作者：侯佳儒，中國政法大學(xué)副教授，法學(xué)博士。
摘要：如何理解和闡釋民法基本原則，是關(guān)系到如何建構(gòu)民法體系、民法學(xué)體系的大問題。目前的研究，都是從外部視角、從功能角度界定“民法基本原則”，都片面依賴歸納法建構(gòu)相應(yīng)理論，導(dǎo)致研成果雖眾說紛紜，但卻大同小異，難得實(shí)質(zhì)性突破。因此，應(yīng)轉(zhuǎn)變研究思路。本著“從內(nèi)部理解私法”的立場，綜合運(yùn)用歸納和演繹兩種邏輯，同時采用龐德所謂的“分析方法”和“哲學(xué)方法”，民法基本原則可以被理解為“意思自治”這一私法理想在民法體系、民法學(xué)體系里的展開和具體化。民法基本原則即是“意思自治”通過演繹邏輯推演而形成的體系（發(fā)生角度定義），是構(gòu)造民法上的“人格體”的框架性原則（功能角度定義），其外延包括意思自治、私權(quán)神圣、個人責(zé)任、人格平等、誠實(shí)信用、公序良俗六條原則，這六條原則通過對“意思自治”的演繹推理得到識別、解釋和定義。
關(guān)鍵詞：意思自治；民法基本原則；私權(quán)神圣；人格平等；個人責(zé)任；誠實(shí)信用；公序良俗
一、問題、假說及研究的目的和方法
什么是“民法基本原則”，“民法基本原則” 包括哪些內(nèi)容？這是本文要回答的基本問題。
把“民法基本原則”視為“意思自治原理”通過演繹邏輯推演而形成的體系，把“民法基本原則”一詞所指代的全部對象通過對“意思自治原理”的演繹推理來確認(rèn)、解析和定義，這是本文的研究方法，也是本文的首要觀點(diǎn)和基本假說。由此，本文核心問題還將包括這樣兩項(xiàng)：第一，關(guān)于“意思自治原理”——何謂“意思自治”？何謂“基本原理”?又如何理解“意思自治是民法學(xué)的基本原理”？第二，“民法基本原則是意思自治原理的演繹體系”——那么，用演繹邏輯推演民法基本原則體系，有何根據(jù)？又有哪些要求？民法基本原則如何從“意思自治原理”中推演出來？
撰寫本文有三個目的：
目的之一，對民法基本原則問題作出新的闡釋，澄清理論懸疑。對基本原則的研究，法學(xué)界一向眾說紛紜，鮮有共識。在民法基本原則問題上，也是如此。對于“民法基本原則”，目前學(xué)界多從其外部特征、功能作用角度考察并作出描述，但對其本質(zhì)、形成原因卻鮮有探究；在研究方法上，研究者一律采用學(xué)說的歸納整理、比較法的經(jīng)驗(yàn)借鑒、歷史分析、法社會學(xué)分析等方法，一律片面地依賴歸納邏輯，這使得相應(yīng)研究成果大同小異，難得實(shí)質(zhì)性突破。為避免重蹈舊轍，本文將轉(zhuǎn)求演繹邏輯，從發(fā)生角度探究民法基本原則的來源、本質(zhì)和功用。這種研究思路，采取了全新的立場和方法，涵納了全新的理論視域，擁有了全新的問題意識，因此，所見所識必然大異于學(xué)界先前見解。為此，對既有觀點(diǎn)、學(xué)說本文將不作專門檢討、回應(yīng)；相關(guān)論點(diǎn)爭議，在本文將被視作“入門的向?qū)А薄⒁曌饕环輪栴}清單，在將民法基本原則作為“意思自治”的演繹體系進(jìn)行推理的過程中，對問題清單上涉及到的爭議、分歧，本文將直接表明立場、觀點(diǎn)，不作展開；對問題清單上涉及到的每一具體原則，也將直接檢驗(yàn)其有無存在合理性，直接界定其與其他原則存在何種秩序、關(guān)系。
目的之二，通過闡釋民法基本原則，重申“意思自治”——民法學(xué)的基本原理。在當(dāng)前民法學(xué)研究中，“意思自治”是一個被冷落、被遺忘的話題。它要么被當(dāng)成傳統(tǒng)民法學(xué)過時的主張，要么被當(dāng)成美麗空洞、且無實(shí)益的私法理念。雖然，我們依然在說“意思自治是民法學(xué)基本原理”，但卻少有人真正知曉、意欲知曉其究竟有何深意。恰恰相反，對意思自治弊端、“私法社會化”、“民法社會化”、“私法公法化”這些議題，學(xué)界卻耳熟能詳。事實(shí)上，如果不弄清民法何以“意思自治”、如何“意思自治”、“意思自治”之于民法究竟有何意義，那么，任何“民法社會化”、“私法公法化”之類的論調(diào)都缺少根基，任何相關(guān)研究都缺少參考的坐標(biāo)和維度。因此，本文將通過重新闡釋民法基本原則，重申“意思自治原理”。具體方法，根據(jù)龐德的觀點(diǎn)，本文同時具有“分析方法”和“哲理方法”兩種特征：一方面，“意思自治”在本文被視為民法體系的理想、主旨，借助這條線索來梳理民法規(guī)范體系的內(nèi)在經(jīng)緯，這符合“哲理方法”的理路；另一方面，本文對民法體系的理想、主旨和邏輯前提窮根究底，通過對民法規(guī)范、制度和基本原則的體系化闡釋，反過來，就是為證明、再現(xiàn)和重塑民法的理想——作為民法文本之“前見”和源始預(yù)設(shè)的“意思自治”——這又符合“分析方法”的特征。事實(shí)上，將“分析方法”與“哲學(xué)方法”結(jié)合起來，兼顧經(jīng)驗(yàn)與邏輯雙重維度，不但可行，對當(dāng)代民法學(xué)、乃至法學(xué)的研究也是十分必要的，借用徐愛國教授的說法，“從私法制度中尋找法律的精神，從法哲學(xué)的抽象中尋找法律實(shí)踐的意義，應(yīng)該是法哲學(xué)界和法理學(xué)界共同的任務(wù)。當(dāng)民法學(xué)界和法理學(xué)界攜手起來，共同探求私法制度及其理念，我們才能找到我們自己的真正的民法學(xué)和法理學(xué)”。
目的之三：通過意思自治原理推演民法基本原則，通過解釋民法基本原則重申意思自治，最終目的，為了重申和踐行當(dāng)代中國民法學(xué)的三大使命。民法轉(zhuǎn)型是當(dāng)今時代潮流，但中國民法轉(zhuǎn)型身處特別境遇。西方民法轉(zhuǎn)型只涉及時間一個維度，是從“近代民法”向“現(xiàn)代民法”轉(zhuǎn)變，其本質(zhì)是近代民法模式發(fā)生了“后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向”。但在我國，“當(dāng)代民法”轉(zhuǎn)型具有雙重維度：在時間維度上，當(dāng)代民法駐足“現(xiàn)代”向“后現(xiàn)代”轉(zhuǎn)向的路口，介于“近代民法”與“現(xiàn)代民法”之間，它經(jīng)受現(xiàn)代主義和后現(xiàn)代主義雙重思潮的侵蝕和蠱惑；在空間維度上，“當(dāng)代民法” 介于東、西方文明的交匯處，儒家文化與西方文化的交匯口，它時刻感受文明的沖突與“文化震撼”（Culture Shock）。這種時空境遇，決定了當(dāng)代民法有三項(xiàng)任務(wù)：繼承西方“近代民法”遺產(chǎn)，應(yīng)對西方“現(xiàn)代民法”帶來的挑戰(zhàn)，完成中國私法文化的啟蒙、整合和重構(gòu)；這種時空境遇，“現(xiàn)代”與“后現(xiàn)代”大交接、中西文化視域大融合，賦予當(dāng)代中國民法肩負(fù)溝通東西文化、由近代民法向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)型和重申啟蒙精神的三大使命。這三大使命，是本文內(nèi)在的問題意識。實(shí)際上，重申意思自治，即在重申啟蒙理想；通過建構(gòu)民法基本原則體系來重申意思自治，即是在當(dāng)下時空，在“現(xiàn)代民法”枝葉凋零、碎片飛揚(yáng)的境況下，重塑近代民法；而通過重新理解和闡釋“公序良俗原則”的當(dāng)下意義，賦予“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”以“有創(chuàng)意的誤解”，則可能為民法的跨文化溝通開辟可行之路。
