內(nèi)容提要：作為實現(xiàn)從寬預(yù)期的主要機制，檢察機關(guān)的量刑建議是構(gòu)建認罪認罰從寬制度的關(guān)鍵。量刑建議僅具取效性質(zhì)，無任何直接的實體效力。雖然2018年刑事訴訟法第201條第1款的“一般應(yīng)當”只能解釋為“應(yīng)當”，但將該條第2款的“量刑建議明顯不當”與第1款的“其他可能影響公正審判的情形”相關(guān)聯(lián)，仍可維持審判機關(guān)在量刑中的決定地位。量刑建議的形成需注重辯方意見，辯護的有效性與量刑建議的公正性關(guān)系密切。量刑建議以“確定刑為原則，幅度刑為例外”的命題無法得到整全論證，在缺乏精細化量刑指南的當下，僅宜對簡單、輕微案件提出確定刑量刑建議。量刑建議的調(diào)整存在四種情形，量刑建議是否“明顯不當”取決于審判機關(guān)的認識，審判機關(guān)也無通知檢察機關(guān)事先調(diào)整量刑建議的法定義務(wù)。
關(guān)鍵詞：認罪認罰；量刑建議；量刑權(quán)
目錄
一、問題的提出
二、量刑建議的性質(zhì)及效力
三、量刑建議的形成機制
四、量刑建議的具體形式
五、量刑建議的調(diào)整規(guī)則
一、問題的提出
認罪認罰從寬制度自2016年試點以來，各試點司法機關(guān)積極探索、穩(wěn)步推進，相關(guān)實踐取得了一系列經(jīng)驗與實績。在理論探索與實踐發(fā)展所奠定的基礎(chǔ)上，2018年修改刑事訴訟法時，將認罪認罰從寬上升為法定制度，正式納入刑事訴訟法律體系，這對于貫徹寬嚴相濟的刑事政策、完善中國特色的訴訟制度有著重要意義。此次修法，三分之二的內(nèi)容都與認罪認罰從寬制度有關(guān)，既體現(xiàn)了決策者對本制度的關(guān)注程度，也反映了其在刑事訴訟中的重要地位。作為一項尚顯“年輕”的制度，認罪認罰從寬不論在理論上還是在實踐中，都存在一系列疑難問題，需要進一步研究。
就認罪認罰從寬制度自身而言，認罪認罰只是基礎(chǔ)，從寬處理才是關(guān)鍵。事實上，在任何協(xié)商性刑事司法制度中，從寬皆為制度的生命。若不將從寬處理置于前提性地位，犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的意愿將大幅降低，從而導致制度目的成為無源之水、無本之木。從寬處理，很大程度上是以實體的量刑減讓為手段而達成的。當犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰能夠獲得從寬處罰的預(yù)期時，簽署具結(jié)書、適用簡化程序等制度功能方能得到更好的實現(xiàn)。形塑這種預(yù)期效應(yīng)的核心機制，實乃檢察機關(guān)的量刑建議。為了使審前階段提出的量刑建議得到兌現(xiàn)，維持犯罪嫌疑人、被告人對從寬量刑的預(yù)期，2018年刑事訴訟法強化了認罪認罰案件量刑建議的剛性，其第201條第1款規(guī)定：“對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應(yīng)當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議”。
就量刑建議制度而言，理論界成規(guī)模的討論出現(xiàn)在2000年前后，探討的對象是各地零星出現(xiàn)的量刑建議改革試點。到了2005年，為因應(yīng)最高人民法院量刑規(guī)范化改革，量刑建議工作開始受到最高人民檢察院的重視，其制發(fā)了一系列文件，將其“正式確立在我國的司法解釋之中，成為未來我國量刑程序的有機組成部分”。量刑建議在當時尚屬新生制度，學者的研討重點大致在制度的理論基礎(chǔ)與基本內(nèi)容方面。比如，量刑建議是否具有正當性？量刑建議應(yīng)在何時、以何種方式提出？量刑建議的提出是否有案件范圍的限制？量刑建議應(yīng)當概括還是精確？應(yīng)當承認的是，在量刑建議的首輪討論中，許多問題并未形成共識，如量刑建議的性質(zhì)及效力問題，觀點普遍落足于檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)的法律定位；量刑建議的確定刑與幅度刑之爭，亦未得出相對明確的結(jié)論。可能出于上述原因，2012年刑事訴訟法并未規(guī)定與量刑建議有關(guān)的條款，量刑建議制度的運行一直以“兩高”出臺的司法解釋為支撐。
時至今日，圍繞認罪認罰從寬制度及刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，理論界與實務(wù)界對量刑建議的相關(guān)問題展開了新一輪探討與重述。本輪討論與前一輪討論在理論進路上呈現(xiàn)出一定的遞進關(guān)系，但側(cè)重點亦有不同。就討論的具體內(nèi)容而言，大致包括以下幾個方面：
第一，認罪認罰案件量刑建議的效力如何。有學者認為，基于訴訟合意產(chǎn)生的量刑建議是適用認罪認罰從寬制度的基礎(chǔ)，不但對控辯雙方具有效力，法院也應(yīng)對其予以尊重，其與獨立行使職權(quán)原則并無關(guān)聯(lián)。這也是檢察機關(guān)的一貫立場。但是，法院系統(tǒng)卻主張將2018年刑事訴訟法第201條第1款的“一般應(yīng)當”理解為法律為其保留的量刑裁量權(quán)，認為即使檢察機關(guān)有量刑建議的提出權(quán)，也只是一種僅具司法公信力的承諾，其本身缺乏實質(zhì)的決定或者拘束效力。
第二，認罪認罰案件的量刑建議應(yīng)遵循何種形成機制。學界的建議基本集中于量刑標準的統(tǒng)一與細化方面。事實上，認罪認罰案件具有特殊的“協(xié)商”性質(zhì)，這使得量刑建議的形成必然有別于其他案件。
第三，認罪認罰案件的量刑建議應(yīng)以何種形式提出。檢察系統(tǒng)的專家認為，量刑建議應(yīng)當以“確定刑為原則，幅度刑為例外”，因為具體的量刑建議更加符合犯罪嫌疑人對“罰”的期待，這既有助于控辯雙方達成一致，也可以避免庭審中的潛在風險。出于認罪認罰案件的合意性質(zhì)、法定刑的幅度樣態(tài)、防止不必要的上訴等因素，“檢察機關(guān)提出確定刑量刑建議，更符合認罪認罰從寬制度的基本精神，也無傷于法院的定罪或者量刑的權(quán)力”。審判機關(guān)則更傾向于幅度刑量刑建議，其支持性意見大體包括：有利于維護法院獨立行使刑罰裁量權(quán)的地位，有利于發(fā)揮法院在量刑上的專業(yè)優(yōu)勢，符合“以審判為中心”的訴訟制度改革的內(nèi)在要求，有利于處理審判階段新的量刑事實，有利于補救因被追訴人在審前階段的弱勢地位而造成的權(quán)利隱性侵害。
