員的保護規(guī)定。
3.勞務(wù)提供者的自主性是否定勞動關(guān)系的重要證據(jù)。美國著名勞動關(guān)系學(xué)者哈瑞斯認為，“獨立從業(yè)者可以自行決定何時以及是否向顧客提供服務(wù)”是“平臺—獨立從業(yè)者關(guān)系中最重要的創(chuàng)新”，由此導(dǎo)致的結(jié)果是“平臺與獨立工作者都會對工作有所控制”，“但關(guān)鍵決策權(quán)仍由獨立從業(yè)者控制。也許最重要的是，沒有雇員可以像獨立從業(yè)者一樣選擇何時、是否、如何以及在何地工作。”前文所述的學(xué)理爭論中，主張平臺用工控制更強的觀點未能充分說明勞務(wù)提供者的自主性問題。假定平臺對勞動過程的控制增強了，但勞務(wù)提供者可以自主決定是否工作以及工作的時間和地點，那么能否說平臺用工在整體上對勞務(wù)提供者的控制更強了？對于這一問題，主張平臺用工控制更弱的觀點將勞務(wù)提供者的自主性歸結(jié)為用工靈活性，從而調(diào)和了這一矛盾。否定勞動關(guān)系的觀點則將勞務(wù)提供者的自主性拓展至勞動過程，并且在一定程度上弱化了平臺的控制。筆者認為，我們應(yīng)當對勞務(wù)提供者的自主性予以充分的考量。平臺用工通過賦予勞務(wù)提供者自主性，打破了工業(yè)時代建立起的立體化勞動組織模式，形成了基于網(wǎng)絡(luò)平臺的平面化勞動組織模式，平臺經(jīng)濟的靈活、效率與勞務(wù)提供者的自主性是互為一體的。勞務(wù)提供者的自主性在科層制的立體勞動組織中是不可能存在的，這正是哈瑞斯所說的“沒有雇員可以像獨立從業(yè)者一樣”，也是平臺用工的創(chuàng)新所在。憑借此自主性，勞務(wù)提供者幾乎不可能與平臺形成人格性結(jié)合。
4.多指標的綜合判斷須以人格從屬性為依歸。平臺用工存在多個相互沖突的指標，包括平臺對信息的獨占、平臺的價格決定、勞務(wù)提供者佩戴平臺標識及穿著平臺服裝等行為外觀因素等。筆者認為，平臺在信息、技術(shù)以及定價上的強勢地位能證明的是勞務(wù)提供者在此關(guān)系中的弱者性，但不能證明勞務(wù)提供者的從屬性，平臺外觀因素也是如此。無論如何列舉用工的指標，個案中對全部指標的綜合判斷都要歸結(jié)到是否形成了人格從屬性。需要特別指出的是，大陸法系的從屬性理論與英美法系的控制理論雖然都是對勞動關(guān)系本質(zhì)的法律抽象，但在個案中的推理方法有所不同。從屬性理論以歸納為重點，將現(xiàn)實中形態(tài)各異的用工特征代入從屬性“公式”以得出結(jié)論；而控制理論則強調(diào)演繹，追求充分列舉勞動關(guān)系典型用工特征，作為法官裁判指引。那么，在我國大陸法系的體制下，將判斷從屬性的各種用工特征予以列舉或者指標化，有助于法律關(guān)系的定性。但是不應(yīng)將大陸法系與英美法系兩套裁判推理思維混淆，個案中的全部指標均服務(wù)于從屬性“公式”，最終仍要采用歸納的方法，判斷從屬的程度是否構(gòu)成人格性結(jié)合。各項從屬性指標并非具有相同的法律意義，只有能夠直接證明人格從屬性的指標才是證明力最強的，包括過程控制、指示頻率、拘束程度，而生產(chǎn)條件、勞動對價、經(jīng)營風險作為證明經(jīng)濟從屬性的指標，是輔助性的，證明力相對較弱。
綜上，筆者認為在現(xiàn)行法下，平臺對勞務(wù)提供者的控制程度弱，未形成人格性結(jié)合，無人格從屬性，不符合從屬性標準，不成立勞動關(guān)系。
（二）現(xiàn)行法下的民事合同類型
勞動法所討論的平臺用工是以勞務(wù)為標的，本質(zhì)是“勞務(wù)之債”，“以勞務(wù)履行為內(nèi)容，自不外雇傭、承攬、委任，乃至于其他無名契約形式”。雖然平臺對勞務(wù)提供者的控制較弱，未達到人格從屬性的程度，但顯著區(qū)別于承攬、委任等要求當事人平等的民事典型合同。有必要單獨辨析的是平臺用工與雇傭關(guān)系，以及若是不構(gòu)成雇傭關(guān)系，應(yīng)屬于什么合同類型。