二、三項(xiàng)準(zhǔn)備工作
（一）作為邏輯大前提的意思自治
“意思自治”是私法的理想，它主張個人生活應(yīng)自主、自治而不受非法干涉。簡單說，其倫理根基就是這樣一條道德律令：“人間最高貴的事就是成為人”，“法的命令是：‘成為一個人，并尊敬他人為人’”。以“意思自治”為基本原理的民法，就是使每個人“成為一個人，并尊敬他人為人”的規(guī)范體系。
在民法學(xué)話語體系里，其實(shí)有兩個“意思自治”：一個是“意思自治原理”，一個是“意思自治原則”。作為民法演繹體系大前提的，是“意思自治原理”，即私法的理想。這一私法理想，是近代西方社會的產(chǎn)品，是一種“地方性知識”，它植根啟蒙時代的文化土壤，因此它對“人”、“法律”和人世倫理的理解，都頗具啟蒙時代的精神和氣質(zhì)：關(guān)于“人”，“人是自身目的”，因?yàn)槿司哂欣硇院妥杂梢庵�；每個人（Menschen）都應(yīng)使自己成其為“人”（Person）、自由為“人”，“不自由，毋寧死”，自由系人對自身的自然法義務(wù)。關(guān)于“法律”，個人自由系法律之基礎(chǔ)，“一個依照法律的人類最高自由的組織，由于這個，人人的自由，可以與他人的自由相調(diào)和的，……這個不單是必須放在國家組織第一計(jì)劃，而且必須放在他的一切法律的基礎(chǔ)上面”——因此，以個人自由為“基礎(chǔ)”的法律，須滿足每個人的自由都相互“調(diào)和”，須奠基在人與人互相尊重的人世倫理上，即“每個人得要求他人尊重其存在及尊嚴(yán)，而此更須以尊重他人為前提”。
“意思自治是民法學(xué)基本原理”，這一命題表明民法對個人與自我、他人、社會、國家之間關(guān)系的規(guī)范，系采取個人主義的立場、觀點(diǎn)：它確認(rèn)個人相對于萬物，居于中心位置并具有“主體性”地位；它肯定個人自由至上、個人權(quán)利至上，主張個人僅以滿足私域共存為最大對價去換取個人最大限度的自由；它要求民法對社會關(guān)系的調(diào)整、民法學(xué)對問題的解釋和闡釋，都須從個人的立場、角度、視野出發(fā)，都須采取以個體為本位、以權(quán)利為本位的模式�！耙馑甲灾问敲穹▽W(xué)基本原理”，就是說，如果民法是一個被解讀的文本，那么“意思自治”就是這個文本全部的要義、秘密和理想：所謂“要義”，即“意思自治”是整個民法規(guī)范體系內(nèi)在的精神、靈魂，它賦予現(xiàn)行民法規(guī)范體系以生命意志和發(fā)展動力；所謂“秘密”，即對于我們理解民法而言，“意思自治”是最基礎(chǔ)、最根本、甚至最終有效的“語言中介”，它是我們趨近民法的基本路徑，是我們打開民法帝國的入門鑰匙；所謂“理想”，即“意思自治”是民法制度的終極價值取向，是私法文化對個人生命價值和意義的最終信仰。
在這里，“意思自治”被當(dāng)作演繹推理的邏輯大前提，實(shí)際上包含兩個假設(shè)：第一個假設(shè)是，如果民法規(guī)范體系可以借助演繹邏輯推導(dǎo)而獲取，那么，意思自治就是推演民法規(guī)范體系的邏輯大前提；第二個假設(shè)是，因?yàn)橐馑甲灾问敲穹▽W(xué)的基本原理，因此意思自治是民法理論體系的初始假設(shè)和邏輯大前提。
對于第一個假設(shè)，其假設(shè)前提——“如果民法規(guī)范體系可以借助演繹邏輯推導(dǎo)而獲取”——是可以成立的。實(shí)際上，“從抽象的價值形式導(dǎo)出整體法律”，這種思路早在十九世紀(jì)的自然法運(yùn)動中就已存在。其后的法典化運(yùn)動，使民法不但成為具有“形式理性” 的概念體系，也成為有機(jī)的價值體系，即各種規(guī)范、制度、原則通過更高層次的共同目的，達(dá)到了內(nèi)在有機(jī)統(tǒng)一——這個“更高層次的共同目的”，即可視為民法規(guī)范體系推演的邏輯大前提。這個前提的真實(shí)性，還可用“系統(tǒng)論”關(guān)于系統(tǒng)的“要素”、“結(jié)構(gòu)”和“功能”三者關(guān)系的原理來證明：民法就是一個系統(tǒng)，由規(guī)范、制度、原則等“要素”構(gòu)成，這些要素間存在各種關(guān)聯(lián)的“結(jié)構(gòu)”，能使民法系統(tǒng)產(chǎn)生一定的“功能”——這個功能，就可以視為民法體系推演的邏輯大前提。對于假設(shè)結(jié)論——“意思自治就是推演民法規(guī)范體系的邏輯大前提”，如果我們承認(rèn)“意思自治是民法學(xué)基本原理”，那么對它也就毋庸置疑了。
對于第二個假設(shè)，得從“理論”的概念說起�！袄碚摗笨梢詮膬蓚�角度觀察：在內(nèi)容上，理論反映了人們對事物的認(rèn)識和理解；在形式上，理論表現(xiàn)為一系列概念、假設(shè)、命題和原理的組合。以此觀點(diǎn)考察“意思自治原理”，則就內(nèi)容而論，“意思自治原理”是對民法理論內(nèi)容最抽象、最本質(zhì)的概括；就形式而論，民法學(xué)理論作為一組假設(shè)命題的邏輯體系，“意思自治原理”就是這個假設(shè)命題體系的最原始假設(shè)、最源初命題——凡理論問題，都可被窮根盡底、永無限度地追問下去，但一旦一個命題被預(yù)設(shè)為“基本原理”，就意味對它不容置疑，它是我們?yōu)樗伎妓A(yù)設(shè)的邏輯起點(diǎn)；任何理論都存在觀點(diǎn)上的分歧、爭論，“基本原理”是對該問題領(lǐng)域辨別是非的根本標(biāo)準(zhǔn)。由是觀之，則“意思自治原理”就應(yīng)當(dāng)是我們解釋民法規(guī)范、構(gòu)筑民法學(xué)知識體系的根本依據(jù)，是我們評價、仲裁民法學(xué)理分歧的最終尺度。
當(dāng)然，這些都是假設(shè)。這些假設(shè)是否有效、在多大程度上有效，這正是本文將要檢驗(yàn)的。其實(shí)，先提出假說，然后再根據(jù)邏輯和經(jīng)驗(yàn)對之進(jìn)行檢驗(yàn)，這正是理論研究的過程和實(shí)質(zhì)。
（二）作為基本方法的演繹法
民法基本原則是對“意思自治”進(jìn)行演繹邏輯推演而形成的體系。那么，用演繹法推演“意思自治”，有何根據(jù)？簡單說，有三個理由：
第一，演繹法是有關(guān)道德哲學(xué)、規(guī)范科學(xué)的必要藝術(shù)，演繹法也是研究法律體系、民法規(guī)范體系的必要方法。
第二，演繹法是民法學(xué)的方法論訴求。民法學(xué)的思維邏輯本質(zhì)上是個人主義的，而演繹法的運(yùn)用是個人主義方法論的內(nèi)在要求。個人主義視“個人系原始的既與的事實(shí)，系簡單的自明的事實(shí)，一切超越個人的關(guān)系都必須以個人作為解釋的出發(fā)點(diǎn)”——其實(shí)，這也是整個啟蒙運(yùn)動哲學(xué)的“默契的前提”——從一個理想社會個體模型出發(fā)構(gòu)建道德規(guī)范和法律規(guī)范，這是個人主義思維方式的內(nèi)在邏輯。
第三，演繹邏輯是建構(gòu)理論的基本方法。理論的本質(zhì)，是規(guī)范人們思想和行為的概念體系。一個理論體系的建立，是從最精煉的原始概念、初始條件出發(fā)，以嚴(yán)密的邏輯手段推演出一系列的定理、定律、公式，從而形成普遍性、預(yù)測性的結(jié)論，其最終目的，是“為思維理解、描述、刻畫和解釋世界提供強(qiáng)有力的邏輯”。而我們說“意思自治是民法學(xué)的基本原理”，即是確認(rèn)在民法學(xué)理論體系中，意思自治具有公理地位，即在整個民法理論體系中，意思自治是第一定理、首要假設(shè)。