第四，應(yīng)如何理解和處理2018年刑事訴訟法第201條第2款的“量刑建議明顯不當”和“對量刑建議提出異議”。有論者指出，審判人員可以直接不采納量刑建議的情況，只有第201條第1款規(guī)定的五種情形；當其認為量刑建議明顯不當?shù)植粚儆谏鲜銮樾蔚�，�?yīng)當先由檢察機關(guān)作出調(diào)整；辯方對量刑建議提出異議的，也應(yīng)當以檢察機關(guān)調(diào)整量刑建議作為前置程序。有學者認為，量刑建議的調(diào)整屬于檢察機關(guān)的權(quán)力范疇，不論量刑建議屬于明顯不當還是被提出異議，審判機關(guān)皆不得直接不予采納，必須通知檢察機關(guān)先予調(diào)整。
不難看出，關(guān)于認罪認罰案件的量刑建議，不論在理論認識上還是在具體的制度構(gòu)建層面，都存在諸多問題。2019年“兩高三部”《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（以下簡稱“認罪認罰指導意見”）對相關(guān)問題作了一些規(guī)定，但爭議并未因此消解，反而有愈演愈烈之勢。本文擬從量刑建議的性質(zhì)出發(fā)，就上述問題及學界觀點進行探討與回應(yīng)。
二、量刑建議的性質(zhì)及效力
所謂量刑建議，是指檢察院對于被提起公訴的被告人，依法就其適用的刑罰種類、幅度及執(zhí)行方式等向法院提出的建議。顧名思義，量刑建議是一種“建議”，似乎不應(yīng)具有強制性。
討論量刑建議的性質(zhì)及效力，可以從檢察機關(guān)在特定刑事訴訟環(huán)節(jié)的定位切入。較之域外國家或地區(qū)，我國檢察機關(guān)在國家機關(guān)中的定位可謂極其復(fù)雜。雖然憲法第134條規(guī)定“人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)”，但迄今為止，“法律監(jiān)督”的規(guī)范內(nèi)涵仍不確定。在域外，檢察機關(guān)基本被視為單純的控訴機關(guān)，法律監(jiān)督的意涵顯非控訴所能囊括。其實，在不同的訴訟環(huán)節(jié)或制度場域，檢察機關(guān)的定位及角色存在顯著差異。例如，在履行2018年刑事訴訟法第19條規(guī)定的偵查職能時，檢察機關(guān)是偵查機關(guān)；在審查逮捕程序中，檢察機關(guān)行使的批捕權(quán)具有中立的裁斷性質(zhì)，此時檢察機關(guān)應(yīng)屬司法機關(guān)的范疇；在審查起訴與審判階段，檢察機關(guān)代表國家行使追訴犯罪之控訴權(quán)，應(yīng)定位于公訴機關(guān)；而在某些具有中國特色的制度場域，如立案監(jiān)督、審判監(jiān)督、刑事執(zhí)行監(jiān)督，檢察機關(guān)的權(quán)能會被解釋成“訴訟監(jiān)督”，此時宜將其視為監(jiān)督機關(guān)。2019年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱“刑事訴訟規(guī)則”）第364條第2款規(guī)定：“提出量刑建議的，可以制作量刑建議書，與起訴書一并移送人民法院�！笨梢姡啃探ㄗh是在起訴階段提出的，此時檢察機關(guān)是公訴機關(guān)，這從形式上初步標示了量刑建議的性質(zhì)。
量刑建議權(quán)來源于公訴權(quán)，或者更明確地說，量刑建議權(quán)乃公訴權(quán)的下位權(quán)能。一般認為，公訴權(quán)的權(quán)能可以分為提起公訴權(quán)、不起訴權(quán)、抗訴權(quán)三項，提起公訴權(quán)又可以劃分為定罪請求權(quán)與量刑請求權(quán)。在通常情況下，量刑請求權(quán)是與定罪請求權(quán)綁定的，因為刑事訴訟的目的本為“懲罰犯罪，保護人民”，檢察機關(guān)的起訴行為必然包含要求定罪與要求處刑兩個方面。從實體法角度看，量刑是定罪的必然后果；當檢察機關(guān)依據(jù)刑法規(guī)定提出指控時，勢必指向求刑。不過，在司法實踐中也有極個別的例外情況，即檢察機關(guān)提出有罪指控的同時，又提出免予刑罰處罰的要求，即便如此，不請求刑罰處罰也應(yīng)屬于刑罰請求權(quán)的應(yīng)有內(nèi)涵。刑罰請求權(quán)的具體行使方式，就以檢察機關(guān)向?qū)徟袡C關(guān)提出量刑建議的形式體現(xiàn)。
與定罪請求權(quán)一樣，刑罰請求權(quán)或量刑建議權(quán)僅為一項程序性權(quán)力，既不會直接造成實體后果，也無涉犯罪嫌疑人、被告人基本權(quán)利的干預(yù)。之所以將量刑建議權(quán)稱為“請求權(quán)”，是相對審判機關(guān)帶有“決定權(quán)”性質(zhì)的量刑權(quán)而言的。諸如提請逮捕、提起公訴、申請變更強制措施這類刑事訴訟中“請求權(quán)”的行使，也被稱作“取效行為”，其本身不產(chǎn)生實體效果，產(chǎn)生實體效果的是直接作用于實體的“予效行為”。量刑建議缺乏實體性，故僅具取效性質(zhì)而無予效屬性。眾所周知，對犯罪的認定“需要一個作出終極判決的司法官員”。在我國，法院是決定犯罪成立的唯一機關(guān)，法院判決是確定定罪量刑的唯一載體。申言之，量刑權(quán)是審判權(quán)的固有內(nèi)涵，量刑建議對法院并無拘束力，即量刑建議僅供法院量刑時參考，法院是否采納建議、如何量刑，悉由法院依法獨立作出決定。
量刑建議對法院不產(chǎn)生拘束力，這一從檢法分權(quán)、控訴原則、訴訟階段、司法責任等各方面的理論皆可推導得出的命題，目前似乎受到了挑戰(zhàn)。按理說，在推進“以審判為中心”的訴訟制度改革的背景下，審判機關(guān)依法獨立行使量刑權(quán)應(yīng)當?shù)玫綇娀阂环矫�，“以審判為中心”要求凸顯法院在定罪量刑環(huán)節(jié)的實質(zhì)作用，真正發(fā)揮法院的把關(guān)作用；另一方面，公訴案件的有罪判決率極高，其中被告人認罪的占絕大多數(shù)，故就絕大多數(shù)案件來說，庭審所要解決的主要問題不是定罪而是量刑。然而，隨著認罪認罰從寬制度的實踐不斷深入，理論界卻出現(xiàn)了兩類顛覆性的觀點：其一，認罪認罰從寬制度普遍推開后，“以審判為中心”已經(jīng)“過時”了；其二，認罪認罰從寬制度改變了我國原有的訴訟構(gòu)造，對于適用認罪認罰從寬制度的案件，應(yīng)當“以檢察為中心”。
顯而易見，上述兩種觀點均難成立，皆背離了目前我國刑事訴訟賴以立基的理論基礎(chǔ)。即便是適用認罪認罰從寬制度的案件，其最終仍需法院作出是否有罪、如何量刑的判決，無論檢察機關(guān)與犯罪嫌疑人、被告人怎樣協(xié)商具結(jié)，都不影響審判在定罪量刑上的中心地位。況且，在2018年刑事訴訟法將認罪認罰從寬定位為一項原則，制度設(shè)計又未明白規(guī)定“控辯協(xié)商”的情況下，認罪認罰案件的量刑建議是否具有特殊性，亦有疑問。不過，就實踐中認罪認罰案件的量刑建議而言，還是應(yīng)當承認其較一般案件存在某些不同之處：“檢察機關(guān)的量刑建議猶如一條貫穿認罪認罰制度的紅線，一端銜接著犯罪嫌疑人的認罪認罰具結(jié)書，另一端則關(guān)系著人民法院的判決”，量刑建議應(yīng)當“降低認罪認罰案件量刑的不確定性”，以促進犯罪嫌疑人自愿認罪認罰。
