作者簡(jiǎn)介：鄭雅方，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
標(biāo)題注釋：2015年度國(guó)家社科基金青年項(xiàng)目“行政法視野中的成本收益分析方法研究”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：15CFX034)的研究成果。
在國(guó)家治理能力與治理體系現(xiàn)代化的語(yǔ)境中，對(duì)行政行為效力的判斷必須建立在“政府—市場(chǎng)—社會(huì)”科學(xué)分工的基礎(chǔ)上，而政府一方面需要介入市場(chǎng)與社會(huì)的復(fù)雜利益中，面對(duì)多元化的新問題，另一方面需要打破傳統(tǒng)行政法的舊理念、舊思維、舊方法之不能，判斷行政行為合法性并關(guān)注行政活動(dòng)的結(jié)果與成效，即政府績(jī)效。同時(shí)，大數(shù)據(jù)時(shí)代要求以尊重事實(shí)、強(qiáng)調(diào)精確、推崇理性和邏輯為特點(diǎn)的國(guó)家治理模式，以數(shù)字化為特點(diǎn)的政府行為需要行政法學(xué)具有更準(zhǔn)確化與體系化的邏輯及更強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)解釋力。然而，我國(guó)行政法學(xué)中的現(xiàn)有的理論體系，尚且無(wú)法回應(yīng)政府上述要求并提供操作指引。
行政法理論要革新，基本原則論即為第一步。我國(guó)行政法基本原則的問題主要集中在兩個(gè)層面，第一個(gè)層面是當(dāng)下衍生原則極多，適用混亂，且沒有規(guī)范的邏輯分析框架；第二個(gè)層面是從國(guó)外移植的原則頗多，與我國(guó)當(dāng)下政府管理實(shí)踐脫節(jié)，缺乏現(xiàn)實(shí)的解釋力，已然不能解決我國(guó)行政法的本土問題。因此，我國(guó)行政法在理論上必須建立一種與我國(guó)法治政府理念相契合且科學(xué)性與實(shí)操性并重的基本原則，以回應(yīng)“政府—市場(chǎng)—社會(huì)”三元關(guān)系中對(duì)行政法學(xué)最實(shí)質(zhì)性的要求。鑒于此，將經(jīng)濟(jì)學(xué)中的成本收益分析引入我國(guó)行政法學(xué)理論中，以科學(xué)的分析邏輯、精確的定量分析與規(guī)范的定性分析相結(jié)合為優(yōu)勢(shì)，彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政法科學(xué)性的缺失，使行政法的理論與實(shí)踐中主觀表達(dá)客觀化，切實(shí)加強(qiáng)行政法解釋的解釋力，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)新行政法學(xué)方法論的變革。同時(shí)，在跨學(xué)科理論的融合過程中，往往會(huì)導(dǎo)致理論內(nèi)化為學(xué)科的基本原則乃至理念，因此，在我國(guó)行政法中構(gòu)建成本收益分析原則作為我國(guó)行政法的基本原則之一，某種程度上就等同于構(gòu)建了一種行政法學(xué)理論的思維方式和思維能力。
一、我國(guó)行政法理論體系中引入成本收益分析原則的正當(dāng)性
行政法上“成本收益分析原則”是根據(jù)我國(guó)行政土壤構(gòu)建的、以解決實(shí)際問題為目的的實(shí)用主義哲學(xué)為功能定位、以定量分析與定性分析相結(jié)合為科學(xué)的方法論、以事實(shí)與規(guī)范問題相分離為程序結(jié)構(gòu)特點(diǎn)的工具性與程序性并重的行政法學(xué)的基本原則。
(一)行政法上成本收益分析原則的功能定位
實(shí)用主義不以實(shí)證主義為前提，因?yàn)閷?shí)用主義認(rèn)為，任何理論想找到普遍而確定的基礎(chǔ)是不可能的，沒有任何一個(gè)學(xué)科或者文化對(duì)知識(shí)或真理享有特權(quán)。因此，基于實(shí)用主義的功能定位，行政法中的成本收益分析原則應(yīng)當(dāng)具有問題導(dǎo)向性、規(guī)范性、推論性、透明性四個(gè)特征。