我們要借助演繹法推演“意思自治”來獲得民法基本原則體系。那么，運(yùn)用演繹法有哪些要求？
第一、每一條民法基本原則都必須是充足而必要的，多一條是累贅，少一條是缺憾。如果缺少必要的原則，民法基本原則體系會殘缺，無法充分表達(dá)“意思自治原理”的全部內(nèi)涵；如果原則過多，會引起原則體系內(nèi)部的重疊、冗余和混亂，還會在法律適用過程中導(dǎo)致法律依據(jù)不清。
第二、這些原則之間應(yīng)具有特定的秩序、層級關(guān)系，它們不能引出相互矛盾的結(jié)果；這些原則之間還應(yīng)相互獨(dú)立，每一條原則與其他原則在邏輯關(guān)系上都應(yīng)地位平等。如果一條原則的存在及其合理性，必須、且只需借助其他原則能夠獲得證明，那么，這一條原則就是不必要的。
第三、這些原則在整體上，要與“意思自治”包含等量信息；必須是一個封閉而周延的體系；在適用方面必須保持邏輯上的自足，而無需求助于原則體系之外的其他規(guī)則。這一要求的意義是：通過對封閉原則體系的周密定義，可以避免為公權(quán)干涉私域留下“通道”，從而確保個人意思自治免于非法干涉。
第四，這些原則的界定，必須清晰、明確。如果含糊不清、模棱兩可，從立法講，這必然會導(dǎo)致立法體系內(nèi)部沖突；從適用講，會使人無所適從，無章可循，客觀上會更依賴法官自由裁量權(quán)的行使，從而為意思自治的保障留下隱患。
第五，演繹法無法通過純粹的邏輯形式來應(yīng)用，因此，演繹法的應(yīng)用必須借助經(jīng)驗(yàn)歸納法的補(bǔ)充。對民法基本原則體系的推演，也不例外。針對這一要求，本文首先根據(jù)傳統(tǒng)“民法三大原則”學(xué)說，將意思自治、私權(quán)神圣和個人責(zé)任三條原則作為演繹推理的基礎(chǔ)；同時，通過整理目前學(xué)界的觀點(diǎn)和學(xué)說，把涉及到的每一條具體原則都列為考察對象，然后在民法基本原則體系的演繹推理過程中，對每一條原則都進(jìn)行檢驗(yàn)，確認(rèn)其有無存在的合理性、確認(rèn)其與其他原則有何關(guān)系。
（三）民法基本原則推演的邏輯、層次和總體過程
“意思自治”，即個人憑借理性自主生活的私法理想，是我們進(jìn)行演繹推理的邏輯大前提，是推演民法基本原則體系的出發(fā)點(diǎn)。那么，如何推演？——考慮到，民法學(xué)思維系屬個人主義范式，而個人主義思維又內(nèi)在地要求從一個理想的“人”的模型出發(fā)來構(gòu)建法律秩序，因此，推演民法基本原則也應(yīng)從一個單個的“人”的模型著手——基于個人主義方法論具有的主觀語境特征——其實(shí)應(yīng)該從“我”的模型出發(fā)，從每一社會個體理想中的、抽象的“自我形象”出發(fā)。具體來說，應(yīng)包括四個階段：
階段一：關(guān)于“我”——“人”的理想模型塑造，其倫理根基在于“使人成其為人”。在民法中，“我”是是一個“意志自由”的人的形象，是一個憑借自身理性能力得以意思自治的“人”的形象。為締造這樣一個“人”，民法確立了意思自治、私權(quán)神圣和個人責(zé)任三大原則，即關(guān)于“個人意志自由”的三大原則。
階段二：在“我+你”的關(guān)系中，民法確立了“人格平等原則”，其倫理根基在于“敬他人為人”。因?yàn)槊穹ūＵ系淖杂�，是“人人的自由，可以與他人的自由相調(diào)和（不是最大幸福的，因?yàn)檫@個是必然的與前者相隨）”的自由，是人人均享的“個人自由”。“人人均享自由”蘊(yùn)含了“人格平等”的理念，構(gòu)成每個人得享自由的條件。
階段三：“意思自治”的私法理想，強(qiáng)調(diào)個人可憑借其理性自由、自主生活；基于人格平等，則“意思自治”的內(nèi)涵又進(jìn)一步包含了人人皆可憑借其理性自由、自主生活的內(nèi)容。當(dāng)私法體系的推演和擴(kuò)展從“我”的視域、進(jìn)入到“我+你”的視域，進(jìn)而擴(kuò)展到“我+你+他（第三人）”的空間，意思自治就有了“私域自治”的第三層內(nèi)涵：“我”、“你”、和泛指任一第三人的“他”加在一起——“我們”——就構(gòu)成了“私域”，“意思自治”與“私法自治”、“私域自治”向來為同義語�！拔�+你+他（第三人）”的關(guān)系已經(jīng)進(jìn)入公共空間，因此需要公共秩序——這里的“公共秩序”，內(nèi)涵僅僅限于保障“私域”空間的存續(xù)，包括兩條原則：在“我+你”、“你+他（第三人）”、“我+他（第三人）”的交往關(guān)系中，都應(yīng)遵守誠實(shí)信用原則；“我”、“你”、“他（第三人）”作為一個文化共同體的成員，有遵守善良風(fēng)俗原則的義務(wù)；“我”、“你”、“他（第三人）”作為一個社會成員，有遵守公共秩序原則的義務(wù)。
階段四：作為國家的公民，“我”有遵守國家制定法的義務(wù)。但這一遵守國家制定法的原則，其實(shí)質(zhì)是如何界分公法和私法的問題，并非民法基本原則，本文將不再贅述。
據(jù)此，民法基本原則包括如下內(nèi)容：（1）締造“個人意志自由”的原則三條：私權(quán)神圣原則、意思自治原則和個人責(zé)任原則。（2）關(guān)于“人人均享自由”的原則一條：人格平等原則；（3）“保障私域存續(xù)”的原則兩條：誠實(shí)信用原則和公序良俗原則。具體推演關(guān)系圖如下：
（圖一：民法基本原則的推演體系結(jié)構(gòu)圖）
根據(jù)“意思自治原理”，民法制度設(shè)計(jì)的偏好是：個人自由應(yīng)是最大化的，越多越好，多到僅以不干擾私域共存為前提；私域共存作為條件性約束，應(yīng)是盡可能少的，越少越好，少到僅以滿足私域共存為必要。而民法基本原則研究的重點(diǎn)，是關(guān)于私域共存的原則。傳統(tǒng)民法學(xué)的“三大基本原則”，建構(gòu)了關(guān)于“個人自由”的法律框架；本文工作重點(diǎn)，放在有關(guān)“私域共存”的具體原則，將它們從隱而不宣的存在中昭示出來，并結(jié)合當(dāng)下中國的歷史情境、問題意識和論辯氛圍予以闡釋�！八接蚬泊妗睒�(gòu)成對“個人自由”的限制，但這種限制的存在及其合理性，須為意思自治原理的內(nèi)在邏輯要求，須內(nèi)生于私法自治的封閉體系。因此，研究私域共存原則的關(guān)鍵，就是要借助意思自治原理的觀照，去考察每一私域共存原則的存在及其合理性，同時，要把不必要的公權(quán)力——非基于意思自治原理內(nèi)在邏輯需求而介入的公權(quán)力、無法通過“從內(nèi)部去理解私法”的方法獲得合理性的公權(quán)力、無法從民法基本原則的密閉體系找到存在依據(jù)的公權(quán)力——全部的、徹底的，從私域共存原則體系中清理出去。在民法基本原則問題上，要盡一切可能避免為非法干涉私域留下“后門”，盡一切可能避免在字里行間為自由的理性張揚(yáng)設(shè)置不必要障礙，這其實(shí)是民法基本原則研究的核心任務(wù)。
三、民法基本原則的間性及體系
（一）意思自治原則