從理論基礎(chǔ)看，非認罪認罰案件與認罪認罰案件的量刑建議確乎存在差異，前者的合法性來源于檢察機關(guān)對定罪量刑的請求權(quán)，后者則在此基礎(chǔ)上另外包含了被告人同意的因素�；谶@種考量，2018年刑事訴訟法第201條第1款使用了“一般應(yīng)當”的表述，似乎立法機關(guān)希望通過賦予認罪認罰案件量刑建議一定效力的方式，實現(xiàn)量刑的“相對確定”。其實，該款規(guī)定本為對2016年“兩高三部”《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》（以下簡稱“認罪認罰從寬制度試點辦法”）第20條的直接吸收。在早期的立法討論稿中，相應(yīng)的表述是“應(yīng)當”，最高人民法院的同志提出異議，認為“應(yīng)當”的表述沒有體現(xiàn)出法院在量刑中的決定地位；后經(jīng)法律起草部門研究，確定了“一般應(yīng)當”的表述。不難看出，立法機關(guān)在訂立本款時，已經(jīng)充分考慮了“以審判為中心”的因素，因為“以審判為中心”本就是刑事訴訟的基礎(chǔ)構(gòu)造，在理解認罪認罰案件量刑建議的性質(zhì)及效力時，仍應(yīng)堅持這一基本立場。從審判機關(guān)的視角看，由于其承擔了“準確、及時地查明犯罪事實，正確應(yīng)用法律”的職權(quán)，無論量刑建議是“一方建議”還是“雙方建議”，作為案件最終決定者的法官，其立場在規(guī)范面與實踐面皆未發(fā)生變化。明白地說，認罪認罰案件量刑建議的采納與非認罪認罰案件一樣，皆以司法審查為前提，這里沒有“直接采納”的空間。
隨之而來的問題是，“一般應(yīng)當”與“應(yīng)當”在規(guī)范層面的區(qū)別究竟何在。從文義上看，“一般應(yīng)當采納”的表意似乎僅指“在通常情況下必須采納，在特殊情形下可以采納，也可以不采納”。不過，就2018年刑事訴訟法第201條第1款的整體而言，不難發(fā)現(xiàn)這種理解的罅漏。本款規(guī)定：“對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應(yīng)當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，但有下列情形的除外：（一）被告人的行為不構(gòu)成犯罪或者不應(yīng)當追究其刑事責任的；（二）被告人違背意愿認罪認罰的；（三）被告人否認指控的犯罪事實的；（四）起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致的；（五）其他可能影響公正審判的情形。”不難看出，本款將“一般情形”與“除外情形”作了P與非P的絕對劃分，由于“采納”或“不采納”具有擇一性，并無介于二者之間的選項，二者與一般情形和除外情形構(gòu)成了固定的對應(yīng)關(guān)系，因而法院只能在量刑建議屬于五種法定除外情形之一時，不采納量刑建議；只要不屬于除外情形，法院對量刑建議都必須采納。這里的“一般應(yīng)當”其實與“應(yīng)當”具有規(guī)范上的等價關(guān)系。
然而，2018年刑事訴訟法第201條第2款的規(guī)定，給上述結(jié)論帶來了新的法解釋學問題：“量刑建議明顯不當”是否屬于“一般應(yīng)當”新的例外？本款規(guī)定：“人民法院經(jīng)審理認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當依法作出判決。”雖然立法者并未將“量刑建議明顯不當”專門規(guī)定于第201條第1款的除外情形之中，但從“人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當依法作出判決”的規(guī)范意義看，顯然立法者側(cè)面明確了審判機關(guān)不采納“明顯不當”量刑建議的權(quán)力。若不考慮前款規(guī)定，本款似乎又對量刑建議的采納與否作出了P與非P的劃分，即“明顯不當”的量刑建議與“無明顯不當”的量刑建議。審判機關(guān)對前者不應(yīng)采納，對后者應(yīng)當采納。結(jié)合前款規(guī)定，由于法律不可能對一個命令規(guī)范給出兩種標準，故一種可能的解釋方案是，從“一般應(yīng)當”的“一般”切入，將兩種標準加以融合，將量刑建議劃分為一般情形（應(yīng)當采納）、特定情形（應(yīng)當不采納）以及明顯不當（應(yīng)當不采納）三類。但是，若立法者訂立條文時的意圖果真如此，按照立法技術(shù)的基本要求，“量刑建議明顯不當”必會被直接納入第1款規(guī)定的五種除外情形，而不會疊床架屋另設(shè)例外。從刑事訴訟法體系融貫性的角度考量，對“量刑建議明顯不當”的歸類，唯一的解釋方案是將其理解為除外情形中的“其他可能影響公正審判的情形”。
“其他可能影響公正審判的情形”應(yīng)如何把握？筆者認為，其最典型的情形就是“量刑建議明顯不當”。首先，解釋的前提是不能采納明顯不當?shù)牧啃探ㄗh。若法院已認定量刑建議明顯不當，當然不能采納，否則不僅是對刑法與刑事訴訟法規(guī)范的背離，更違反了“依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)”的憲法誡命。其次，基于對“應(yīng)當采納”認罪認罰案件量刑建議之強制屬性的認識，不能采納的量刑建議只能是2018年刑事訴訟法第201條第1款規(guī)定的五種除外情形。量刑建議明顯不當即被歸入除外情形的兜底一項，即“其他可能影響公正審判的情形”。例如，量刑建議畸重或畸輕，法院若采納這樣的量刑建議當然可能影響公正審判，故得予以排除。再次，從立法過程的討論情況看，量刑建議明顯不當也應(yīng)被包攝于該兜底條款。在2018年“刑事訴訟法（修正草案）”的一審稿中，“量刑建議明顯不當”最初是作為獨立的除外情形被規(guī)定在第201條第1款。在后續(xù)的討論中，有觀點認為該情形與第2款有關(guān)量刑建議調(diào)整的規(guī)定存在重復(fù)。出于立法技術(shù)方面的考慮，法律起草部門經(jīng)過研究，從第201條第1款中刪除了“量刑建議明顯不當”這一除外情形，但其實質(zhì)內(nèi)容仍然保留在該款之中，由兜底條款所承接。
除了量刑建議明顯不當，“其他可能影響公正審判的情形”主要是指動搖認罪認罰事實基礎(chǔ)的其他事項。當出現(xiàn)“被告人的行為不構(gòu)成犯罪或者不應(yīng)當追究其刑事責任”“被告人違背意愿認罪認罰”的情形時，案件就不應(yīng)當再作為認罪認罰案件處理；當出現(xiàn)“被告人否認指控的犯罪事實”“起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致”的情形時，根據(jù)被告人承認犯罪事實的內(nèi)容不同，亦有可能導致認罪認罰案件變?yōu)榉钦J罪認罰案件。應(yīng)予注意的是，這四種情形并未窮盡動搖認罪認罰事實基礎(chǔ)的事項，如認罪認罰具結(jié)書的內(nèi)容不真實、不合法，就無法完全歸入這四種情形。具體來說，當偵查機關(guān)、檢察機關(guān)在案件辦理過程中存在嚴重程序違法，如違反回避規(guī)定、簽署具結(jié)書時無律師在場等，認罪認罰的真實性、合法性便無法得到保障，此時審判機關(guān)自不應(yīng)采納量刑建議。