1.平臺用工不構(gòu)成雇傭關(guān)系。有學(xué)者在網(wǎng)約車的研究中主張即使平臺與司機之間不能成立穩(wěn)定的勞動關(guān)系，但至少可以成立雇傭關(guān)系。司法裁判中也有判決將平臺與勞務(wù)提供者之間的關(guān)系認定為雇傭關(guān)系，這又涉及勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系在理論上的復(fù)雜認識。謝增毅研究員認為，“雇傭合同的規(guī)則主要立足于勞務(wù)的提供和報酬的支付，當事人的財產(chǎn)利益，是其關(guān)注的焦點”，而“作為主要規(guī)范財產(chǎn)關(guān)系的合同法規(guī)則本身是難以照顧到標的（勞務(wù)）之外的提供者的身份屬性及其人格要求的”。在這個意義上，勞動合同區(qū)別于一般雇傭合同之處在于勞動者從事的是“從屬性”或“依附性”勞動。這一論斷凸顯了作為勞動關(guān)系本質(zhì)的人格從屬性，也表明勞務(wù)給付行為從雇傭關(guān)系到勞動關(guān)系的規(guī)則演變。鄭尚元教授提出“某種程度上，現(xiàn)代勞工關(guān)系可以稱為產(chǎn)業(yè)雇傭關(guān)系”，“勞動關(guān)系的調(diào)整不僅涉及個別雇傭契約之法理構(gòu)造，更為重要的是，從整體上追求勞資關(guān)系的協(xié)調(diào)”。據(jù)此，雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系在內(nèi)容上都是勞務(wù)給付行為，區(qū)別在于當事人在該行為過程中的結(jié)合程度。那么，具體到平臺用工，筆者認為平臺通過顧客評價系統(tǒng)等方式對勞務(wù)提供者施加的控制主要針對勞務(wù)結(jié)果，而非針對勞務(wù)給付行為，那么平臺用工與雇傭關(guān)系的根本區(qū)別不在于當事人的結(jié)合程度，而在于前者的標的為勞務(wù)給付結(jié)果，而后者的標的為勞務(wù)給付行為。
2.平臺用工的合同定性屬于非典型合同中的混合合同。筆者認為，應(yīng)充分認識平臺用工的創(chuàng)新性以及現(xiàn)行法對其解釋的方式。平臺用工的創(chuàng)新性在于其混合了多種用工特征，不符合現(xiàn)有的典型合同，不管以勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系來解釋，都會陷入“單一契約說”的局限。以往人們認識中的非典型合同都是針對零散、個別的交易方式，常見、普遍的交易方式均是在較長時間內(nèi)形成的，使得民法有充分時間將其提煉為典型合同。但網(wǎng)絡(luò)對社會生活的改造速度超越了以往任何時代，平臺用工正是在短時間內(nèi)形成了大規(guī)模的社會交易方式，是以非典型合同的形式實現(xiàn)了典型合同的社會效果。在非典型合同視角下，平臺用工中既包含承攬合同對勞務(wù)結(jié)果的要求，又涉及勞務(wù)提供者在經(jīng)濟上的從屬性，屬于承攬合同與勞動合同特征混合構(gòu)成的“類型融合契約”，“原則上應(yīng)當適用此兩種類型的規(guī)定”。
四從類雇員到承攬合同社會化：平臺用工學(xué)理認識的兩個層次
現(xiàn)行法對平臺用工調(diào)整的不足是當前討論的重點，而如何對現(xiàn)行法進行修正和完善？未來制度應(yīng)向哪個方向發(fā)展？這些問題的回答應(yīng)建立在對平臺用工的學(xué)理認識基礎(chǔ)上。
（一）平臺用工的學(xué)理畫像：類雇員
平臺用工在現(xiàn)行法下已定性為非典型合同，這并不妨礙對其進行學(xué)理構(gòu)造。在理論層面上的闡釋應(yīng)形成一個研究原型的基本想象，稱之為“學(xué)理畫像”。筆者認為平臺用工之勞務(wù)提供者在學(xué)理上應(yīng)是“類雇員”，這一概念如同從屬性一樣源自德國，或者說是從屬性在學(xué)理上的副產(chǎn)品。德國在勞動立法的早期就意識到工人并非是唯一有保護需求的人。23在1869年就有人提出擴大勞動法保障群體的范圍，將那些不在工廠生產(chǎn)組織中勞動，卻有一定保護需求的人視為在工廠工作的人。1923年，梅爾斯巴赫提出，對與勞動者同樣有保護需求的人，應(yīng)當制定專門規(guī)定（特別調(diào)整、單獨調(diào)整），或者將這類人視為類雇員，通過類比的方法適用勞動法。德國《勞動法院法》于1926年首次在法律上界定了類雇員，即不存在于一種勞動關(guān)系之中、代表他人并為他人工作負責的人。此后在1934年，經(jīng)濟從屬性作為類雇員的基本特征被納入規(guī)范中。