本文摘編自陳巍：《論統(tǒng)一的過錯證明責(zé)任分配規(guī)則》，載《法商研究》2020年第5期。本文未經(jīng)原文作者審核。
【作者簡介】陳巍，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授，中國民商法律網(wǎng)授權(quán)學(xué)者。
過錯是現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任法的基石。長期以來，學(xué)界對于《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）和其他法律、司法解釋中的各類特殊侵權(quán)責(zé)任，到底哪些屬于過錯推定責(zé)任，哪些屬于無過錯責(zé)任，哪些構(gòu)成證明責(zé)任倒置，存在不同的學(xué)說觀點�！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）亦未解決這些學(xué)理爭議。過錯、違法性、抗辯事由與違反法定義務(wù)四者關(guān)系界定不清，是造成我國侵權(quán)責(zé)任法上過錯相關(guān)規(guī)則陷入紛爭的源頭。對此，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授陳巍在《論統(tǒng)一的過錯證明責(zé)任分配規(guī)則》一文中通過界定四者的邏輯關(guān)系，明確證明過錯要件及相關(guān)要件的證明責(zé)任分配規(guī)則，理清特殊侵權(quán)糾紛的特殊之處、適用范圍以及適用規(guī)則，探尋一套以過錯為軸心的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則體系，滿足司法實踐的迫切需求。
一、過錯要件的證明以及與抗辯事由的關(guān)系
（一）過錯事實的間接證明方式
原告要證明被告有過錯可以通過主張間接事實完成，被告證明沒有過錯的途徑包括消極反駁與積極主張。被告可以舉證否定間接事實的真實性，或主張間接事實即便成立也不構(gòu)成過錯，兩者缺乏關(guān)聯(lián)性。被告要否認過錯，通常需要舉出新的事實來說明或解釋自己為什么會實施損害他人合法利益的行為，這些證明自身清白的事實通常就是抗辯事由。
（二）我國侵權(quán)法上過錯要件對違法性要件的吸收
《侵權(quán)責(zé)任法》第三章規(guī)定了不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形，《民法典》除第180~183條予以保留外，另在第184、1177、1178條新增了緊急救助、自甘風(fēng)險和自助行為三種情形，以上免責(zé)或減責(zé)情形屬于法律明文規(guī)定的抗辯事由。我國學(xué)界對違法性要件有無必要獨立于過錯要件存在持不同意見，這一爭議的實質(zhì)并不是要不要對侵權(quán)行為做違法性判斷，而是違法性要件有無必要獨立于過錯要件存在，即把侵權(quán)責(zé)任的四要件改為五要件。權(quán)威立法解讀通常認為沒有必要規(guī)定獨立的違法性要件，過錯要件吸收了違法性要件。
（三）抗辯事由對過錯的阻卻
我國侵權(quán)法并未把違法性作為區(qū)別于過錯要件的侵權(quán)責(zé)任獨立構(gòu)成要件，既然抗辯事由能夠阻卻違法性，而過錯又吸收了違法性，那么抗辯事由也就能阻卻過錯。過錯和法定抗辯事由畢竟不是同一事實，兩者通過“擬制”機制加以連接，即把法定抗辯事由直接“視為”無過錯。
（四）過錯與抗辯事由的對立統(tǒng)一性
無過錯與法定抗辯事由的一體兩面關(guān)系，是我國侵權(quán)法將違法性要件融入過錯要件的自然后果。需要強調(diào)的是，侵權(quán)人主張的法定抗辯事由一旦被認定成立，法官就應(yīng)當(dāng)認定其“無全部過錯”，但不一定是“全部無過錯”。法院有權(quán)認定侵權(quán)人“有部分過錯”，可以減輕侵權(quán)責(zé)任。
二、傳統(tǒng)過錯證明責(zé)任分配的悖論
（一）過錯與抗辯事由證明責(zé)任分配的通說