綜上，檢察機關(guān)在提出量刑建議時，應(yīng)定位為公訴機關(guān)，其量刑建議權(quán)屬于公訴權(quán)之一部，即便2018年刑事訴訟法要求審判機關(guān)對認罪認罰案件的量刑建議“一般應(yīng)當采納”，量刑建議的效力仍僅具程序性，不對法院產(chǎn)生拘束力。從法解釋學的角度看，“一般應(yīng)當”表達的含義就是具有排他性的“應(yīng)當”，非屬除外情形，審判機關(guān)不得拒絕采納量刑建議。同時，為維持刑事訴訟法的內(nèi)部融貫，還應(yīng)當將“量刑建議明顯不當”理解為除外情形的一種。當然，站在立法論的立場，“一般應(yīng)當”的規(guī)定或許可以再斟酌，它直接對應(yīng)然意義上的審判權(quán)造成了限制：“如果這種明顯具有約束意味的條文出現(xiàn)在嚴肅的國家立法中，不僅不符合訴訟原理，而且違背‘人民法院依法獨立行使審判權(quán)’的原則。”
三、量刑建議的形成機制
量刑建議的形成機制，其實與審判機關(guān)“根據(jù)犯罪構(gòu)成事實確定量刑起點，在此基礎(chǔ)上增加刑罰量確定量刑基準，根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)量刑基準確定宣告刑等基本步驟”大體一致。在實踐中，檢察機關(guān)的具體操作有一定調(diào)整。首先，參照最高人民法院發(fā)布的“量刑指導意見”預(yù)測宣告刑。由于法院的量刑裁判是以“量刑指導意見”規(guī)定的量刑方法、量刑情節(jié)適用以及常見犯罪量刑指導為出發(fā)點的，檢察機關(guān)提出量刑建議當然須以其為綱，這是量刑建議不會過度偏離的基本保證。其次，參考同期同類案件的量刑裁判。不同時期、不同地區(qū)的刑事政策、經(jīng)濟發(fā)展水平、犯罪情況等存在差異，提出的量刑建議應(yīng)當與已經(jīng)判決的同類案件保持均衡。再次，建議的刑量應(yīng)當略高于量刑裁判。若建議的刑量過低，最終的量刑結(jié)果較之為高，有可能引發(fā)被告方的不滿，不利于案件的最終解決。
在以往的司法實踐中，量刑建議的上述形成機制較為粗放，難以真正體現(xiàn)量刑建議的實踐價值。導致這一現(xiàn)象的原因不難想象：由于量刑的責任不在檢察機關(guān)，不管檢察機關(guān)是否提出專門的量刑建議、提出怎樣的量刑建議，最終行使量刑權(quán)的主體還是法院，由其對量刑的合法性、正確性、適當性負責，這就使檢察人員不會如審判人員一般重視量刑工作。同時，量刑建議沒有任何強制性效力，只是代表檢察機關(guān)對量刑問題的態(tài)度，法院在審判中仍需根據(jù)案件事實、量刑情節(jié)、被告人情況綜合考量，決定刑罰種類、刑期以及執(zhí)行方式，這就使得量刑建議并無太大意義。再者，檢察管理對量刑建議的考核，其業(yè)務(wù)規(guī)范意義不大，遠不如無罪判決率對起訴的考核、捕后輕刑率對批捕的考核那樣嚴格。在這些因素的共同作用下，檢察機關(guān)的量刑建議不太可能、也沒有必要像法院的量刑程序那樣，需要較為精細的程序設(shè)計。
認罪認罰從寬制度法定化以后，量刑建議的形成機制發(fā)生了較大變化。2018年刑事訴訟法第174條第1款規(guī)定：“犯罪嫌疑人自愿認罪，同意量刑建議和程序適用的，應(yīng)當在辯護人或者值班律師在場的情況下簽署認罪認罰具結(jié)書。”可見，“同意量刑建議”是適用認罪認罰從寬制度的先決條件，此時的量刑建議就多了某種“協(xié)商”或“討論”的意涵。在這種情況下，認罪認罰案件量刑建議的形成機制，就多了一個“獲得被告人同意”或“與被告人討論”的過程。申言之，認罪認罰案件量刑建議的形成機制，在前半部分與以往量刑建議的形成機制基本一致，只是在后半部分，經(jīng)檢察機關(guān)內(nèi)部確認后，需要向犯罪嫌疑人提出，征求辯方意見。當然，辯護方也可以直接向檢察機關(guān)表達量刑意向。經(jīng)討論，雙方對量刑建議達成合意的，簽署認罪認罰具結(jié)書。還應(yīng)注意的是，為了更好地鼓勵認罪認罰，實現(xiàn)訴訟分流，節(jié)約司法資源，“認罪認罰指導意見”第9條將認罪認罰規(guī)定為一項獨立的量刑情節(jié)，對其應(yīng)當在預(yù)測宣告刑的階段予以考量。
在認罪認罰案件中，量刑建議不再僅為公訴機關(guān)一方的“請求”，而是控辯雙方共同提出的“建議”。雖然如此，經(jīng)由上述機制達成的“量刑合意”，也未必符合罪責刑相適應(yīng)原則的應(yīng)然要求�，F(xiàn)行認罪認罰案件量刑建議的形成機制，仍然存在不少問題。一方面，出于量刑信息的準確性、檢察機關(guān)的控訴性質(zhì)、犯罪嫌疑人獲得辯護的程度等諸多因素的影響，達成合意的量刑建議或許存在偏誤。檢察機關(guān)據(jù)以構(gòu)建量刑建議的信息來自偵查機關(guān)，后者的主要工作是偵破案件，通常忽略對犯罪嫌疑人有利的信息，并且某些已有信息亦存在不同程度的模糊性與主觀性。檢察機關(guān)的控訴性質(zhì)，更有放大對犯罪嫌疑人不利量刑信息的傾向——往往注重從重情節(jié)，時常忽略可以從輕的酌定情節(jié)，最終可能提出刑量偏高的量刑建議。更為重要的是，在認罪認罰案件中，許多犯罪嫌疑人未委托辯護律師，而值班律師“提供法律幫助”的實際效果如何頗值得懷疑，鑒于目前大多數(shù)犯罪嫌疑人智識水平、認知能力較低的狀況，殊難保證其“同意量刑建議”的明智性。另一方面，公訴與審判畢竟分屬兩個階段，主導機關(guān)、辦案理念等諸多方面皆有不同，即便“量刑指導意見”能給檢察機關(guān)提供一定參考，裁量空間依舊很大。量刑建議的準確性，或者說，檢察機關(guān)量刑建議與審判機關(guān)量刑結(jié)果的一致性如何保障，亦是需要考慮的問題。
事實上，認罪認罰案件量刑建議的形成，每一步驟都存在進一步完善的空間。
第一，應(yīng)當細化目前的量刑規(guī)范。在宣告刑預(yù)測階段，因“量刑指導意見”的規(guī)范內(nèi)容仍較為概括，導致不同判斷主體在應(yīng)用時得出的結(jié)論經(jīng)常存在差異。鑒于我國司法人員水平仍參差不齊的現(xiàn)狀，宜參考美國《聯(lián)邦量刑指南》的模式，制定周延而詳細的量表型量刑規(guī)則，盡量將量刑的自由裁量權(quán)限縮至較小范圍，以統(tǒng)一檢察院、法院對量刑事項的認識。