類雇員的主要形態(tài)是家內(nèi)工作者，其工作本質(zhì)上是一種“經(jīng)營性勞動”，家內(nèi)工作者與相對方之間的合同關(guān)系“很少是純粹的雇傭合同，而原則上是買賣合同、承攬合同的因素與雇傭合同的結(jié)合。在法律上，家庭勞動者（家內(nèi)工作者）的地位介于自由企業(yè)主和勞動者之間”。德國《集體協(xié)議法》(TVG)、《聯(lián)邦休假法》(BUrlG)、《員工保護法》(Besch?ftigtenschutzG)、《勞動保護法》(Arb-SchG)等諸多立法均有針對類雇員的規(guī)定，將勞動法中關(guān)于工資、工時、職業(yè)安全等方面的部分制度予以組合，形成了適用于類雇員的規(guī)范體系。由此，德國形成了“自營業(yè)者—類雇員—勞動者”的“勞動三分法”調(diào)整框架，法律保障強度隨勞動過程受拘束程度而遞增。
范圍教授在分析平臺用工權(quán)益保障困境時提出“舊瓶新酒”還是“新瓶舊酒”的說法。筆者借用這一形象說法，在德國這種有類雇員規(guī)范體系的國家，用類雇員規(guī)范調(diào)整平臺用工，如Waas等學(xué)者所主張的那樣，是“舊瓶新酒”。而在我國這種“從屬性勞動—獨立性勞動”或者說“勞動者—民事主體”的“勞動二分法”框架下，平臺用工的法律調(diào)整是“新瓶新酒”，應(yīng)根據(jù)類雇員之學(xué)理，在勞動法中選取適當制度，針對勞務(wù)提供者自身的保障需求，構(gòu)建規(guī)范體系，推動現(xiàn)有的“勞動二分法”向“勞動三分法”轉(zhuǎn)型。
（二）關(guān)于平臺用工本質(zhì)的一種假說：承攬合同的社會化
如果類雇員的學(xué)理闡釋還不能滿足我們對平臺用工的認識，那么繼續(xù)追問能得到怎樣的答案？筆者的思路是將平臺用工包含的勞務(wù)給付抽象為最基本的概念，在此基礎(chǔ)上進行“假設(shè)—求證”。在此，筆者提出一個關(guān)于平臺用工本質(zhì)的假說，即平臺用工是承攬合同的社會化。
這一假說可以借助雇傭合同到勞動合同的演變來理解。勞動合同的邏輯起點是雇傭合同，如果說雇傭合同的當事人以平等地位實現(xiàn)勞務(wù)交易，接受勞務(wù)的一方未與給付勞務(wù)的一方形成人格性結(jié)合，那么可以說該勞動過程仍是“自由勞動”。隨著工業(yè)化興起，“自由勞動同實現(xiàn)自由勞動的客觀條件相分離”，形成了“一無所有且只能靠出售自身勞動力來維持生存的勞動大軍”。自由勞動不復(fù)存在，雇傭合同為勞動合同所替代�！安痪邚膶傩缘囊话愎蛡蜿P(guān)系的比例低、數(shù)量少。因此，大部分勞務(wù)提供者都作為雇員或‘勞動者’受到勞動法的調(diào)整和保護�！眲趧雍贤捌渲贫鹊男纬墒枪蛡蚝贤鐣慕Y(jié)果。鄭尚元教授認為，“雇傭契約實際上已經(jīng)社會化了，契約的履行不單純是雇傭關(guān)系主體之間的私人事件，而是滲入了社會要素”。從雇傭合同到勞動合同，社會化未改變勞務(wù)給付行為這一合同標的，但改變了勞務(wù)給付行為過程中人的結(jié)合方式，從獨立性到從屬性，勞動立法獲得了脫離民法的基礎(chǔ)。
筆者認為，從勞動法出發(fā)解釋平臺用工難以順暢的根本原因在于，平臺用工的邏輯起點是承攬合同，是承攬合同社會化的結(jié)果。由于承攬與雇傭在實踐中本就存在區(qū)分難題，且承攬在合同法上又主要針對有形物，進而在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)推動下發(fā)生了社會化，導(dǎo)致平臺用工中包含的法律關(guān)系更易與勞動關(guān)系相混淆。就根本特征而言，承攬要求承攬人獨立完成勞務(wù)，交付特定結(jié)果。定作人不干預(yù)承攬人的勞動過程，而承攬人主要服務(wù)于一個定作人的情形亦通常不在我們想象之內(nèi)。但是，工業(yè)化將雇傭合同予以社會化的同時，也將承攬合同予以社會化。例如德國工業(yè)化形成的社會分工中，存在大量為工廠提供配套加工或服務(wù)的人，早在十九世紀就已經(jīng)出現(xiàn)“圓珠筆的生產(chǎn)廠家生產(chǎn)出零件以后把組裝的工作交給好幾個家庭來完成”的現(xiàn)象。