證明責(zé)任分配存在“法律要件說”與“事實分類說”兩大流派。德國著名法學(xué)家羅森貝克提出的“規(guī)范說”屬于法律要件分類流派的代表性學(xué)說。羅森貝克把實體法律規(guī)范分為基本規(guī)范與對立規(guī)范，基本規(guī)范是構(gòu)成權(quán)利的必要條件，而對立規(guī)范又被具體分為權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范、權(quán)利阻礙規(guī)范。權(quán)利妨礙規(guī)范從一開始就發(fā)揮阻止權(quán)利形成的法律效果，權(quán)利自始至終不能成就。阻礙規(guī)范則是權(quán)利已經(jīng)成立但因阻礙規(guī)范的存在而使權(quán)利暫時不能行使的規(guī)范。
“規(guī)范說”關(guān)于證明責(zé)任分配的一般規(guī)則是：主張權(quán)利成立的人對權(quán)利形成規(guī)范承擔(dān)證明責(zé)任，主張權(quán)利不存在的人就權(quán)利妨礙規(guī)范、阻礙規(guī)范和消滅規(guī)范承擔(dān)證明責(zé)任。一般認為，我國立法采納“規(guī)范說”。
（二）傳統(tǒng)觀點的悖論與矛盾
按照通說，一般侵權(quán)責(zé)任中侵權(quán)人的過錯屬于權(quán)利形成規(guī)范，證明責(zé)任由受害人承擔(dān)，而抗辯事由屬于權(quán)利妨礙規(guī)范，證明責(zé)任由侵權(quán)人承擔(dān)。但如前所述，抗辯事由與過錯一體兩面，如果分別視為權(quán)利妨礙規(guī)范與形成規(guī)范，證明責(zé)任一分為二，勢必陷入悖論。具體而言，原告主張被告有全部過錯，被告舉證證明存在法定抗辯事由，訴訟即將終結(jié)時，法官認為雙方的證據(jù)可信度僅在50%左右，未達法定證明標準。此時，從原告承擔(dān)證明責(zé)任的角度看，“不能排除被告無過錯的可能性”，原告對被告有過錯的主張達不到高度蓋然性證明標準，過錯不能成立；但從被告承擔(dān)證明責(zé)任的角度看，其主張的抗辯事由也達不到法定證明標準，法官應(yīng)作出對其不利的事實認定結(jié)論，過錯成立，矛盾由此而生。如上所述，我國侵權(quán)法中過錯與抗辯事由要么皆為權(quán)利形成規(guī)范，要么皆為權(quán)利妨礙規(guī)范，必須擇一而定，在證明責(zé)任分配上不能分割。
三、過錯證明責(zé)任統(tǒng)一歸于侵權(quán)人的正當(dāng)性
過錯與抗辯事由證明責(zé)任分配應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，在“規(guī)范說”的理論框架之內(nèi)，適宜把“無過錯”和“抗辯事由”皆定位于權(quán)利妨礙要件。侵權(quán)人否認侵權(quán)責(zé)任成立的，要對是否存在過錯，也即是否存在抗辯事由承擔(dān)證明責(zé)任。以下集中論證一般侵權(quán)責(zé)任適用此規(guī)則的正當(dāng)性。
（一）證明負擔(dān)的平等分配
侵權(quán)人承擔(dān)無過錯的證明責(zé)任，最大的質(zhì)疑在于是否對被告施加過重的負擔(dān)，導(dǎo)致雙方利益失衡，損害社會長遠利益�！耙蟊桓娉袚�(dān)證明責(zé)任并沒有什么不公正的，因為他離事件并不比原告更遠，他掌握的證據(jù)不亞于原告，再者，當(dāng)事人角色的分配也常常是建立在巧合的基礎(chǔ)之上�！北桓鎯H承擔(dān)過錯這一個要件的證明責(zé)任，而其他三項權(quán)利形成要件的證明責(zé)任還是歸于原告。
（二）“事實分類說”的支持
在“法律要件說”和“事實分類說”兩大流派中，“事實分類說”印證了被告承擔(dān)無過錯證明責(zé)任的合理性，表明被告承擔(dān)無過錯的證明責(zé)任并非不可接受。
（三）符合生活經(jīng)驗與司法實踐
司法實踐中的一般侵權(quán)案件，法院通常對于被告過錯的認定非常簡單，往往僅憑侵權(quán)行為的存在就徑行認定侵權(quán)人有過錯，相當(dāng)于法官以侵權(quán)行為作為間接事實直接推導(dǎo)出侵權(quán)人有過錯這一主要事實。
司法實踐中原告承擔(dān)過錯證明責(zé)任之所以沒太大爭議，主要是因為大量侵權(quán)案件比較容易認定過錯，此時誰承擔(dān)證明責(zé)任并無太大意義。既然如此，過錯證明責(zé)任統(tǒng)一歸屬被告這一看似顛覆的規(guī)則，并不會引發(fā)司法實踐的多大波瀾，畢竟大多數(shù)案件無需援引此規(guī)則判案。過錯存在激烈爭議且證明困難的疑難案件，才是真正檢驗過錯證明責(zé)任分配規(guī)則正當(dāng)性的試金石。在疑難案件中會適用過錯推定、大致推定、表見證明等諸多規(guī)則，無一例外都是加重被告的證明負擔(dān)。