第二，應(yīng)當積極利用人工智能、大數(shù)據(jù)等輔助量刑的信息化手段。雖然過往有地方司法機關(guān)開發(fā)使用過“電腦量刑系統(tǒng)”，但招致了理論界的批評。時至今日，信息技術(shù)已經(jīng)發(fā)展到“互聯(lián)網(wǎng)3.0”階段，再談電腦量刑，可能已經(jīng)比較現(xiàn)實。比如，以積累的司法大數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，建立完善的智能輔助量刑建議系統(tǒng)；在形成量刑建議的類案參考階段，可以通過預(yù)制的算法，通過比較當?shù)丶叭珖惏概袥Q的情況，輔助檢察人員調(diào)整量刑建議。
第三，應(yīng)當尊重被害人在認罪認罰案件量刑建議中的參與權(quán)。2018年刑事訴訟法第173條第2款規(guī)定，檢察機關(guān)應(yīng)當聽取被害人對犯罪嫌疑人“從輕、減輕或者免除處罰等從寬處罰的建議”。在此前的司法實踐中，出于一些因素的考慮，一些試點單位將與被害人達成諒解或和解協(xié)議作為適用認罪認罰從寬的前提條件，但這顯然屬于對相關(guān)規(guī)范的錯誤理解。對此，“認罪認罰指導意見”第16條、第18條專門明確了聽取被害方意見與處理被害方異議的規(guī)定。筆者認為，獲得被害人諒解或達成和解協(xié)議本身就是需要單獨考量的量刑情節(jié)，不應(yīng)影響認罪認罰的適用，也不宜概括納入認罪認罰的從寬評價。不過，鑒于被害人的訴訟主體地位以及社會關(guān)系的恢復(fù)，在決定適用認罪認罰時，檢察機關(guān)仍應(yīng)尊重被害人提出的意見。
第四，應(yīng)當強化犯罪嫌疑人在認罪認罰案件審前階段獲得辯護的權(quán)利。如前所述，由于檢察機關(guān)的材料與信息來源比較單一，若僅基于偵查機關(guān)提供的證據(jù)，得出的初步量刑建議極可能有失公允，加之犯罪嫌疑人權(quán)利保障意識的缺乏，導致最終提出的量刑建議往往只是偵控機關(guān)一方的意見。無論檢察機關(guān)如何倡導“客觀義務(wù)”等理念，其控訴機關(guān)的定位、懲罰犯罪的傾向都不會改變。在認罪認罰案件中，面對量刑建議，缺乏有效辯護的犯罪嫌疑人極有可能不清楚量刑建議開出的“價碼”是否公平，甚至對自己可能獲得的刑罰本就沒有正確的預(yù)期。在這種情況下，若無律師為犯罪嫌疑人提供有效辯護，犯罪嫌疑人又不明智地同意了量刑建議，即便量刑建議看上去是“合意”的產(chǎn)物，其實質(zhì)上仍僅為公訴機關(guān)單方面的意思，仍可能造成顯失公平的結(jié)果。需要澄清的是，認罪認罰是犯罪嫌疑人的權(quán)利，從寬處理是該權(quán)利的應(yīng)然延伸，不能把是否從寬、如何從寬理解為僅僅是檢察機關(guān)的權(quán)力。既然是犯罪嫌疑人的權(quán)利，公訴機關(guān)就有義務(wù)保障這一權(quán)利的實現(xiàn)，尊重其實現(xiàn)權(quán)利的意愿。如果是否從寬、如何從寬僅為公訴機關(guān)的權(quán)力，犯罪嫌疑人就只能服從，量刑建議的合意基礎(chǔ)亦不復(fù)存在�；诖�，檢察機關(guān)在確定量刑建議時應(yīng)充分考慮乃至吸收犯罪嫌疑人及辯護律師對量刑建議的意見，對符合法律規(guī)定、存在事實依據(jù)的，應(yīng)當予以采納。
量刑建議的形成還要考慮一些具體問題，如報應(yīng)刑與預(yù)防刑、量刑公正與量刑均衡等問題。被追訴人認罪認罰所獲得的量刑從寬，一般認為與認罪認罰的時間節(jié)點直接相關(guān)。實踐中一種典型的做法是所謂“三二一方案”：在偵查階段認罪認罰的，最高減30%；在審查起訴階段認罪認罰的，最高減20%；在審判階段認罪認罰的，最高減10%。筆者認為，該方案似乎有些過于簡單機械，可能并不符合既有的從寬理論，亦不可避免將在某些案件中導致量刑失衡。認罪認罰之所以從寬，很大一部分原因是在有罪供述的獲取方面，尤其在一些客觀證據(jù)收集較為困難的案件中，被追訴人自愿供述將極大地促進偵控活動順利進行。相較之下，那些證據(jù)容易收集的簡單案件乃至現(xiàn)行犯案件，被追訴人是否認罪認罰，意義不大。就前一類案件而言，即便被告人在審判階段才認罪認罰，其對于實現(xiàn)國家刑罰權(quán)的價值，可能比被追訴人在偵查階段就認罪認罰的后一類案件更大，對前者適用10%的刑罰減讓，對后者適用30%的刑罰減讓，實在不太合適。
四、量刑建議的具體形式
認罪認罰案件量刑建議的具體形式，是理論界與實務(wù)界爭論的一個焦點問題。簡言之，量刑建議應(yīng)否精確化，量刑建議應(yīng)否以提出確定刑為原則。根據(jù)2018年刑事訴訟法第201條第1款的規(guī)定，對于認罪認罰案件，法院“一般應(yīng)當”采納量刑建議。若檢察院提出的量刑建議為確定刑，難免給人以公訴權(quán)侵犯審判權(quán)、檢察機關(guān)決定案件定罪量刑的觀感，與“以審判為中心”的訴訟制度改革亦不甚相合。“認罪認罰指導意見”的出臺更將這一爭議推向風口浪尖，其第33條指出：“辦理認罪認罰案件，人民檢察院一般應(yīng)當提出確定刑量刑建議。對新類型、不常見犯罪案件，量刑情節(jié)復(fù)雜的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建議。”“確定量刑”是指明確而具體的量刑結(jié)論，如有期徒刑8年；“幅度量刑”是指在一定區(qū)間內(nèi)選擇量刑，如在有期徒刑5至7年間選擇。根據(jù)該意見，認罪認罰案件的量刑建議應(yīng)以“確定刑為原則，幅度刑為例外”。然而，該意見的合理性可能仍需通盤考慮。
“確定刑為原則，幅度刑為例外”的量刑建議模式，在認罪認罰從寬制度框架下確有其合理性。不過，它的合理性理由大體與“一般應(yīng)當”相同，集中在通過維持犯罪嫌疑人對可能判處刑罰的穩(wěn)定預(yù)期，促進認罪認罰從寬制度的適用。早先就有人提出：“從理論上說，人民檢察院最好能夠提出確定刑期的量刑建議，因為確定刑期的量刑建議能使犯罪嫌疑人、被告人對案件結(jié)果有最明確的預(yù)期。”當然，支持“確定刑為原則，幅度刑為例外”的理由不僅如此，展開來說可以分為如下幾個方面：第一，認罪認罰案件的量刑建議是控辯合意的結(jié)果，確定刑量刑建議是合意的體現(xiàn)；第二，幅度刑量刑建議會影響犯罪嫌疑人的心理預(yù)期，不利于認罪認罰從寬制度適用的穩(wěn)定性；第三，確定刑量刑建議可以直接為法院所采納，無需再次審查量刑證據(jù)以確定具體刑期，有利于訴訟經(jīng)濟；第四，認罪認罰案件有關(guān)定罪量刑的問題在審查起訴階段已經(jīng)解決，檢察機關(guān)能夠基于此提出確定刑量刑建議；第五，確定刑量刑建議符合認罪認罰從寬制度從粗放到精準的發(fā)展趨勢。