在此生產(chǎn)結(jié)構(gòu)下，為工廠提供配套加工或服務(wù)的人以不自覺的方式融入了社會生產(chǎn)分工體系，其作為承攬人雖然仍以交付特定成果作為獲得報酬的對價，但由于其維持生計的主要報酬來自有某個特定合同的相對方，就使得這一長期存續(xù)的承攬合同成為其生存權(quán)保障，進而與國家對個人的生存權(quán)保障義務(wù)相關(guān)聯(lián)。同時，這一類型承攬合同作為社會生產(chǎn)分工體系的組成部分，并非是個案的孤立存在，而是塑造了一個依靠承攬合同謀生的群體。雖然此群體的規(guī)模沒有勞動者群體龐大，但也是不可忽視的、有社會保護需求的重要群體，既是生產(chǎn)社會化的勞動單元，也是社會共同體的組成部分。據(jù)此，承攬人與工廠之間的承攬合同已經(jīng)社會化了，該合同的履行不單純是承攬關(guān)系主體之間的私人事件，而是滲入了社會要素。這正是類雇員的起源�；诖松鐣^程，承攬合同中承攬人的獨立性逐步喪失，在承攬合同上附加經(jīng)濟從屬性之后，承攬人也就變成了類雇員。
平臺用工作為類雇員工作模式在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的新形式，本質(zhì)上是將零散、個別發(fā)生的、以勞務(wù)為內(nèi)容的承攬，通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)快速升級為社會化的服務(wù)形態(tài)。常見之外賣送餐、同城快遞的承攬?zhí)卣黪r明，即便是網(wǎng)約車、代駕，作為運送合同在性質(zhì)上也屬于承攬合同�；谶@一視角，平臺用工是承攬人（勞務(wù)提供者）面向定作人（平臺）以外的第三人完成特定勞務(wù)結(jié)果，而該勞務(wù)結(jié)果是定作人與第三人約定的，因此承攬合同亦約定了承攬人面向第三人完成勞務(wù)結(jié)果的方式和標準，這就是行為外觀因素。而顧客評價系統(tǒng)實質(zhì)是將定作人（平臺）對承攬人（勞務(wù)提供者）完成勞務(wù)結(jié)果的評價權(quán)部分轉(zhuǎn)移給了第三人（顧客），但最終作為評價的仍是定作人（平臺）作出的，即定作人（平臺）根據(jù)第三人（顧客）的評價對承攬人（勞務(wù)提供者）作出獎懲決定。由于該承攬關(guān)系在一段時間內(nèi)連續(xù)發(fā)生，因此承攬人的勞務(wù)完成情況以及第三人評價對其承攬對價和締約機會造成影響，這種影響已經(jīng)客觀化為“平臺積分”。筆者認為可以將其納入“經(jīng)濟從屬性”來理解。勞務(wù)提供者因“平臺積分”與平臺之間的經(jīng)濟性結(jié)合更緊密，其遵從平臺定價機制和服務(wù)標準要求的意愿也更強烈，勞務(wù)提供者作為承攬人的獨立性漸趨弱化，獲得社會保護的需求則不斷強化。可見，勞務(wù)提供者已成為互聯(lián)網(wǎng)時代社會分工體系的組成部分，既有明確的社會保護需求，又因網(wǎng)絡(luò)匹配的高效性，使其與大量不特定第三人（顧客）發(fā)生聯(lián)系，承攬合同的社會化程度隨著網(wǎng)絡(luò)時代的效率而不斷加深。
綜上，筆者認為，理解平臺用工的內(nèi)核是承攬合同，脈絡(luò)是承攬合同社會化，由此導(dǎo)致承攬人的經(jīng)濟從屬性增強，使之成為需要社會保護的一類群體，介于勞動者與民事主體之間。
五從“勞動二分法”到“勞動三分法” 平臺用工中弱者權(quán)益的保障
我國現(xiàn)行調(diào)整勞動的法律框架是“勞動法—民法”的“勞動二分法”，從主體上說是“勞動者—民事主體”，從勞動類型上說是“從屬性勞動—獨立性勞動”，在這二者之間不存在過渡類型。既然平臺用工在現(xiàn)行“勞動二分法”下不能得到有效調(diào)整，那么是在“二分法”下擴大勞動法的調(diào)整范圍，還是在“二分法”外建立新的機制以形成“三分法”，這兩種方案的取舍對未來的制度走向有重要影響。
（一）檢討“勞動二分法”是平臺用工制度構(gòu)建的起點
在平臺用工進入勞動法學(xué)術(shù)視野那一刻起，“平臺用工對勞動法構(gòu)成了挑戰(zhàn)”就似乎成為研究必要性的注腳。那么，我們在平臺類型化的基礎(chǔ)上，基于平臺用工的學(xué)理分析來反思這一問題，應(yīng)當問平臺用工是否對勞動法構(gòu)成了挑戰(zhàn)？若對勞動法構(gòu)成了挑戰(zhàn)，那么挑戰(zhàn)了什么？若不是對勞動法的挑戰(zhàn)，那么又挑戰(zhàn)了什么？若平臺用工是對勞動法的挑戰(zhàn)，則應(yīng)通過修正勞動法以解決現(xiàn)有問題；若平臺用工不是對勞動法的挑戰(zhàn)，則應(yīng)跳出勞動法來尋求解決問題的方案。