“意思自治原則”，即個人得依個人意思處理個人事務(wù)，不受非法干涉，其在民法中有兩種表現(xiàn)方式：其一，以自明性語言的語言，宣示私法的理想；其二，通過對“非法干涉”予以清理、排除和矯正，為個人自由空間安置隔離帶和防護(hù)欄。第一種表現(xiàn)方式，是詩性的語言，它能夠強(qiáng)烈沖擊我們體察私法的直觀感受，陶冶我們的私法情感，喚醒我們的私權(quán)意識，激發(fā)我們崇尚自由、追慕正義的理想和豪情；第二種表現(xiàn)方式，存在于個人自治的法律制度設(shè)計(jì)當(dāng)中：法律的真義不是宣言式的表白自由，而是在制度設(shè)計(jì)層面締造個人自由空間，為自由屏蔽非法干涉。這種基于“意思自治”締造的法律制度，不是束縛個人自由的繩索，而是保障個人自由免于非法侵犯的隔離帶、防火墻。
意思自治原則的主要體現(xiàn)，在德國法上就是法律行為自由原則的確立。以法律行為自由原則為根據(jù)，意思自治原則在民法各個領(lǐng)域進(jìn)一步具體化：婚姻法中的婚姻自由原則、合同法中的契約自由原則、財(cái)產(chǎn)法中的財(cái)產(chǎn)支配自由原則、遺囑法中的遺囑自由等等。這些民法子部門的具體原則的表現(xiàn)形式，與意思自治原則一樣，一方面體現(xiàn)為積極地價值宣示、原則主張；另一方面，通過排除限制自由的非合理因素，為個人自由設(shè)置防線。
這里要強(qiáng)調(diào)兩個問題。一個是，按照前文演繹邏輯體系第三項(xiàng)特征的要求，即民法基本原則體系須為“封閉體系”的觀點(diǎn)，對意思自治原則——也包括后文的私權(quán)神圣原則——的限制性因素，須存在于民法基本原則體系之內(nèi)部，否則民法基本原則之演繹體系即在邏輯上不能自足。因此，對意思自治原則的限制，須在有關(guān)私域共存的三條原則框架下找到根據(jù)，即人格平等、誠實(shí)信用和公序良俗三條原則應(yīng)該涵納對意思自治原則的全部的合理限制，非此三項(xiàng)原則所要求者，即視為違背意思自治原理。這也可看做是“從內(nèi)部去認(rèn)識私法”的一個具體要求。
這里還要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)：構(gòu)成民法基本原則的，是意思自治原則，而非契約自由原則，但在近代社會背景下，契約自由是意思自治原則的核心內(nèi)容。對這一點(diǎn)，有這樣的考慮：中國選擇民法，主要是基于民法具有的工具價值，即民法的經(jīng)濟(jì)調(diào)整功能滿足了改革開放以來國家發(fā)展經(jīng)濟(jì)的“意義期待”，所以民法興盛于當(dāng)代中國；但當(dāng)下審視，民法承載的私法文化，民法蘊(yùn)涵的倫理觀念、啟蒙精神，本身就具有目的價值，其實(shí)能負(fù)載國人更多角度、更多層面的“意義期待”。因此，弘揚(yáng)民法，應(yīng)超越經(jīng)濟(jì)狹窄的視角，而應(yīng)放在文化這一廣闊視域上面。其實(shí)，缺乏全面的私法文化支撐，民法對經(jīng)濟(jì)生活的調(diào)整，其根不深，其行不遠(yuǎn)。
（二）私權(quán)神圣原則
私權(quán)神圣原則，肯定個人權(quán)利神圣不可侵犯。與意思自治原則類同，其在民法中也以兩種方式表現(xiàn)出來：其一，以自明性的語言，宣示個人權(quán)利神圣，不可侵犯；其二，通過否定侵犯權(quán)利的行為，為私權(quán)保護(hù)樹立屏障�！八綑�(quán)神圣原則”可以定義為：“民事權(quán)利受到法律充分保障，任何人或任何威權(quán)均不得侵犯，并且非依公正的司法程序，不得限制或褫奪”。
私權(quán)神圣是一條民法基本原則，這是以意思自治為基本原理的民法的必然訴求。私權(quán)神圣之“私權(quán)”即“權(quán)利”。盡管，“權(quán)利”概念的界定，眾說紛紜，但“權(quán)利”內(nèi)容即為法律所允許之個人行為空間，這一點(diǎn)卻有共識。因此，弘揚(yáng)“私權(quán)神圣”，即弘揚(yáng)個人行為自由之空間神圣不可侵犯；民法崇尚個人自由至上，其實(shí)就是崇尚個人權(quán)利至上；而民法主張以權(quán)利為本位、以個體為本位，其實(shí)就是個人行為自由為本位�？梢�，私權(quán)神圣原則與意思自治原則訴求一致。根據(jù)拉倫茲的觀點(diǎn)，“權(quán)利范圍”即“某個人……全部的權(quán)利或者受法律保護(hù)的利益的總和……也可以把法律意義上的人看做是其所享有的權(quán)利范圍的核心”——由是觀之，所謂私權(quán)神圣原則即是承認(rèn)人之尊嚴(yán)神圣不可侵犯。而人之尊嚴(yán)神圣，近代社會背景下，突出體現(xiàn)在人格權(quán)神圣和所有權(quán)神圣兩點(diǎn)。在私法視野中，“財(cái)產(chǎn)與人格兩位一體，無財(cái)產(chǎn)即無人格”，但“人永遠(yuǎn)是目的，而不能成為個人實(shí)現(xiàn)其目的的手段或工具”，因此“私權(quán)神圣首先是人格權(quán)神圣，亦即自然人的人格權(quán)神圣”。而在人格權(quán)體系中，生命權(quán)和身體權(quán)是基礎(chǔ)，自由權(quán)是核心——可見，在人格權(quán)方面，私權(quán)神圣原則弘揚(yáng)之人格權(quán)圣與意思自治原則弘揚(yáng)之人格自由得到契合，二者實(shí)是一體兩面。而在財(cái)產(chǎn)權(quán)方面，財(cái)產(chǎn)安全是個人自由之基礎(chǔ)，因此弘揚(yáng)財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣，亦在捍衛(wèi)個人自由——意思自治原則與私權(quán)神圣原則之宗旨再次契合�？梢�，在私法中，意思自治原則與私權(quán)神圣原則具有同等地位，二者一體兩面，正是借助“權(quán)利”概念這一法律技術(shù)手段，二者目的、功能達(dá)到高度一致，實(shí)為民法兩大“帝王條款”：二者都以捍衛(wèi)人的自由與尊嚴(yán)為宗旨，而“人及人之尊嚴(yán)是整個法律秩序的最高原則”，“基于人的本位與人的尊嚴(yán)的倫理基礎(chǔ)”，進(jìn)一步而衍生民法基本原則之體系建構(gòu)。
私權(quán)神圣原則在近代社會的確立，意義深遠(yuǎn)；人格權(quán)神圣與財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣觀念之弘揚(yáng)，價值殊巨。人格權(quán)是私權(quán)神圣原則的核心內(nèi)容，肯定了人權(quán)相對于神權(quán)、王權(quán)與他人的主體地位�！皬纳矸莸狡跫s”是近代社會轉(zhuǎn)型的經(jīng)典命題，如果從私權(quán)保護(hù)、從獨(dú)立的私法人格締造這一角度出發(fā)，這一命題也可表述為“從關(guān)系到人格”。缺乏財(cái)產(chǎn)權(quán)保障的人格權(quán)，是虛偽的人格權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)因此成為私權(quán)神圣原則保護(hù)的重點(diǎn)。而在財(cái)產(chǎn)權(quán)體系中，私人所有權(quán)是基礎(chǔ)，因此近代社會背景下，私權(quán)神圣原則突出表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣原則、而且是私人所有權(quán)神圣原則的存在。在當(dāng)代中國社會背景下，應(yīng)在弘揚(yáng)私權(quán)神圣原則的語境下來提倡對私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，因?yàn)樵诳缥幕乃椒ㄒ浦策^程中，一般的、普遍的私權(quán)觀念更為基本，缺乏私權(quán)觀念、私法意識支撐的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，其行不遠(yuǎn)。