（四）英美法系過錯證明責(zé)任分配的比較
由主張權(quán)利的人承擔(dān)侵權(quán)人過錯的說服責(zé)任，是英美法系侵權(quán)法的一般原則，原告就過錯以及被告提出的抗辯事由一并承擔(dān)說服責(zé)任。但英美法系更多采納了具體案件具體分析的實用主義立場，即便由原告就過錯及抗辯事由一攬子承擔(dān)證明責(zé)任，也不會造成明顯的利益失衡。
四、過錯與法定義務(wù)之違反
（一）法定義務(wù)違反與過錯的一體兩面
《侵權(quán)責(zé)任法》與《民法典》中對某些特殊侵權(quán)責(zé)任規(guī)定侵權(quán)人違反法定義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此類侵權(quán)責(zé)任中，過錯與法定義務(wù)違反構(gòu)成一體兩面，“已盡到法定義務(wù)”發(fā)揮著與“存在法定抗辯事由”相似的法律效果，即擬制為“無過錯”；而“未盡到法定義務(wù)”則推定為“有過錯”，只是此種推定為可以推翻的法律推定，并非擬制。
（二）法定義務(wù)違反證明責(zé)任分配通說及缺陷
通說認為，除非法律有明確規(guī)定，此類侵權(quán)責(zé)任中侵權(quán)人的過錯與違反法定義務(wù)一并視為權(quán)利成立要件由原告承擔(dān)“被告未盡法定義務(wù)”的證明責(zé)任，似乎不存在證明責(zé)任分配悖論。但是，違反法定義務(wù)侵權(quán)糾紛中，抗辯事由的主張和證明確有必要，且由侵權(quán)人承擔(dān)證明責(zé)任，那么上文關(guān)于證明責(zé)任分配的悖論也就可能出現(xiàn)。如將過錯、法定義務(wù)違反以及抗辯事由統(tǒng)一歸于被告承擔(dān)證明責(zé)任就能避免沖突。
（三）侵權(quán)人承擔(dān)已盡法定義務(wù)證明責(zé)任的合理性
對于承擔(dān)法定義務(wù)的機構(gòu)或個人而言，熟悉理解其法定義務(wù)、切實履行該義務(wù)并且留存好履行義務(wù)的證據(jù)材料備查備驗，皆在義務(wù)人的可控范圍之內(nèi)，并非強人所難，在強調(diào)權(quán)責(zé)一致的現(xiàn)代法治社會更是應(yīng)有之義。相反，讓受害人舉證證明侵權(quán)人哪些地方做得不對，哪些地方不符合規(guī)定，特別是針對專業(yè)性較高、經(jīng)濟實力較強、管理體系較為復(fù)雜的機構(gòu)和個人，難度極大，有失公平。
五、嚴格責(zé)任中的抗辯事由及證明責(zé)任
侵權(quán)法上并不存在完全意義上的無過錯責(zé)任，即便是最嚴苛的無過錯責(zé)任，也存在適用特定抗辯事由而免責(zé)或減責(zé)的空間。嚴格責(zé)任不是完全不需要認定過錯，而是可以理解為一種有限制的過錯責(zé)任。既然過錯及抗辯事由的證明對于適用嚴格責(zé)任至關(guān)重要，嚴格責(zé)任訴訟統(tǒng)一由被告就法律規(guī)定的可以免責(zé)或減責(zé)的抗辯事由承擔(dān)證明責(zé)任，顯然更為公平妥當(dāng)。這也與我國侵權(quán)法以及其他法律條文中經(jīng)常出現(xiàn)的“被告應(yīng)當(dāng)證明法律規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任或減輕責(zé)任事由”規(guī)則一致。
六、結(jié)語
所有類型侵權(quán)責(zé)任皆可適用“被告承擔(dān)過錯以及抗辯事由證明責(zé)任”的統(tǒng)一規(guī)則，過錯推定不是例外而是原則。個案中，訴訟雙方皆可根據(jù)案件情況和自身立場盡情主張、否認、反駁并積極舉證，待訴訟即將終結(jié)，若過錯真?zhèn)我衙�，法院根�?jù)實體規(guī)則裁判即可；若過錯依然真?zhèn)尾幻鳎瑒t由被告承擔(dān)不利后果。對司法實踐而言此種規(guī)則簡單明了，可操作性強。過錯與抗辯事由證明責(zé)任的一體化，將使侵權(quán)責(zé)任法的諸多學(xué)理爭議迎刃而解，實現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任法基礎(chǔ)理論的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。