1.平臺用工挑戰(zhàn)了勞動法嗎
這一問題的形成有一個潛在的前提，就是先入為主地假定平臺用工應(yīng)由勞動法調(diào)整，但實踐中因平臺用工未遵從勞動法的調(diào)整，以至于大量勞務(wù)提供者的權(quán)益未能得到充分保障，因此平臺用工構(gòu)成了對勞動法的挑戰(zhàn)。筆者認為，這一前提應(yīng)當予以檢討，理由有三個方面：第一，“平臺用工應(yīng)屬于勞動法調(diào)整”是需要論證的。前文對平臺用工進行了分類，提出組織型平臺A和B模式有明確的勞動關(guān)系，屬于勞動法調(diào)整范圍，而C模式即此處所說的平臺用工，是否適用勞動法存在爭議。經(jīng)過對平臺用工的從屬性考察及學(xué)理畫像，筆者認為平臺用工不成立勞動關(guān)系，不適用勞動法。那么，既然平臺用工不應(yīng)由勞動法調(diào)整，當然不存在對勞動法挑戰(zhàn)一說。第二，“實踐中因平臺用工未遵從勞動法的調(diào)整”這一點也要區(qū)分對象。如果組織型平臺A和B模式存在此問題可能構(gòu)成“隱蔽雇傭”，勞動法均有相應(yīng)規(guī)定，屬于執(zhí)行問題，而C模式經(jīng)過論證，不適用勞動法，也就無勞動法落實問題。第三，“勞務(wù)提供者的權(quán)益未能得到充分保障”這一點應(yīng)當從兩方面來看。如果發(fā)生在組織型平臺A和B模式下，仍是勞動法執(zhí)行不到位的問題。如果發(fā)生在C模式下，因不在勞動法調(diào)整范圍內(nèi)，而適用民法又無法給予充分保障，那么應(yīng)是現(xiàn)行法律框架存在缺陷的問題。
2.平臺用工挑戰(zhàn)的是“勞動二分法”的法律結(jié)構(gòu)
在“勞動二分法”框架下，全社會各類勞務(wù)給付行為要么適用勞動法，要么適用民法，而二者保障水平相差甚大。勞動法提供全方位保障，有勞動關(guān)系則全部適用，無勞動關(guān)系則全部不適用。學(xué)界將此概括為“全有全無”的保障機制。然而，在勞動法與民法之間缺乏一個保障強度遞減的法律層次，使得平臺用工中因欠缺從屬性而溢出勞動法的勞務(wù)提供者無法獲得相應(yīng)的保障，直接歸入民法調(diào)整�？梢�，“勞動二分法”在結(jié)構(gòu)上是兩極化的，兩極之間缺乏過渡性保障機制，未建立起多層次的保障體系。平臺用工在“勞動二分法”下無法實現(xiàn)有效的調(diào)整，導(dǎo)致勞務(wù)提供者的權(quán)益未能獲得充分保障，此為平臺用工對“勞動二分法”的挑戰(zhàn)。
對于“放寬從屬性標準，擴大勞動法適用范圍”的觀點，筆者認為，這一觀點并非證明“平臺用工是對勞動法的挑戰(zhàn)”，而是針對“勞動二分法”的改革方案。如果用邏輯關(guān)系來表示，將“平臺用工是對勞動法的挑戰(zhàn)”表示為X，“放寬從屬性標準，擴大勞動法適用范圍”表示為Y，那么二者之間，X是Y的前提，Y是X的結(jié)果，能從X推導(dǎo)出Y，而不能從Y推導(dǎo)出X。Y也可以是其他原因的結(jié)果，例如“勞動二分法”。從法律效果來看，“放寬從屬性標準，擴大勞動法適用范圍”是通過改造勞動法這“一極”來填補“二分法”下“兩極”之間的制度空白，即延續(xù)“二分法”的結(jié)構(gòu)，用擴大勞動法來填補這一空白，在勞動世界中形成“大勞動法、小民法”的格局。在此方案中，“大勞動法”是由現(xiàn)有從屬性標準確定的“典型勞動關(guān)系”和放寬后從屬性標準確定的“非典型勞動關(guān)系”構(gòu)成的。
（二）修正現(xiàn)行“勞動二分法”的兩種方案
對于如何填補現(xiàn)行“勞動二分法”下的制度空白，現(xiàn)有討論可歸結(jié)為兩種方案：一種是“三分法”下的“類雇員”，另一種是“二分法”下的“大勞動法”。
1.“勞動三分法”下的“類雇員”方案更為可取
第一，“二分法”下空白地帶的形成主要是社會分工中存在大量未形成人格性結(jié)合的勞務(wù)給付形態(tài)。平臺用工就是“無人格從屬性、有經(jīng)濟從屬性”，本質(zhì)是承攬社會化，而非雇傭社會化。因此，不應(yīng)執(zhí)著于將其納入勞動法調(diào)整，應(yīng)就其特征構(gòu)建獨立的規(guī)范體系，創(chuàng)造勞務(wù)給付形態(tài)多元化的制度空間，適應(yīng)勞動靈活化的發(fā)展趨勢。