從域外視角切入，似乎也能找到一些支持確定刑量刑建議的旁證。比如，宏觀上看，檢察權(quán)介入刑事審判權(quán)，檢察官在某種程度上成為事實上的“法官”，乃各國協(xié)商性司法的大趨勢，甚至是達成協(xié)商性司法追求效率之目的最關(guān)鍵的因素，這在美國的辯訴交易制度中尤為明顯。再如，除美國外，在其他規(guī)定辯訴協(xié)商制度國家的司法實踐中，法官基本不對案件作實質(zhì)調(diào)查，往往直接對辯訴之間達成的協(xié)議予以確認，要求法院實質(zhì)審查案件以行使量刑權(quán)顯得無甚必要。此外，出于對案件壓力的考量，法官對于控辯達成的量刑合意很大程度上缺乏否定的動機，加之司法本身的消極立場，其亦間接參與到協(xié)商性司法的“合作”中，正因如此，一些國家對此類案件采取限制上訴權(quán)甚至一審終審的機制。
確定刑量刑建議的支持性理由，可能有一部分確實可以成立，但都僅止于必要性論證，而未能充分證明“確定刑為原則，幅度刑為例外”的合理性。結(jié)合2018年刑事訴訟法第201條第1款的規(guī)定，在認罪認罰案件中提出確定刑量刑建議，將進一步加劇對檢察權(quán)侵入審判權(quán)的疑慮。在認罪認罰從寬制度試點中，就有檢察機關(guān)人士清醒地意識到“在當前認罪認罰從寬制度改革中，以相對明確的量刑建議征求犯罪嫌疑人的意見更具有實際意義，辯護方也更具有辯護依據(jù)和動力。因此，應(yīng)盡量提出相對確定、范圍相對明確的量刑建議。但也要防止走向另一個極端，量刑建議也并非越具體越好。一味追求過于具體的量刑建議會不當限縮法官的裁量空間。”可見，檢察機關(guān)對于量刑建議精確化并非沒有顧慮。況且，從實踐情況看，各地檢察機關(guān)此前亦未普遍采取“確定刑為原則，幅度刑為例外”的方案。比較常見的做法是，對于某些特定的案件類型，如交通肇事罪、危險駕駛罪，可以采用精準量刑建議，除此之外，通常只采用幅度量刑建議。
在“以審判為中心”的刑事訴訟制度框架、“社會效果”的刑事訴訟價值追求、“分工負責”的刑事訴訟辦案原則以及認罪認罰從寬的制度設(shè)置下，“確定刑為原則，幅度刑為例外”似乎很難得到整全性的確證，仍待進一步斟酌。
第一，確定刑量刑建議與“以審判為中心”的矛盾如何彌合？無論如何，認罪認罰從寬制度都是運行在刑事訴訟體系下的子系統(tǒng)，其仍須“以審判為中心”。結(jié)合憲法第140條公檢法機關(guān)辦理刑事案件“應(yīng)當分工負責，互相配合，互相制約”的原則，檢察機關(guān)、審判機關(guān)的職權(quán)范圍依法律定界，審判權(quán)中應(yīng)然包含的量刑權(quán)不應(yīng)受到下位法的限縮。明白說，檢察機關(guān)可以通過量刑建議制約審判機關(guān)的量刑權(quán)，但不能直接予以限制。雖然從形式法治的角度看，認罪認罰案件的量刑建議仍僅是“建議”，不影響法院獨立行使審判權(quán)，但經(jīng)由2018年刑事訴訟法第201條第1款，檢察機關(guān)的量刑建議權(quán)確已實質(zhì)進入審判權(quán)的控制范圍。精確化的量刑建議、“一般應(yīng)當”的法律要求，難免使檢察官僭越自身職權(quán)，如此一來，“以審判為中心”的刑事訴訟制度框架會發(fā)生動搖。至少在認罪認罰案件中，檢察官的公訴權(quán)在某種程度上融合了審判權(quán)，取得了整個刑事訴訟程序中最核心的主導地位。
第二，支撐確定刑量刑建議的社會基礎(chǔ)是否牢固？習近平曾指出：“要努力實現(xiàn)法律效果與政治效果、社會效果的統(tǒng)一，要確保執(zhí)法的嚴肅性和公正性，切實維護社會政治穩(wěn)定，不斷提高執(zhí)法水平，充分運用法律手段為發(fā)展創(chuàng)造良好、寬松的環(huán)境。”法律效果與政治效果、社會效果的統(tǒng)一，是統(tǒng)括指導政法工作的大原則和大方向，也是刑事訴訟最為重要的價值追求之一。自認罪認罰從寬制度試點以來，社會公眾一直對該制度抱有“花錢買刑”的疑慮。實踐中的一些錯誤做法，如片面追求認罪認罰率，強制犯罪嫌疑人認罪，不滿足被害人不合理的要求就不適用認罪認罰等，更是對認罪認罰從寬制度整體的社會效果產(chǎn)生了不良影響。事實上，包括司法人員在內(nèi)的許多人對認罪認罰從寬制度的認識尚不夠深刻，現(xiàn)階段我國的社會發(fā)展水平與西方發(fā)達國家仍有差距，較之美、法、德等國，我國協(xié)商性司法的社會基礎(chǔ)仍不夠穩(wěn)定。正是基于這樣一種國情判斷，立法沒有采納辯訴交易的做法，而是構(gòu)建了符合我國國情、具有中國特色的認罪認罰從寬制度。在制度設(shè)計中，將審判機關(guān)作為定罪量刑的決定者，由其對案件進行一定程度的實質(zhì)審查，以此打消或紓解各界對認罪認罰過程中可能存在的不透明、不法尋租以及“花錢買刑”等的疑慮。然而，確定刑量刑建議會進一步造成檢察權(quán)對審判權(quán)的侵入，會造成法院“不審照判”的不良印象，這不僅會影響辦理認罪認罰案件的社會效果，更將造成審判機關(guān)公信力下降、權(quán)威降低的不良后果。
第三，確定刑量刑建議對檢法“分工負責”原則的影響能否被接受？雖然“一般應(yīng)當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議”是法律的要求，但檢法各擔的司法責任卻未因此改變。認罪認罰案件最終仍須由法院判決定讞，無論是錯誤定罪的責任，還是錯誤量刑的責任，皆以作出判決的審判人員及其所屬法院為責任主體。當檢察機關(guān)提出的確定刑量刑建議出現(xiàn)錯誤時，審判機關(guān)亦“一般應(yīng)當”地以此下判，司法責任由哪一方承擔？這可能又是一筆糊涂賬。
第四，現(xiàn)行的認罪認罰從寬制度是否足以為確定刑量刑建議提供支持？贊同確定刑量刑建議的一項重要理由是認罪認罰案件量刑建議的特殊性，即其體現(xiàn)了控辯雙方經(jīng)協(xié)商得出的“合意”，因而即便最終決定權(quán)仍在法院，審判者亦應(yīng)予以尊重。除了前文提及的量刑建議性質(zhì)問題，就此論證而言，還存在量刑建議對辯方意見體現(xiàn)不足的問題。2018年刑事訴訟法及相關(guān)規(guī)范性文件并未明確“控辯協(xié)商”（無論是罪名協(xié)商還是量刑協(xié)商）的任何程序，只是要求檢察機關(guān)聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師關(guān)于犯罪事實、法律適用、從寬處罰、適用程序等方面的意見。這一過程是單向的，與域外國家的認罪協(xié)商機制有顯著差異。在檢察機關(guān)處于絕對主導地位，辯方的訴訟力量明顯弱勢且缺乏有效辯護的現(xiàn)狀下，提出的確定刑量刑建議很大部分仍可能只是反映了控方的意愿，審判機關(guān)在面對這類量刑建議時，難免不犯嘀咕。