（三）個人責(zé)任原則
私法肯定個人意思自治系私法理想，因?yàn)椤叭耸亲陨砟康摹�、人具有“理性”和“自由意志”兩種“神圣的東西”。而人既然是“自身目的”，個人事務(wù)就應(yīng)交給個人自決、自理，但個人亦須自負(fù)后果——這即是“個人責(zé)任原則”，包含兩個內(nèi)容：一是自己責(zé)任原則，二是過錯責(zé)任原則。
“自己責(zé)任原則”，即個人只對自己的行為負(fù)責(zé)，且必須對自己的行為負(fù)責(zé)。第一，根據(jù)意思自治原理，個人行為是個人意思之外化，相應(yīng)結(jié)果系個人理性的選擇，而個人選擇其行為亦應(yīng)擔(dān)負(fù)其行為結(jié)果，符合正義概念；第二，個人僅對自己的行為負(fù)責(zé)，他人行為后果須由他人擔(dān)負(fù)，不可替代、不可連坐；第三，自己責(zé)任原則的主要體現(xiàn)，在侵權(quán)法上為過錯責(zé)任原則的確立，在契約法上為契約應(yīng)予遵守原則及債務(wù)不履行的責(zé)任。
“過錯責(zé)任原則”，也稱“過失責(zé)任原則”，即個人對他人損害承擔(dān)責(zé)任，須以自身具有過錯為必要條件。這一原則，是自己責(zé)任原則的延伸和補(bǔ)充。首先，凡有損害發(fā)生，個人須自擔(dān)后果；他人遭受損害，他人須自擔(dān)其損失，這是自己責(zé)任的要求，“良好的政策應(yīng)讓損失停留于其所發(fā)生之處”；第二，但如果有“特別干預(yù)的理由”，個人須對他人損害擔(dān)承擔(dān)責(zé)任；第三，在民法基本原則層次，這一“特別干預(yù)的理由”，即是個人對他人損害的產(chǎn)生具有過錯。
個人責(zé)任是意思自治原理的題中之義。私法追慕個人生活自治，尊重和肯定個人具有自由和理性能力，“作為對價，個人就過錯行為承擔(dān)責(zé)任，體現(xiàn)了對人的尊重”。反過來，對個人的過錯行為“課以責(zé)任，因此也就預(yù)設(shè)了人具有理性行動的能力，而課以責(zé)任的目的，則在于使他們的行動比在不負(fù)責(zé)任的情況下更具理性。它還預(yù)設(shè)了人具有某種最低限度的學(xué)習(xí)能力和預(yù)知能力，亦即他們會受其對自己行動的種種后果的引導(dǎo)”，即個人之所以承擔(dān)責(zé)任，即在于法律尊重理性個人生活自治，私法奉行意思自治。
（四）人格平等原則
關(guān)于“個人意志自由”的三條原則，就“個人”論“個人”，為“個人自由” 制度的構(gòu)建奠定基礎(chǔ)。從人格平等原則起，民法基本原則的演繹開始進(jìn)入個人與他人的交往世界，即作為個人的“我”與作為交往對象的“你”的世界。在“我+你”這樣“一對一”的二人世界里，有兩條交往規(guī)則：一個是人格平等原則，另一個是誠實(shí)信用原則。
民法的理想世界，是自由人共同自由生活的世界；這個世界里，每個人都是自由的，每個自由人與其他自由人同享自由，每個自由人均承認(rèn)他人與自己一樣得享自由。可見，在自由人的私域社會里，“人格平等”是私域存在的基礎(chǔ)性條件。在民法里，人格平等是“人類社會生活及每一個個別法律關(guān)系的基石”，它要求自由人之間須“相互肯定為同享權(quán)利與義務(wù)的主體”——這其實(shí)就是“人格平等”的基本涵義。需要進(jìn)一步說明的是，這一“人格平等”，僅僅是“法律人格”平等；這一“法律人格”，是不考慮人之出身、教育、社會、經(jīng)濟(jì)等具體背景差異的“抽象人格”；而這一“抽象人格”，“可由自身意思自由地成為與自己有關(guān)的立法者”，其理想是一個“在理性、意思方面強(qiáng)而智的人的人像”——可見，人格平等原則之“人格”，首先是意思自治的“法律人格”；而得以意思自治的“法律人格”，是具備理性和自決之意思的、“強(qiáng)而智”的“法律人格”；而且，還是承認(rèn)他人與自己同樣具備法律人格的“法律人格”。
人之平等，是私法不滅的追求和向往。早在公元前五世紀(jì)，雅典執(zhí)政官伯里克利就提出，“在公民私權(quán)方面，人人平等”。到了啟蒙時代，這個口號成為反封建等級特權(quán)的戰(zhàn)斗宣言，在資產(chǎn)階級革命勝利以后，通過“法律面前人人平等”這一原則載入各國憲法。近代民法受啟蒙思想影響，也宣示了人格平等原則�！斗▏穹ǖ洹肥组_先河，第8條規(guī)定：“一切法國人均享有民事權(quán)利”；其后，這一原則為各國民法所繼承。這里要指出，盡管人格平等原則為法律明文規(guī)定，已時間久遠(yuǎn)，但真正的人人得享平等法律人格，則是近代以后的事。在古代羅馬，因承認(rèn)奴隸制度而區(qū)分人格等級，因此不存在普遍的法律人格平等；在歐洲中世紀(jì)，人格平等也只在少數(shù)特權(quán)階層存在；直到近代，資產(chǎn)階級革命廢除封建奴役和教會奴役，一切人得享平等法律人格漸漸成為現(xiàn)實(shí)。
（五）誠實(shí)信用原則
在“我+你”的世界里，誠實(shí)信用是兩個自由人交往的第二條規(guī)則。它包含兩個內(nèi)容：誠實(shí)原則，即對待他人誠實(shí)不欺；信用原則，即承諾必須遵守。一般認(rèn)為，誠實(shí)信用觀念起源于羅馬法，《法學(xué)階梯》第1卷第3條：“誠實(shí)生活、不犯他人、各得其所”。但其成為一條民法基本原則，則始于1907年《瑞士民法典》，并在其后一些國家的民事立法中，其基本原則地位得到進(jìn)一步確認(rèn)。
誠實(shí)信用原則是一條民法基本原則，這是學(xué)界定論；誠實(shí)信用一直是民法體系的一項(xiàng)基本原則，這是本文要特別強(qiáng)調(diào)的觀點(diǎn)。對后一觀點(diǎn)，需要進(jìn)一步闡釋：
第一，誠實(shí)信用不僅僅是一個道德律令，它是個人與他人交往的必要準(zhǔn)則，是自由人共同體得以存在的必要條件。這正如雅賽所言：“說話的意義在于向另一個人傳達(dá)信息。說謊也許可以滿足說謊者的特殊需要，但是如果大家都說謊，說話的意義也就被消除了，因?yàn)闆]有任何人還相信所傳達(dá)的東西。同樣，承諾的意義在于使一個人對一個行動的義務(wù)讓另一個人覺得可以信賴。違背承諾也許對違約者有利，但是如果大家都違背承諾，承諾就沒有任何意義了”——如果說話和承諾都失去了意義，則個人與他人的交往就失去預(yù)期，社會也失去存在的根基。所以，誠實(shí)信用原則是一個社會得以存在的必要條件，它自然也是民法體系的構(gòu)成性原則。
第二，誠實(shí)信用原則一直就是民法基本原則之一，因?yàn)檎\實(shí)信用原則內(nèi)生于以意思自治為基本原理的民法制度體系。這一點(diǎn)還可借用雅賽的話來解釋：“如果沒有對法律的尊重，法律也是可能和可行的；沒有對所承諾的道德約束力量的信念和關(guān)于違約可恥的信念，契約也是可能的和可行的，那樣法律和契約的生存就是以強(qiáng)制性的制度安排為條件的，而強(qiáng)制性的制度安排最終是與一個自由主義秩序不相容的”——民法秩序顯然是自由主義秩序，所以，誠實(shí)信用原則是意思自治原理的題中之義，符合私法內(nèi)在邏輯，通過意思自治推演民法基本原則體系會自然導(dǎo)出誠實(shí)信用原則。