(二)成本收益分析原則引入我國(guó)行政法的方法論意義
成本收益分析原則作為行政法學(xué)基本原則予以構(gòu)建，其中最為重要的價(jià)值就在于方法論變革的進(jìn)步意義，因?yàn)樾姓ǚ椒ㄕ摰娜魏巫兏锒贾苯优c行政法學(xué)本體論相關(guān)。
1.行政法學(xué)移植經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論的可行性。行政法學(xué)借鑒其他學(xué)科的研究方法，成本收益分析并不是創(chuàng)舉，如社會(huì)調(diào)查法、實(shí)證分析法、數(shù)學(xué)方法等，都是對(duì)其他學(xué)科研究方法的借鑒而不斷總結(jié)出來(lái)的。經(jīng)濟(jì)分析是一種可以有效幫助法律人識(shí)別和分析法律制度需要處理的實(shí)質(zhì)目標(biāo)問題的方法。
2.成本收益分析原則開啟行政法的“科學(xué)性”：定量分析與定性分析相結(jié)合。首先，應(yīng)當(dāng)明確行政法學(xué)“科學(xué)性”的要件，即可證明性、抽象性、研究對(duì)象的恒久存在性及可傳授性；其次，成本收益分析原則是行政法中的工具性原則之一；最后，明確定量分析與定性分析相結(jié)合在行政法學(xué)科學(xué)方法論中的意義。
(三)成本收益分析原則對(duì)行政法程序的結(jié)構(gòu)性意義：事實(shí)和價(jià)值問題相分離
在我國(guó)行政法學(xué)中，程序的結(jié)構(gòu)性意義有兩點(diǎn)，一是協(xié)調(diào)科學(xué)性與民主性內(nèi)在沖突，二是實(shí)現(xiàn)事實(shí)與價(jià)值問題的分離。前者是“科學(xué)與民主之爭(zhēng)”，系政府失靈的根本原因；后者則是實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)科學(xué)與民主之爭(zhēng)的途徑所在。事實(shí)問題與價(jià)值問題的判斷卻各自遵循不同的邏輯，不能混同，也不可互相否定，否則最為直接的不良后果就是常見的政府失靈。
(四)成本收益分析原則的引入對(duì)我國(guó)行政法基本原則的功能拓展
1.行政法學(xué)基本原則內(nèi)在張力的要求
我國(guó)行政法的基本原則基于法教義學(xué)的研究在體系與內(nèi)容安排上，多是建立在秩序行政原理的基礎(chǔ)之上，行政法的基本原則多為碎片化、補(bǔ)丁化的功能，對(duì)于行政法思維方式及規(guī)則體系評(píng)價(jià)方面尚無(wú)專論涉及，行政法的封閉性與空洞性越來(lái)越凸顯，新的方法、原則及思想很難融入行政法的基本原則之中，行政法缺乏深刻的現(xiàn)實(shí)解釋力，這與我們這個(gè)時(shí)代對(duì)于行政法的開放性與多元化價(jià)值的要求背道而馳。
2.與比例原則之間的關(guān)系
作為行政法的基本原則，比例原則與成本收益分析原則應(yīng)當(dāng)在行政法的理論體系中共存，兩者應(yīng)當(dāng)區(qū)分適用。首先，適用領(lǐng)域不同。比例原則依附于傳統(tǒng)行政行為理論，受行政行為類型化思路影響，多適用于秩序行政，尤其在秩序行政中對(duì)行政裁量權(quán)行使的價(jià)值判斷具有優(yōu)勢(shì)地位，但在面對(duì)諸如扶貧等新興的給付行政領(lǐng)域則顯得力不從心。成本收益分析原則可適用于行政活動(dòng)全過程，尤其是在科學(xué)化、技術(shù)化水平要求高的規(guī)制行政領(lǐng)域適用，具有無(wú)可替代的優(yōu)勢(shì)。其次，邏輯推演方式不同。從未來(lái)行政法理論的革新與重構(gòu)角度而言，新的行政法理論與制度體系，不能僅僅依靠定性分析的邏輯推演方式，必須借助以大數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的定量分析，并將定量分析與定性分析結(jié)合，才能得出科學(xué)的結(jié)論，而這些正是比例原則所欠缺的。最后，程序結(jié)構(gòu)性不同。成本收益分析原則在程序結(jié)構(gòu)上強(qiáng)調(diào)事實(shí)與價(jià)值問題分離，比例原則卻更多強(qiáng)調(diào)均衡理念的價(jià)值判斷。