第二，勞動法是保障勞動權(quán)益的工具箱，從中選取適當?shù)闹贫瓤梢詷?gòu)建“類雇員”規(guī)范體系。例如工資保障、工時保障、職業(yè)安全等，僅需滿足類雇員的經(jīng)濟從屬性即可，不以勞動關(guān)系為前提，也不屬于勞動法調(diào)整范圍。由此形成的“三分法”體系下各部分關(guān)系清晰，便于區(qū)分。
2.“勞動二分法”下的“大勞動法”方案不可取
“大勞動法”為了填補“二分法”的制度空白必須放寬從屬性標準，那么放寬到什么程度合適？用“非典型勞動關(guān)系”的概念來說，“非典型”可以到什么程度？從前文所述觀點來看，非典型勞動關(guān)系不要求人格從屬性，而以經(jīng)濟從屬性、用工繼續(xù)性為依據(jù)。據(jù)此，“大勞動法”涵蓋“非典型勞動關(guān)系”，以“部分保護”來擴大勞動法調(diào)整范圍，即對“非典型勞動關(guān)系”適用一部分勞動法制度，改變勞動法適用“全有全無”的狀況。對此，筆者有三點疑問：
第一，欠缺人格從屬性的勞務(wù)給付行為是否可以稱為“非典型勞動關(guān)系”？如果可以，現(xiàn)有以人格從屬性為核心的勞動關(guān)系就應(yīng)稱為“典型勞動關(guān)系”，那么作為二者上位概念的“勞動關(guān)系”應(yīng)如何界定？若該上位概念“勞動關(guān)系”須體現(xiàn)“典型勞動關(guān)系”與“非典型勞動關(guān)系”的共性，該共性只能是“經(jīng)濟從屬性”，則“勞動關(guān)系”的基本特征應(yīng)是“經(jīng)濟從屬性”，那么僅具備“經(jīng)濟從屬性”的“勞動關(guān)系”才應(yīng)是“典型”，而在“經(jīng)濟從屬性”之外增加了“人格從屬性”的“勞動關(guān)系”是“非典型”。
第二，“部分保護”的前提應(yīng)是“勞動關(guān)系獲得勞動法全部保護，但因非典型勞動關(guān)系的特殊性而給予部分保護”，那么由誰、經(jīng)什么程序確定非典型勞動關(guān)系下的勞動者獲得什么樣的部分保護？有文獻以“好廚師案”和“閃送案”說明“部分保護”已有的司法探索。筆者認為，現(xiàn)行法下法院無權(quán)進行“部分保護”的探索，如果認定勞動關(guān)系，勞動者就有權(quán)主張全方位的勞動保護，法院不能決定給予什么和不給予什么，法院能掌握的是根據(jù)當事人的訴訟請求和證據(jù)進行判斷。如果當事人僅主張部分勞動權(quán)益，那么法院判決不涉及其他勞動權(quán)益，如“閃送案”；或者當事人提出訴訟請求，但證據(jù)不足以支持，法院則不予支持，如“好廚師案”。
第三，若是“大勞動法”方案下的“部分保護”是以立法的形式作出，實質(zhì)上仍是針對“無人格從屬性、有經(jīng)濟從屬性”的群體進行了單獨立法，只是不用“類雇員”的表述，而是采用“非典型勞動關(guān)系”的表述，在“二分法”形式下發(fā)展為“三分法”的結(jié)構(gòu)，這種進路是否妥當？“大勞動法”應(yīng)分為基于“典型勞動關(guān)系”的現(xiàn)行勞動法和基于“非典型勞動關(guān)系”的擴大勞動法。已有文獻將現(xiàn)行勞動法稱為“傳統(tǒng)勞動法”，那么擴大的勞動法按照“傳統(tǒng)”的反義詞，似乎可以對應(yīng)地稱為“現(xiàn)代勞動法或前衛(wèi)勞動法”，或許更適當?shù)谋硎鍪歉鶕?jù)調(diào)整對象將二者稱為“典型勞動法與非典型勞動法”。這一結(jié)構(gòu)的實質(zhì)是將“勞動二分法”下的制度空白轉(zhuǎn)移到了“大勞動法”內(nèi)部，形成了現(xiàn)行勞動法之“典型勞動法”與填補空白之“非典型勞動法”的新“二分法”，且二者的調(diào)整對象在從屬性上有根本性差異，即便名稱上仍是勞動法，但與當前勞動法的內(nèi)涵已經(jīng)不同�！按髣趧臃ā眱�(nèi)部也會沖突不斷，典型勞動法與非典型勞動法的邊界難以劃清，實務(wù)操作將更為復(fù)雜，須先認定勞動關(guān)系，再認定是典型勞動關(guān)系還是非典型勞動關(guān)系，進而決定適用哪些制度。雖然勞動法在形式上擴大了調(diào)整范圍，但對于解決現(xiàn)實問題是弊大于利。