上述觀點(diǎn)會引起兩個質(zhì)疑：第一，既然誠實(shí)信用原則一直是民法基本原則體系的重要內(nèi)容，那么，為何傳統(tǒng)學(xué)理上的“民法三大原則”一說并沒有提到它？第二，既然誠實(shí)信用原則一直存在，為什么直到1907年《瑞士民法典》，才通過立法確認(rèn)其基本原則地位？對這兩個問題應(yīng)這樣理解：
首先，傳統(tǒng)民法的“三大原則”一說并不是體系化的理論，其宣示性價值大于其對民法制度進(jìn)行具體構(gòu)建和闡釋的技術(shù)性價值。但傳統(tǒng)“民法三大原則”是民法基本原則體系的核心，它們從正面積極確認(rèn)意思自治這一私法理想，這“三大原則”可以視為民法基本原則體系化的歷史起點(diǎn)和邏輯起點(diǎn)，是民法基本原則體系的胚胎和模型。對于本文，它正是民法基本原則理論建構(gòu)的最初“入門向?qū)А薄?/p>
其次，誠實(shí)信用原則應(yīng)該是一直就有的，這在邏輯上具有必然性；直到1907年才在《瑞士民法典》里首次亮相，這個事件需要重新解讀，這只能理解為是當(dāng)時社會的特定語境使然：誠實(shí)信用原則只是民法對當(dāng)時及其后種種社會危機(jī)的一種制度因應(yīng)措施，誠實(shí)信用原則不過是從“隱而不宣”的存在中漸次顯露，走到前臺。這里所謂的“種種社會危機(jī)”，可以概括為近代社會之“現(xiàn)代性危機(jī)”；民法因之而生的制度因應(yīng)，即所謂“近代民法發(fā)生后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向”而表現(xiàn)出的種種變化。
第三，理論對實(shí)踐的理解、闡釋都是歷史的、流動的、開放的，理論應(yīng)該具備“向上的兼容性、時代的融涵性和邏輯的展開性”。法律基本原則其實(shí)是一種法律技術(shù)手段，一國是否確認(rèn)一項(xiàng)法律規(guī)則為原則、何時確認(rèn)其法律規(guī)則，這具有歷史的偶然性，它取決于社會現(xiàn)實(shí)需要、取決于既有法律技術(shù)手段是否充足及其充足程度、取決于當(dāng)時的主流理論認(rèn)識等因素。因此，“民法三大原則”學(xué)說里并沒有誠實(shí)信用原則，《瑞士民法典》第一次通過成文法典確認(rèn)誠實(shí)信用是基本原則，即使這兩點(diǎn)是事實(shí)，也不能構(gòu)成對“民法基本原則體系一直包含誠實(shí)信用原則”這一命題的否定；恰恰相反，我們通過“民法基本原則體系一直包含誠實(shí)信用原則”這一觀點(diǎn)，卻可以重新省視、修正傳統(tǒng)“民法三大原則”一說，可以重新思考《瑞士民法典》及其后民事立法中，誠實(shí)信用原則之所以價值凸顯的背景、根由和意義。其實(shí)，借助更寬廣的歷史視域來重構(gòu)誠信原則的當(dāng)下意義，這正是理論“向上的包容性”這一特征的表現(xiàn)和要求。
（六）公共秩序和善良風(fēng)俗原則
人格平等和誠實(shí)信用兩條原則是“我+你”這個二人世界的交往規(guī)則，到了公序良俗原則，就進(jìn)入了公共領(lǐng)域，在“我+你”框架下，加入了“他/她”——不特定之任意第三人——“我+你+他/她=我們”——一個自由人生活、交往的領(lǐng)域，即所謂“私域自治”之“私域”。
公序良俗原則，即個人得享意思自治、自主生活，須以尊重公共秩序與善良風(fēng)俗為前提。它包含公共秩序原則與善良風(fēng)俗原則兩項(xiàng)內(nèi)容，二者雖然都在“公序良俗原則”名下，但各自地位應(yīng)均與其他民法基本原則等同。而且，在本文——民法基本原則即民法體系之構(gòu)成性原則、框架性原則——這一觀點(diǎn)下，二者各有功用，價值殊巨。
先說公序良俗原則，即“公共秩序原則”和“善良風(fēng)俗原則”的共有特征。有兩點(diǎn)：
第一，“公共秩序”與“善良風(fēng)俗”都是對意思自治的制約。兩者的界定及區(qū)分，通過簡單地語義分析、比較法研究無法獲知，而應(yīng)當(dāng)“從私法內(nèi)部去觀察”、必須從意思自治原理出發(fā)才能界定其內(nèi)涵、內(nèi)容。明白這一點(diǎn)很重要，公序良俗原則為一般的、抽象的法律條款，有學(xué)者謂之“透明條款”，有些道理；但進(jìn)一步謂之“帝王條款”、“空白條款”、謂之法官自由裁量權(quán)的“授權(quán)書”，卻失之準(zhǔn)確，鑄成大錯了。公序良俗原則須就意思自治原理方可獲得理解，因此，與“意思自治”比較，其為“臣下”，后者才是“帝王”。
第二，根據(jù)意思自治原理，在民法內(nèi)，對個人自由的限制越少越好，其限制僅以滿足私域共存為必要；而民法基本原則研究的核心任務(wù)，即為實(shí)現(xiàn)個人自由的最大化，應(yīng)在民法基本原則層面，盡可能把不必要的、非為意思自治原理內(nèi)在邏輯所需求的公權(quán)介入清除出去。而公序良俗原則，是對意思自治最大的威脅，因此應(yīng)在法律技術(shù)層面，對旨在限制意思自治的公序良俗原則也施加限制。通過對“公序良俗原則”的具體化有助于達(dá)到這一目的，具體限制方法有二：（1）對公序良俗的內(nèi)容，必須具體化、定型化，學(xué)理、法律及相應(yīng)司法實(shí)踐須盡可能詳盡羅列其具體內(nèi)容，從而減少將公序良俗原則作為一般性條款予以適用的空間；（2）對公序良俗原則的內(nèi)涵、內(nèi)容、功能及適用課以特殊要求，即須從私法內(nèi)部的視角去解釋和適用，須就意思自治原理的觀照來解釋和適用。
分開說，先說公共秩序原則。私法中的“公共秩序原則”，規(guī)定了一個作為“私域”的共同體得以存在的最基本條件和最低要求。“公共秩序”所涵蓋之內(nèi)容，系“公法”與“私法”交接的灰色地帶，但“公共秩序原則”規(guī)定之內(nèi)容，本質(zhì)上屬于私法調(diào)整的領(lǐng)域，這一領(lǐng)域的特殊之處僅僅在于：這是一個“灰色地帶”，具有模糊性，而且看似“兩可”，因此，對其識別和界定，須結(jié)合個案予以特殊考察、考量�！肮仓刃蛟瓌t”積極地表明，個人自由須受有關(guān)“公共秩序”這一強(qiáng)行性規(guī)范的制約；但其內(nèi)容的確定方式，卻是消極的，即須從私法視角、須“從私法內(nèi)部去觀察”、須結(jié)合意思自治原理，來具體考察涉及“公共秩序原則”的事項(xiàng)——是否對“意思自治”構(gòu)成不當(dāng)干預(yù)、是否逾越“私域”得以存在所必須之最低條件。因此，“公共秩序原則”的適用，是一項(xiàng)技藝，是一套方法和程序。
“公共秩序原則”構(gòu)成私法和公法之間的隔離帶，但其屬于私法的內(nèi)容，因?yàn)槠涮N(yùn)含的理念和精神屬于私法的。雖然，目前學(xué)界對“公共秩序原則”與“公法”概念的界定幾近一致，但兩者實(shí)則分明：（1）公法對于私法而言，是異質(zhì)的，而“公共秩序原則”之精神、意蘊(yùn)、內(nèi)容與私法同質(zhì)；（2）“公共秩序原則”體現(xiàn)了一個自由人的共同體、一個私域社會得以存在的最基本條件，其內(nèi)容受意思自治原理制約，無關(guān)共同體內(nèi)部每一成員的意志；但在“公法”，本質(zhì)上是自由人聯(lián)合的事業(yè)，應(yīng)視為社會成員共同意志的表達(dá)，是社會成員的“公共選擇”之產(chǎn)品、結(jié)果；（3）基于“公共秩序原則”對意思自治的限制，意在“恢復(fù)”和“矯正”，其限制是消極的，其考察視角是私法的，性質(zhì)屬于“矯正正義”；但公法對意思自治的限制，源自集體選擇，其限制是積極的，其考察視角則是公法的，性質(zhì)則屬于“分配正義”。