二、我國(guó)行政法上成本收益分析原則的邏輯與技術(shù)
(一)行政法中成本收益分析原則的邏輯結(jié)構(gòu)
我國(guó)行政法中成本收益分析原則分為針對(duì)事實(shí)認(rèn)定的科學(xué)化過程、針對(duì)價(jià)值判斷的民主化過程和替代性方案形成過程三步法邏輯結(jié)構(gòu)。
(二)成本收益分析原則的核心技術(shù)
1.成本收益分析的主流方法。卡爾多—�？怂箻�(biāo)準(zhǔn)是成本收益分析的主流方法，優(yōu)勢(shì)在于成本收益分析是為了解決問題提供答案，而不是為了爭(zhēng)論繼續(xù)提供信息。詳見原文補(bǔ)償變差要素分析表。
2.不確定因素的估測(cè)技術(shù)。在行政法學(xué)領(lǐng)域，社會(huì)折現(xiàn)率的選擇是不確定性問題估測(cè)的技術(shù)難點(diǎn)，這項(xiàng)技術(shù)已經(jīng)在一些國(guó)家食品安全與環(huán)境保護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估領(lǐng)域得以應(yīng)用。而在我國(guó)，行政法視野中社會(huì)折現(xiàn)率的選擇與適用并沒有納入規(guī)則體系中。
(三)技術(shù)層面可能的質(zhì)疑及回應(yīng)
1.涉及定量分析層面的質(zhì)疑。第一，精確度問題。這點(diǎn)質(zhì)疑必須要從實(shí)用主義程序結(jié)構(gòu)去回應(yīng)；第二，無(wú)法量化的道德問題。所有問題都可以量化是對(duì)成本收益分析認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤。
2.涉及定性分析層面的問題。第一，偏好問題。偏好問題不可避免，通過透明度予以糾偏。第二，政治問題。從政府角度而言，告別了傳統(tǒng)政治問題解決過程中的三個(gè)缺陷，即信息貧乏、思維混亂及無(wú)力的解釋。從公眾角度而言，壓縮暗箱操作及非理性決策的空間，對(duì)規(guī)制行政裁量權(quán)的濫用及預(yù)防腐敗也具有積極的促進(jìn)作用。
三、成本收益分析原則在我國(guó)行政法上的適用展開
(一)成本收益分析原則在重大行政決策領(lǐng)域的適用
《決策條例》標(biāo)志著重大行政決策法學(xué)的制度先行，從其文本意涵上看是科學(xué)與民主的矛盾在行政法上的體現(xiàn)。用成本收益分析原則的理論框架分析有以下三個(gè)方面：一是科學(xué)決策，即事實(shí)問題的法律認(rèn)定；二是民主決策，價(jià)值問題的法律表達(dá)；三是依法決策，事實(shí)與價(jià)值在行政法程序結(jié)構(gòu)性層面的重組。這三個(gè)核心問題正好是成本收益分析原則的核心理論問題，三者的關(guān)系是，科學(xué)決策是民主決策的前置程序，依法決策是科學(xué)決策與民主決策的運(yùn)行軌道與最終成果。
首先，重大行政決策分為科學(xué)決策與民主決策兩個(gè)階段，依據(jù)成本收益分析原則，要在程序結(jié)構(gòu)上實(shí)現(xiàn)事實(shí)判斷和價(jià)值判斷相分離。這種程序結(jié)構(gòu)意義的變革，使行政法中程序正義價(jià)值通過程序本身的結(jié)構(gòu)自治性與理性選擇發(fā)現(xiàn)并實(shí)現(xiàn)公共利益。其次，在科學(xué)決策階段難點(diǎn)在于公共利益的論證。公共利益的本質(zhì)既是具有科學(xué)依據(jù)的事實(shí)真相，也在“政府—市場(chǎng)—社會(huì)”三元理論框架內(nèi)利益關(guān)系的選擇與實(shí)際所取得的結(jié)果及成效，這也是政府績(jī)效的重要指標(biāo)。公共利益的保護(hù)或稱最大化，在法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、管理學(xué)的視野中，都是源于對(duì)政府行為擴(kuò)張的限制，這也是使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用為政府行為劃清界限的原因所在。最后，重大行政決策中關(guān)于不確定性問題的論證中諸如社會(huì)折現(xiàn)率的制定與選擇的過程是非常專業(yè)化與精細(xì)化的，需要政府官方組織法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)、會(huì)計(jì)學(xué)、審計(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、行政學(xué)等專業(yè)的專家共同論證，并作為重大決策動(dòng)態(tài)清單，定期評(píng)估與更新。