肖竹教授就調(diào)整平臺用工的法律對策指出，二分法的區(qū)分在我國尚未有成熟的立法、理論與實踐，若加入第三種分類，恐怕會讓本已混沌不清、迷霧重重的局面更加讓人無所適從。筆者同意二分法在我國尚未成熟的觀點，正因為如此，對于難以適用現(xiàn)行法的平臺用工才應(yīng)在二分法之外構(gòu)建規(guī)范體系，推動建立“勞動三分法”，使勞動法在現(xiàn)有軌道上繼續(xù)發(fā)展完善，也能豐富法律對勞動的表達，并給予平臺用工等靈活就業(yè)形式適當?shù)谋Ｕ稀?/p>
（三）平臺用工弱者權(quán)益保障的法律新思維
對于平臺用工中的勞務(wù)提供者，不認定勞動關(guān)系并非否認其是弱者。需要區(qū)分的概念是社會保護必要性與從屬性。社會保護必要性包括但不限于從屬性。一方面，有從屬性就有社會保護必要性，“根據(jù)從屬性標準認定勞動關(guān)系的勞動者，當然具有社會保護必要性”；另一方面，有社會保護必要性不一定有從屬性，“勞動法上的特別社會保護是勞動關(guān)系的結(jié)果，而不是勞動關(guān)系的前提”，類雇員也有社會保護必要性。因此，筆者認為，社會保護必要性是與弱者相聯(lián)系的概念，在某一關(guān)系中處于弱者地位的當事人有社會保護必要性。典型形態(tài)是勞動關(guān)系中的勞動者，因其是社會分工的基本角色，將其社會保護必要性特別抽象為“從屬性”。但全社會各類勞務(wù)給付關(guān)系中處于弱者地位的當事人并不止勞動者，除勞動者以外的弱者群體仍有社會保護必要性。平臺用工中的勞務(wù)提供者就屬于此類人群，身份是類雇員，其弱者性是勞動過程中“控制”與“自主”沖突融合的結(jié)果，不同于勞動者的從屬性，因此社會保護必要性也不同，應(yīng)據(jù)此構(gòu)建保障力度適當?shù)囊?guī)范體系。
如何保護平臺用工中的弱者，各國都在探索之中。意大利學(xué)者斯莫爾托認為，“弱勢群體與掌握著專業(yè)知識的交易對手相比缺乏平等協(xié)商的能力”，那么當勞動法等“相關(guān)部門法無法提供救濟時，監(jiān)管干預(yù)則是必要的”。日本學(xué)者土田和博提出，平臺用工中的勞務(wù)提供者“往往不被認為是勞動基準法意義上的勞動者”，那么“當自由職業(yè)者無法被認定為任一意義上的勞動者時，反壟斷法應(yīng)當適用于作為經(jīng)營者的自由職業(yè)者與其交易對象間的關(guān)系”。上述市場交易法層面的探索當然有意義，筆者亦認為，平臺用工之勞務(wù)提供者屬于《電子商務(wù)法》所規(guī)定的“平臺內(nèi)經(jīng)營者”，但畢竟勞務(wù)交易因其人身屬性不同于以物為標的之一般市場交易。那么針對勞務(wù)提供者的社會保護必要性，雖然不排除市場交易法的監(jiān)管干預(yù)，但基本的法律規(guī)范仍應(yīng)圍繞“勞務(wù)給付”來構(gòu)建，制度來源是勞動法這個保障措施“工具箱”。可參照德國類雇員之保障方式，在平臺用工之定價與報酬保障、連續(xù)在線時長控制、職業(yè)風險保障、糾紛申訴及救濟等方面建立相應(yīng)的制度。
六結(jié)語 我們在焦慮什么
霍夫曼斯塔爾在《風景中的少年》里寫道：陌生阻止你認識陌生的事物，熟悉妨礙你理解熟悉的事物。無疑，平臺用工對于我們是陌生的，而當我們用熟悉的勞動法去認識陌生的平臺用工時，在爭論中似乎形成了一種焦慮，既有陌生事物為何的焦慮，也有熟悉事物為何的焦慮。
對于陌生事物的焦慮是平臺用工會引發(fā)其他企業(yè)效仿，可能大幅度破壞現(xiàn)有的勞動關(guān)系，導(dǎo)致全社會范圍內(nèi)“去勞動關(guān)系化”的后果。筆者從平臺用工的現(xiàn)狀來觀察，并不認為會發(fā)生如此后果。如前文所述，平臺用工自2014年興起至今，去除有明確勞動關(guān)系的組織型平臺模式，作為勞動法爭論對象的平臺用工主要群體不超過1000萬人，即便會改變部分企業(yè)的勞動組織方式，比例也是很低的，尚不構(gòu)成對現(xiàn)有勞動關(guān)系的沖擊。筆者傾向于認為，平臺用工是基于移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)催生的一類新型就業(yè)形態(tài)，在現(xiàn)有勞動關(guān)系之外創(chuàng)設(shè)了一種社會化勞務(wù)給付方式，而不是通過破壞現(xiàn)有勞動關(guān)系發(fā)展起來的。