基于“以審判為中心”、檢法“分工負責”等基本原則，審判機關(guān)及其職權(quán)應(yīng)當?shù)玫阶鹬�，在通常情況下，量刑建議還是宜以幅度刑的形式提出。首先，量刑建議是在審前階段形成的，其雖然包含了控辯雙方合意的因素，但案件在審判階段畢竟仍需經(jīng)過庭審審查，此時法庭得出的量刑結(jié)論難免會與量刑建議有出入，因為檢察官在作出相應(yīng)的量刑建議時所接觸的案件信息量顯然不如法官定案時所掌握的信息量大，量刑建議與判決結(jié)果出現(xiàn)不一致符合認識規(guī)律。為了維護審判權(quán)、保證量刑公正，提供幅度化的量刑建議給法院參考，由其在幅度中選取具體刑點，似乎更具合理性。其次，就量刑而言，控辯雙方在合意達成的過程中往往有不同預(yù)期，幅度刑量刑建議可以盡量規(guī)避這類矛盾，反而有利于認罪認罰從寬制度的適用。例如，某一認罪認罰案件可能的宣告刑范圍是3至4年有期徒刑，辯方當然希望判處3年有期徒刑，控方的預(yù)期則是4年有期徒刑。此時，與其讓檢察機關(guān)費時費力協(xié)商調(diào)整，不如直接向法院提出3至4年有期徒刑的量刑建議，由客觀中立的審判機關(guān)判決確定。再次，幅度刑量刑建議給檢法兩家都留下了回旋余地，有利于“互相配合，互相制約”原則的實現(xiàn)。仍以上例述之，不論法院最終判決3年、4年抑或3年6個月有期徒刑，都在量刑建議提供的幅度范圍內(nèi)，既不會招致控辯雙方不滿，也給審判機關(guān)留有行使權(quán)力的空間。最后，幅度刑量刑建議能夠在一定程度上起到保障被告人權(quán)利的效果。前文已述，實踐中檢察機關(guān)提出的量刑建議較宣告刑往往稍重，主觀上檢察人員也會有意識地提高量刑幅度，法院最終的量刑一般也不會超過量刑建議的最高值，傾向于取其中位數(shù)或以下，這在客觀上對被告人有利。一旦檢察機關(guān)提出略高的確定刑量刑建議，犯罪嫌疑人未經(jīng)有效辯護就同意的，法院在審判階段就難以依職權(quán)為其提供適當救濟，此時被告人的實體權(quán)利便會受到隱性的不當侵害。
應(yīng)當承認，對于不同類型的認罪認罰案件，檢察機關(guān)提出量刑建議的形式亦應(yīng)有所不同，具體問題仍要具體分析。例如，有學者基于訴訟效率、量刑公正等因素的權(quán)衡，提出以下方案：第一，對適用速裁程序、情節(jié)輕微的案件提出確定刑量刑建議，可以促進認罪認罰從寬制度的適用，也有利于案件快速處理；第二，對適用普通程序或簡易程序、可能判處有期徒刑的案件，因量刑幅度較大，可在縮小量刑區(qū)間的情況下提出幅度刑量刑建議；第三，對適用普通程序、可能判處無期徒刑甚至死刑的案件，為了提高犯罪嫌疑人的量刑預(yù)期，可提出最高刑量刑建議，制約量刑的嚴厲程度。也有審判機關(guān)人士從法院的角度提出意見：對于法官獨任審判的案件，由于案件情節(jié)比較簡單，容易權(quán)衡，應(yīng)盡量提出確定刑量刑建議；對于組成合議庭審理的案件，由于案件事實情節(jié)繁雜，不易權(quán)衡，此時最好提出幅度刑量刑建議。筆者基本同意上述觀點：只有在辦理簡單、輕微案件的場合，可能的宣告刑在3年有期徒刑以下的，出于公正與效率的價值權(quán)衡，檢察機關(guān)才宜提出確定刑量刑建議，除建議判處死刑、無期徒刑的情況外，其他案件皆需以幅度刑量刑建議為原則。雖然幅度刑量刑建議存在幅度，但不是說這種幅度沒有限制。根據(jù)“量刑指導意見”以及運用智能輔助量刑建議系統(tǒng)，絕大部分案件的量刑幅度都能被限制在一個較小的區(qū)間內(nèi)。在未來出臺精確細化的“量刑指南”后，量刑的幅度范圍將進一步限縮，甚至可以逐步走向確定刑量刑建議。這對于明確犯罪嫌疑人、被告人的刑罰預(yù)期，促進認罪認罰從寬制度適用的穩(wěn)定性，具有重要意義。
五、量刑建議的調(diào)整規(guī)則
2018年刑事訴訟法第201條第2款設(shè)定了“量刑建議調(diào)整規(guī)則”。根據(jù)本款規(guī)定，當法院審理認為量刑建議明顯不當或被告人、辯護人對量刑建議提出異議時，檢察院可以調(diào)整量刑建議。量刑建議的調(diào)整，可以是檢察機關(guān)根據(jù)庭審情況的主動調(diào)整，也可以是經(jīng)法院建議后的調(diào)整。當出現(xiàn)上述情況時，檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整后量刑建議仍明顯不當?shù)�，法院�?yīng)當依法作出判決。宏觀上看，該規(guī)則賦予檢察機關(guān)一定的靈活性，也尊重了法院對量刑事項的決定權(quán)。不過，由于法律條文本身的模糊，以及適用主體視角的不同，對該款規(guī)定的理解仍然存在一些問題。
第一，2018年刑事訴訟法第201條第2款包括哪些具體情形，各情形應(yīng)作何種處理？根據(jù)本款規(guī)定的字面意思，審判機關(guān)認為量刑建議明顯不當或被告人、辯護人對量刑建議提出異議，都是檢察機關(guān)調(diào)整量刑建議的理由，法院依法作出判決則是檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整后量刑建議仍明顯不當?shù)慕Y(jié)果。結(jié)合“認罪認罰從寬制度試點辦法”第21條“調(diào)整量刑建議后被告人、辯護人仍有異議的，人民法院應(yīng)當依法作出判決”的規(guī)定，應(yīng)當將“對量刑建議提出異議”和“量刑建議明顯不當”視為兩種并列的情形。應(yīng)予注意，此處的“人民法院應(yīng)當依法作出判決”并非僅指在量刑建議外作出判決，亦包括判決采納量刑建議的情況，這與第201條第1款的內(nèi)容存在競合關(guān)系。第201條第2款涉及的情形可分為四種：（1）法院經(jīng)審理認為量刑建議明顯不當，檢察院不調(diào)整量刑建議的，法院應(yīng)在量刑建議之外作出判決。此時量刑建議未被采納。（2）被告人、辯護人對量刑建議提出異議，檢察院不調(diào)整量刑建議的，若法院同時認為量刑建議明顯不當，則應(yīng)在量刑建議之外作出判決，此時量刑建議未被采納；若法院認為量刑建議并無明顯不當，則應(yīng)采納量刑建議，作出判決。（3）法院經(jīng)審理認為量刑建議明顯不當，檢察院調(diào)整量刑建議的，若法院認為調(diào)整后的量刑建議仍然明顯不當，則應(yīng)在量刑建議之外作出判決，此時量刑建議未被采納；若法院認為調(diào)整后的量刑建議并無明顯不當，則應(yīng)采納量刑建議，作出判決。（4）被告人、辯護人對量刑建議提出異議，檢察院調(diào)整量刑建議的，若法院認為調(diào)整后的量刑建議存在明顯不當，則應(yīng)在量刑建議之外作出判決，此時量刑建議未被采納；若法院認為調(diào)整后的量刑建議并無明顯不當，則應(yīng)采納量刑建議，作出判決�？梢�，在這四種情形中，處理方式是不同的。簡言之，是否采納量刑建議，取決于審判機關(guān)的認識，當其認為量刑建議明顯不當時，便無采納的空間。應(yīng)予注意的是，前文已述，本款規(guī)定的實體內(nèi)容，即采納或者不采納量刑建議的情形，仍未超出第201條第1款的規(guī)制范圍：量刑建議無明顯不當?shù)模话銘?yīng)當采納；量刑建議明顯不當?shù)�，屬于“其他可能影響公正審判的情形”，不�?yīng)采納。