(二)成本收益分析原則在行政爭(zhēng)議解決中的應(yīng)用
近些年來(lái)，學(xué)者們?cè)诩m紛解決領(lǐng)域如何適用成本收益分析也有一定的關(guān)注，但是，整體上是定性分析的模式，并不符合成本收益分析定量分析與定性分析相結(jié)合、事實(shí)與價(jià)值問題相分離的本質(zhì)，并且始終跳不出比例原則的思維方式。從“行政復(fù)議雙被告”制度選擇邏輯看，“行政復(fù)議雙被告”和“復(fù)議機(jī)關(guān)為被告”各有利弊，所謂兩者之間的選擇，從本質(zhì)上說(shuō)是由“效率”與“效果”問題之間發(fā)生沖突所導(dǎo)致，因?yàn)橐浴靶Ч睘閷?dǎo)向的“成本—有效性分析”無(wú)法進(jìn)行以“效率”為中心的成本收益分析。在這種情形下，通過建立成本收益分析模型的方式更加具有客觀性與直觀性。
關(guān)于技術(shù)性問題的選擇需要強(qiáng)調(diào)的是，因?yàn)槌杀臼找娣治龅募夹g(shù)有很多種，所以并不是一個(gè)模型會(huì)適用于所有領(lǐng)域。在量化技術(shù)借鑒過程中，首先，需清楚認(rèn)識(shí)到要分析的問題要素之間的邏輯關(guān)系；其次，要具有經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)、政治學(xué)、公共管理學(xué)等專業(yè)背景的共同考量；再次，被帶入的數(shù)據(jù)要具有權(quán)威且準(zhǔn)確性；最后，在法學(xué)中的結(jié)論，一定要與定性分析相結(jié)合才能使結(jié)論具有科學(xué)性及可接受性。
成本收益分析原則在我國(guó)行政法上的適用具有“宏觀層面的廣泛性”與“微觀層面的特定性”雙重屬性。所謂宏觀層面的廣泛性，是指成本收益分析原則的原理與法治政府的基本理念是相同的，任何行政活動(dòng)都應(yīng)該量入而出，而不是不計(jì)成本靠拍腦袋或一意孤行行使行政權(quán)力；所謂微觀層面的特定性，是指成本收益分析原則在每一個(gè)行政領(lǐng)域的每一個(gè)問題上都具有特定性，分析思路、方法、方案都是特定的，演繹法和數(shù)學(xué)模型的使用，具有形式化、定量化、精確化和邏輯一致性。作為我國(guó)行政法中最富有工具性價(jià)值的原則，成本收益分析原則的核心特點(diǎn)就是程序化與技術(shù)化。為此，本文更多關(guān)注的是理論的建構(gòu)問題，并未將重點(diǎn)放在技術(shù)介紹與應(yīng)用上。一則進(jìn)行成本收益分析的技術(shù)有很多種，本文不能窮盡；二則成本收益分析原則并不局限于某種技術(shù)，而技術(shù)性問題要引入到行政法中，必須要與行政法學(xué)理和實(shí)踐的發(fā)展需要相結(jié)合，經(jīng)過不斷地摸索、研討、實(shí)驗(yàn)與發(fā)展而漸漸成熟的過程。
需要指出的是，行政法上成本收益分析原則的建構(gòu)所涉及的領(lǐng)域非常寬泛。從某種意義上來(lái)說(shuō)，既是在“政府—市場(chǎng)—社會(huì)”的關(guān)系中尋找政府介入復(fù)雜利益的績(jī)效評(píng)價(jià)的政治過程，也是基于此的行政行為合法性、合理性與有效性的判斷過程。成本收益分析原則的建立，對(duì)行政法專家在復(fù)雜行政行為判斷中作為主導(dǎo)提出了更高的要求。在一個(gè)需要經(jīng)過成本收益分析原則進(jìn)行分析的問題中，在定量與定性分析中、事實(shí)與價(jià)值分析的過程中，交叉學(xué)科的智識(shí)融合是必不可少的，行政法學(xué)者必須熟知經(jīng)濟(jì)學(xué)和其他相關(guān)學(xué)科知識(shí)的基本原理及在行政法中可結(jié)合適用的空間。