至于現(xiàn)有勞動關(guān)系受到的影響，主要是平臺用工為進城務(wù)工人員提供了一種新的就業(yè)選擇，對其常規(guī)就業(yè)方式產(chǎn)生了人力競爭壓力。以往進城務(wù)工人員的主要就業(yè)領(lǐng)域是建筑業(yè)和生產(chǎn)制造業(yè)，在有了平臺用工這一渠道之后，進城務(wù)工人員獲得了一種勞動強度相對可控、自主性較強，并且?guī)缀醪淮嬖谕锨饭べY的就業(yè)選擇。因此一部分進城務(wù)工人員從建筑業(yè)和生產(chǎn)制造業(yè)轉(zhuǎn)移到平臺用工，應(yīng)承認這是進城務(wù)工人員的理性就業(yè)選擇。同時，勞動力的流動也有助于倒逼建筑業(yè)和生產(chǎn)制造業(yè)提高工人的保障水平和薪資福利，這是平臺用工對人力競爭的效應(yīng)，應(yīng)予以肯定。此外，現(xiàn)有勞動關(guān)系仍是有生命力的。在全世界范圍內(nèi)觀察，平臺用工經(jīng)過幾年的發(fā)展并未對現(xiàn)有勞動關(guān)系造成顯著影響，主流的用工方式仍是基于勞動關(guān)系，乃至組織型平臺有一半左右的用工也是基于勞動關(guān)系，這同樣是企業(yè)的理性選擇。現(xiàn)有勞動關(guān)系與平臺用工各有特點，企業(yè)會在用工成本和效益的權(quán)衡中給出答案。假設(shè)平臺用工能夠嚴重地沖擊現(xiàn)有勞動關(guān)系，乃至全面瓦解基于勞動關(guān)系的社會用工體系，則應(yīng)視之為一個新的勞動時代來臨。正如汽車對馬車的替代勢不可擋，即便制定“紅旗法案”也不可能阻止生產(chǎn)方式的變革，那么更不應(yīng)固守勞動關(guān)系，而是順應(yīng)用工變革的潮流全面修正立法。就當前情況看，筆者認為不會發(fā)生這種情況，平臺用工有其創(chuàng)新性，現(xiàn)有勞動關(guān)系有其生命力，二者對勞動力有一定的競爭關(guān)系，但涉及的人數(shù)規(guī)模不大，現(xiàn)有勞動關(guān)系仍是主流的用工形式。概括來說，平臺用工雖然重要，但切勿夸大其影響力。
對于熟悉事物的焦慮是平臺用工對勞動法學(xué)理造成的影響。平臺用工之爭論不足為奇，在歐美等國均是如此，筆者所關(guān)心的是我們用怎樣的概念來進行爭論。首先，什么是“傳統(tǒng)的”？在平臺用工討論中，“傳統(tǒng)勞動法”“傳統(tǒng)勞動關(guān)系”“傳統(tǒng)從屬性”被普遍使用，不僅中文文獻如此，英文文獻也大量使用了“traditional”的表述。問題是討論中所使用的“傳統(tǒng)”并無明確的界定，僅是作為“平臺用工”的相對概念，或許透過“傳統(tǒng)”傳達了“過時”的評價，主要是“從屬性理論生成于大工業(yè)時代，已不符合現(xiàn)代生產(chǎn)方式”。對于勞動法是否“過時”、是否“不符合現(xiàn)代生產(chǎn)方式”，需要專門的研究。而筆者所關(guān)注的是“傳統(tǒng)”這一概念表述，如果不能給出清晰的界定，筆者認為相對準確的表述是“現(xiàn)行勞動法”“現(xiàn)有從屬性標準”“常規(guī)勞動關(guān)系”，以便明確我們當前所處的狀態(tài)，亦標示未來改革之出發(fā)點。此外，“非典型勞動關(guān)系”的表述也需要反思。筆者理解的“非典型勞動關(guān)系”乃是作為“典型勞動關(guān)系”的配套概念，非因“從屬性”上存在差異，而是不具有正規(guī)就業(yè)的無固定期限、直接雇傭、全日制等特征。常見情形是固定期限勞動合同、勞務(wù)派遣、非全日制用工。三種情況均有明確之人格從屬性，顯然與平臺用工有根本性區(qū)分，并非能用“非典型勞動關(guān)系”一體概括。筆者所堅持的是勞動關(guān)系須以人格從屬性為本質(zhì)，區(qū)別于其他法律關(guān)系，此為勞動法大廈之基石，不可因規(guī)模有限的新興就業(yè)形態(tài)而輕言改變。勞動法學(xué)理之重點應(yīng)是圍繞從屬性進一步形成共識，并在此基礎(chǔ)上編制從屬性指標體系，繼而將學(xué)界通說轉(zhuǎn)化為司法裁判指引，從根本上減少分歧和誤解。