再說善良風(fēng)俗原則，也有兩點(diǎn)需要特別說明：
第一，“意思自治”須接受善良風(fēng)俗的限制，這符合、至少不違背“意思自治原理”的要求。根據(jù)自由主義理論的觀點(diǎn)，一個風(fēng)俗得為風(fēng)俗，須為社會所公知——或者，至少這一社會之成員可以善意推知——因此，風(fēng)俗系共同體內(nèi)部成員之間的“非正式的無言的契約”。這些“非正式的無言的契約”具有“最終自我強(qiáng)制執(zhí)行”的特性：遵守某一風(fēng)俗比違背它更容易，促使人遵守規(guī)則的力量超過違反規(guī)則的力量，因此每個人都遵守風(fēng)俗、習(xí)慣，風(fēng)俗、習(xí)慣得以自我強(qiáng)制執(zhí)行。這種風(fēng)俗、習(xí)慣“自我強(qiáng)制執(zhí)行”的力量如此強(qiáng)大，以至于每一社會成員對其遵守已成習(xí)慣本能，因此，遵守風(fēng)俗習(xí)慣不可能違背個人自治意思，因?yàn)閭�人甚至于無法對風(fēng)俗習(xí)慣之內(nèi)容產(chǎn)生自治之“意識”、“意思”。由是推知，遵守風(fēng)俗習(xí)慣與奉行意思自治兼容不悖。
善良風(fēng)俗須得到弘揚(yáng)，它是社會的黏合劑，它的存在有助于增進(jìn)個人對自身事務(wù)安排的理性預(yù)期。個人生活自治理想的實(shí)現(xiàn)，正是依賴這些風(fēng)俗、習(xí)慣、契約、國家制定法，個人才形成理性決策，個人進(jìn)而妥當(dāng)心安地安排個人未來生活。如果沒有這些制度保障，個人理性會蒙受困惑，對未來無法形成穩(wěn)定預(yù)期，對未來生活安排最終將失去依托。這種處境下，人是不自由的，人的理性時刻遭受異己力量的強(qiáng)制。因此，自由人共同生活的私域，需要風(fēng)俗和習(xí)慣的支撐；風(fēng)俗和習(xí)慣，是私域內(nèi)自治個人締結(jié)的“無言契約”。
對于習(xí)俗，“明白事理的人在大多數(shù)情況下執(zhí)行其主要規(guī)定，偶爾也有違反的行為。只有不明事理的人才在大多數(shù)情況下違反規(guī)定”。因此，如果公權(quán)欲對違背風(fēng)俗的行為予以矯正，需綜合考慮如下因素：（1）只能矯正惡意違反風(fēng)俗者，即違反者應(yīng)是“明白事理的人”，而非“不明事理的人”；（2）致他人合法權(quán)益遭受損害，是違反習(xí)俗者承擔(dān)責(zé)任的法律要件之一；（3）風(fēng)俗須為“善良風(fēng)俗”，“善良風(fēng)俗”應(yīng)時易世，最難把握，其內(nèi)容應(yīng)予具體化、類型化，其判斷應(yīng)綜合衡量各民法基本原則的具體內(nèi)容，綜合衡量民法所保障之各種利益關(guān)系權(quán)重；（4）最為重要的，對善良風(fēng)俗原則的解釋方法，也應(yīng)從私法內(nèi)部的視角并就意思自治原理的框架來考察。
第二，中國當(dāng)下處于私法移植進(jìn)程之中，要重視、發(fā)揮“善良風(fēng)俗原則”在溝通異質(zhì)文化方面具有的功能。民法是西方文化的產(chǎn)品。作為一種“地方性的知識”，其與我國固有文化傳統(tǒng)多有差異、沖突和亟待協(xié)調(diào)之處。我們的民法移植，不是對我國既有風(fēng)俗、習(xí)慣的全盤否定，二者之間須留有溝通的渠道、對流的接口。在技術(shù)層面，善良風(fēng)俗原則應(yīng)該、也能夠成為溝通東西方文化、連接兩種私法文明的制度設(shè)計(jì)。事實(shí)上也是如此，善良風(fēng)俗原則的功能就體現(xiàn)在“對習(xí)慣的調(diào)控”上：“在民法中，習(xí)慣要上升為習(xí)慣法，一個基本的條件就是不能違背公序良俗原則。這有力地遏制了不符合社會發(fā)展進(jìn)步的習(xí)慣無限制地進(jìn)入到民法中，為習(xí)慣法提供了過濾器，同時又為有益于社會的習(xí)慣進(jìn)入到民法中提供了通道”。對公序良俗原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)，雖然有地域取向標(biāo)準(zhǔn)、時間取向標(biāo)準(zhǔn)之分，但兩種觀點(diǎn)都認(rèn)為，要判斷個體行為是否違背公序良俗，須結(jié)合特定時空之人文背景、社會條件與主流倫理標(biāo)準(zhǔn)，就事論事——這實(shí)際上也是將公序良俗原則的考察，奠基在成文法與社會既有習(xí)俗的協(xié)調(diào)上面，這些觀點(diǎn)無疑都是合理的。
總之，當(dāng)代中國民法學(xué)面臨公法與私法雙向互動的挑戰(zhàn)，面對中西文化溝通的難題，在當(dāng)下語境，重新理解和闡釋“公序良俗原則”，這對于弘揚(yáng)私法精神、充分利用本土私法資源，對于協(xié)調(diào)公法與私法、溝通東西方法律文化，無疑都具有重要作用。
四、結(jié) 論
（一）發(fā)生角度的定義
回到最初的提問：什么是“民法基本原則”？
——如果從發(fā)生角度進(jìn)行定義，則“民法基本原則”就是通過對“意思自治”進(jìn)行邏輯演繹而形成的原則體系。由于本文將“意思自治原理”視為演繹推理的大前提，它包含兩個假設(shè)：第一個，如果民法是一個可以借助演繹邏輯推導(dǎo)而獲得的規(guī)范體系，則意思自治就是推演民法規(guī)范體系的邏輯大前提；第二個，如果民法學(xué)理論是由一系列假設(shè)、命題和定理構(gòu)成的邏輯體系，則意思自治構(gòu)成民法學(xué)理論體系的初始假設(shè)和邏輯大前提。所以，將“民法基本原則”視為“意思自治”通過邏輯推演而形成的原則體系，就有了兩層涵義：第一，在民法規(guī)范形態(tài)上，民法基本原則體系是通過推演“意思自治”這一私法理想，而獲取的抽象的、一般的法律原則體系；第二，在民法學(xué)理論形態(tài)上，民法基本原則是通過對“意思自治”這一民法學(xué)第一公理預(yù)設(shè)推演出來的，是構(gòu)成民法學(xué)理論體系核心框架的若干假設(shè)、定理、原則、命題，而民法基本原則體系就是基于意思自治原理而展開的公理化命題系統(tǒng)。
進(jìn)一步解釋“民法基本原則”的外延：在規(guī)范形態(tài)上，包括意思自治、私權(quán)神圣、個人責(zé)任、人格平等、誠實(shí)信用和公序良俗六項(xiàng)具體基本原則；在理論形態(tài)上，包括意思自治、私權(quán)神圣、個人責(zé)任、人格平等、誠實(shí)信用和公序良俗六項(xiàng)命題、定理、假設(shè)、原則。這六項(xiàng)具體原則之間，存在秩序、位次和價值權(quán)重的差異：（1）民法是使每個人“成為一個人，并尊敬他人為人”的規(guī)范體系，“意思自治原理”蘊(yùn)含個人自由與私域共存雙重價值，包含“個人自由”和“私域共存”兩個原則體系；（2）意思自治和私權(quán)神圣是民法基本原則體系中的“帝王條款”、民法學(xué)理的核心假設(shè)。二者的排序是形式上的，實(shí)際上，借助“權(quán)利”概念的構(gòu)造，二者互為表里、一體兩面：私權(quán)神圣之“私權(quán)”，即法律保障之自由；法律保障個人的意思自治，不過賦予個人之行為空間以權(quán)利外衣。（3）接下來，是個人責(zé)任原則。自由為理性個體之自由，意思自治以意思能力之具備為前提；法律肯定個人的自由意志，個人因此得自主行為，但個人亦應(yīng)自擔(dān)后果，這是意思自治的題中之義。意思自治、私權(quán)神圣和個人責(zé)任這三條原則，締造出民法關(guān)于個人自由的制度建構(gòu)。（4）人是社會動物，因此必與他人交往。作為交往對象的，是“你”——“我”的交往相對人，在“我+你”這個“私域”之世界，“我”與“你”須同享自由，須互相尊重對方也作為自由人之存在與尊嚴(yán)，因此產(chǎn)生“人格平等原則”；（5）“我+你”的交往，還須互相負(fù)擔(dān)“誠實(shí)信用”的義務(wù)，誠實(shí)信用原則是私域共存的基本條件，系“私域”之構(gòu)成性原則。（6）個人得享意思自治的“私域”世界，即是“我+你+他/她=我們”——一個自由人生活、交往的社會領(lǐng)域。為保障個人自由與私域共存，個人須遵守“公序良俗”——公共秩序原則，是自治之“私域”得以存在的最低要求、最基本條件的法律表達(dá)；而遵守善良風(fēng)俗，不但為私域自治所必需，同時有醇化文化、溝通文化的意味。
這六條原則的層次、位序和結(jié)構(gòu)，可以從公法、私法、習(xí)慣法和社會風(fēng)俗之間的關(guān)系上考察（如圖二），它能表明公法、私法、社會習(xí)俗之間的界分以及“公共秩序原則”的位置和價值；（1）私法體系內(nèi)，公共秩序原則構(gòu)成私法與公法的隔離帶、防火墻；而善良風(fēng)俗原則是習(xí)慣、風(fēng)俗納入私法體系的通道，東西私法文化對流的接口；（2）以民法基本原則體系為核心架構(gòu)的私法，具有自然法的根基、符合自然法的精神和理念；（3）風(fēng)俗、習(xí)慣是私法之外的社會規(guī)范手段，體現(xiàn)中國本土文化的風(fēng)俗、習(xí)慣與代表西方文化的民法規(guī)范之間，文化的溝通、整合和重塑是中國民法研究的一個重點(diǎn)；（4）私法的“意思自治原理”，實(shí)際上對“國家” 、“國家治理”都有特定理解，并部分地體現(xiàn)在“公法”的私法理解方式上面，體現(xiàn)在“遵守法律”、“遵守制定法”的私法理解上。
（二）功用角度的定義
從功用角度定義，民法基本原則是私法之理想“人格體”的構(gòu)造原則。
“人格體”是“人”的法學(xué)成像。民法把“人”變成民法上的“人格體”，因此，“人格體”的圖釋須借助民法規(guī)范、民法學(xué)語言；“人格體”是社會的存在，因此“人格體”的圖釋，須“通過其與其他人的關(guān)系即其角色來確定”。根據(jù)這兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，可以認(rèn)為：民法基本原則就是民法上人的“人格體”的素描線條，它勾勒出民法上“人格體”的輪廓、骨骼和基本框架。
首先，“民法基本原則”是民法規(guī)范體系的構(gòu)成內(nèi)容，其本質(zhì)系一般的抽象規(guī)范；而民法基本原則又是民法學(xué)的表述語言，其構(gòu)成民法學(xué)理論的核心假設(shè)和命題。因此，界定民法基本原則為民法上“人格體”的構(gòu)造原則，這滿足民法上“人格體”構(gòu)造須須借助民法規(guī)范、民法學(xué)語言的要求。
其次，民法基本原則的六條內(nèi)容，其層次、位序和結(jié)構(gòu)可以從個人對自我、他人、社會和國家所擔(dān)負(fù)的倫理義務(wù)角度考察，它能反映出，一個個人欲實(shí)現(xiàn)意思自治，在處理與自我、他人、社會和國家的關(guān)系上，各種權(quán)利主張和義務(wù)負(fù)擔(dān)的來源、層次與結(jié)構(gòu)（見圖三）：
（圖表三：個人對自我、他人、社會、國家的義務(wù)）
因此，將民法基本原則視為民法上“人格體”的構(gòu)造原則，滿足“人格體是通過其與其他人的關(guān)系即其角色來確定”這一要求。但民法把“人”變成民法上的“人格體”，是整個民法規(guī)范體系的任務(wù)，就民法基本原則而論，它只是對民法上“人格體”的粗線條素描，民法基本原則把握民法上“人格體”的精神和意蘊(yùn)，勾勒出民法上“人格體”的輪廓、骨骼和基本框架。
將民法基本原則概括為人格體構(gòu)建原則，有如下要點(diǎn)：
第一，民法奉行意思自治，民法借助“權(quán)利”概念的構(gòu)造，將“人”、“權(quán)利主體”和“權(quán)利能力”三者等同視之，因而“人”的私法畫像——即私法上的“人格體”，是全部民事權(quán)利及其約束的抽象集合體。因此，民法崇尚意思自治，不用宣言、口號去呼喚自由，而是通過“權(quán)利”概念為個人行為自由劃出疆域、締造空間，通過對限制和約束“權(quán)利”之因素的界定、清理，為個人自由設(shè)定防護(hù)欄、隔離帶、防火墻——在這里，“權(quán)利”的界定主要借助意思自治和私權(quán)神圣兩條原則，而疆域劃分和地界隔離，則是人格平等、誠實(shí)信用和公序良俗三原則的任務(wù)。還要看到，在“權(quán)利”話語中，“私法規(guī)范”、“私法人格體”和“私域之社會”互為前提，所以在私法學(xué)話語中的“私法自治”、“意思自治”和“私域自治”雖言及不同，但所言者同一。
第二，“權(quán)利”概念為個人界定群己權(quán)界，民法上的“人格體”又是一個抽象的、各種民事權(quán)利的集合體，也就是一個人受到法律保護(hù)的、各種行為的全部可能性集合。那么，民法基本原則作為“人格體”的構(gòu)造原則，實(shí)際上也是“人格體”之自由行為空間的構(gòu)造原則。這意味著，用民法基本原則體系來解釋民事法律行為制度，是應(yīng)當(dāng)?shù)�、必要的、可能的。因此，所謂的民法基本原則，實(shí)際上也是民事法律行為制度的構(gòu)造性原則。
第三，民法基本原則是私法上的“人格體”的締造原則。對此，可以進(jìn)一步從多角度對其功能作出展開探討：（1）從立法角度來看，“民法基本原則”是建構(gòu)整個民法制度的構(gòu)成性原則、框架性原則�！耙馑甲灾巍笔侵魏痛罱ㄕ麄�民法體系的地基，民法基本原則就是支柱、棟梁。民法基本原則向上承接民法價值體系，向下鏈接民法制度體系，承上啟下，使得民法規(guī)范體系建構(gòu)上下勾連，經(jīng)緯縱橫，具備了體系化的可能。（2）從司法角度來看，民法基本原則是民法適用的重要工具。在法的“功能-結(jié)構(gòu)”模式下，凡遇有成文法律規(guī)范存在漏洞、空白、矛盾之處，必然求助于上位法律概念，在這種情況下，民法基本原則的確表現(xiàn)了“克服成文法局限性”的功能，但民法基本原則之所以具有克服成文法局限性的功能，概因民法基本原則本質(zhì)上是民法制度之構(gòu)成性原則的緣故；（3）從學(xué)理角度來看，民法基本原則體系構(gòu)成民法學(xué)理論體系核心框架，是基于意思自治原理而展開的公理化命題系統(tǒng)，因此，民法基本原則是我們理解民法的基本路徑，是步入民法帝國的入門向?qū)�，它既是我們解釋民法�?guī)范及其知識體系的重要依據(jù)，也構(gòu)成我們評價私法理論實(shí)踐和制度實(shí)踐的可靠標(biāo)尺。（4）對于常人而言，民法基本原則表述簡潔、直白、自明，容易為人所理解、接受，容易激發(fā)人的道德共鳴，從而能夠指引人的日常交往、生活。又由于民法基本原則植根私法文化，從這個角度看，宣揚(yáng)民法基本原則，就有了普及私法文化，弘揚(yáng)私法精神的啟蒙價值和意義了。
總之，民法基本原則是意思自治在民法規(guī)范體系、民法學(xué)理論體系里的延伸和具體化，民法基本原則問題實(shí)際上是民法體系和民法學(xué)理論的構(gòu)造問題。