第二，“量刑建議明顯不當”應(yīng)當作何理解？檢察機關(guān)的量刑建議一般可歸納為適當、不當、明顯不當三種情形，根據(jù)立法機關(guān)工作部門的法律釋義，“明顯不當”是指刑罰的主刑選擇錯誤，刑罰的檔次、量刑幅度畸重或者畸輕，適用附加刑錯誤，適用緩刑錯誤等。從2018年刑事訴訟法第201條第2款的文義出發(fā)，法院不采納量刑建議，只存在于“明顯不當”的場合，即在實然層面，就算法院認為量刑建議“不當”，也應(yīng)當采納。問題的關(guān)鍵是，如何區(qū)分“不當”與“明顯不當”。主刑選擇錯誤、刑罰檔次錯誤、適用附加刑及緩刑錯誤等均為量刑“明顯不當”，這不存在爭議，容易產(chǎn)生歧義的是量刑畸輕或畸重。按通常理解，畸輕畸重相對偏輕偏重而言，是在量刑幅度內(nèi)過于偏下或偏上，如應(yīng)判處3年以上10年以下有期徒刑的，被告人犯罪情節(jié)較重，處刑卻接近3年有期徒刑，犯罪情節(jié)較輕，處刑卻接近10年有期徒刑，亦即量刑明顯過輕或過重。就非認罪認罰案件而論，量刑建議不當?shù)�，法院依罪責刑相適應(yīng)原則理應(yīng)不采納量刑建議。對于認罪認罰案件，量刑建議不當?shù)�，則應(yīng)當采納，不采納只能以符合“量刑建議明顯不當”的法定要件為前提。
然而，司法實踐中的情況是復(fù)雜的，從以下現(xiàn)實案例便可窺見一斑。被告人酒后駕駛機動車致一人死亡，案發(fā)后離家逃避。次日，在家屬告知已有警察詢問后，被告人始至公安機關(guān)投案。其后，被告人認罪認罰并與被害人家屬達成諒解協(xié)議。檢察機關(guān)認為，被告人認罪認罰并獲得諒解，且有自首情節(jié)，故建議法院判處2年有期徒刑、緩期2年執(zhí)行的刑罰。但法院經(jīng)審理認為，本案量刑建議明顯不當，遂判處被告人2年有期徒刑�？剞q雙方均以法院量刑不當為由提出抗訴和上訴。二審法院審理認為，被告人酒后駕車致人死亡，存在逃逸情節(jié)，并且不能構(gòu)成自首，最終改判3年6個月有期徒刑。
對本案的分析可分為三個層次。首先，應(yīng)予明確，宣告緩刑與否（確定刑罰執(zhí)行方式）屬于量刑問題。根據(jù)“量刑指導意見”的規(guī)定，宣告刑為3年以下有期徒刑、拘役并符合緩刑適用條件的，可以依法宣告緩刑。該規(guī)定位于“確定宣告刑的方法”部分，應(yīng)屬量刑范疇，故量刑建議中宣告緩刑的部分亦可成為“量刑建議明顯不當”的內(nèi)容。其次，就同樣的刑種、刑期而言，實刑顯然較緩刑對被告人的影響更大。不過，在事實向法律的涵攝過程中，被告人的因素并不在考量范圍。當法院認定量刑建議明顯過輕時，自應(yīng)予以適當調(diào)整。再次，法院在事實認定與法律適用中具有決定性和終局性作用，在認罪認罰案件的審判階段，控辯雙方的對抗性不高，甚至對于某些案件（如本案的二審階段），控辯雙方的訴求已趨于一致，但這并不表示法院沒有必要作實質(zhì)審查。法院在量刑中的決定性作用是以承擔相應(yīng)司法責任為前提的，在法院與檢察院、被告方對某一事實的法律定性不一致的情況下，出于“裁判者負責”的要求，法院必須遵循自己的專業(yè)判斷。本案中，被告人酒后駕車致一人死亡，且肇事后逃逸，根據(jù)刑法第133條的規(guī)定，二審法院改判有法律依據(jù)。二審判決否定自首的成立，亦在法院的職權(quán)范圍內(nèi)。應(yīng)當重申，認罪認罰不能協(xié)商案件事實，這是制度適用應(yīng)當堅持的底線，也是認罪認罰合法性審查中極為重要的內(nèi)容。
第三，法院得否不經(jīng)量刑建議調(diào)整環(huán)節(jié)，直接在量刑建議之外作出判決？根據(jù)前述討論，法院在量刑建議之外作出判決的前提條件是“量刑建議明顯不當”，與被告人、辯護人是否提出異議，檢察機關(guān)是否作出調(diào)整，均無實質(zhì)關(guān)聯(lián)。目前，檢察機關(guān)有觀點提出，只要法院擬不按量刑建議下判，就必須與檢察院事先溝通，若未通知檢察院徑行在量刑建議之外作出判決，檢察院應(yīng)當提起抗訴。筆者認為，且不說此種情形是否構(gòu)成抗訴的法定理由，連“必須與檢察機關(guān)事先溝通”都缺少法律依據(jù)，亦與2018年刑事訴訟法的其他規(guī)定相沖突，該觀點實不可取。一方面，從第201條第2款“人民檢察院可以調(diào)整量刑建議”的表述看，其并非強制性規(guī)范，未給審判機關(guān)施加任何通知或溝通的責任，無法直接得出“必須事先溝通”的解釋結(jié)論。另一方面，根據(jù)2012年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第375條第2款與“刑事訴訟規(guī)則”第584條，“量刑明顯不當”屬于2018年刑事訴訟法第253條“原判決、裁定適用法律確有錯誤”的情形。換言之，即便案件已經(jīng)作出生效判決，法院亦應(yīng)依法（依職權(quán)）重新審判。根據(jù)當然解釋原理，在“量刑明顯不當”已被作為啟動審判監(jiān)督程序的充分條件的情況下，當審判階段法院認為量刑建議明顯不當時，當然有權(quán)舍棄量刑建議，直接依法判處適當?shù)男塘P。不過，由于認罪認罰案件的特殊性，量刑建議體現(xiàn)了控辯雙方的合意，考慮到被告人的刑罰預(yù)期、認罪認罰適用的穩(wěn)定性等因素，在通常情況下，當出現(xiàn)法律規(guī)定的情形時，審判機關(guān)應(yīng)盡可能事先與檢察機關(guān)溝通，避免直接在量刑建議之外作出判決。
結(jié) 語
認罪認罰從寬制度在某種程度上推動了我國刑事訴訟制度的“跨越式發(fā)展”，這一過程伴隨著潛在的風險。誠如學者所述，與一些法治發(fā)達國家相比，我國的認罪認罰從寬制度改革是在控審分立、直接審理、控辯平等、自由心證等刑事訴訟基本原則尚未完全得到實施的背景下展開的，因而制度的構(gòu)建與完善必須被審慎對待。認罪認罰案件的量刑建議是目前制度實踐中存在突出問題的領(lǐng)域。隨著2018年刑事訴訟法修改將認罪認罰從寬制度納入法律體系，“認罪認罰指導意見”的出臺，一些實踐問題在很大程度上得到了紓解。然而，關(guān)于認罪認罰案件的量刑建議，仍有許多問題亟待解決。
若更進一步，我們不難發(fā)現(xiàn)，本文探討的認罪認罰案件量刑建議的若干問題，其實并不出在制度的微觀層面，而是鑲嵌于認罪認罰從寬制度的宏觀架構(gòu)乃至刑事訴訟制度之整體結(jié)構(gòu)。出于司法效率的考量，檢察機關(guān)提出審判機關(guān)應(yīng)當采納量刑建議、量刑建議應(yīng)以確定刑為原則等要求，本身并不違背協(xié)商性司法的內(nèi)在理路，甚至可以說，這本身就是發(fā)展協(xié)商性司法的應(yīng)然要求。從美國的辯訴交易到德國的量刑協(xié)商再到我國的認罪認罰從寬，“放棄審判制度”的做法，在大部分程序中取消了以直接言詞為核心的證據(jù)調(diào)查活動，動搖了實質(zhì)真實、罪刑法定、無罪推定等原則；在真實發(fā)現(xiàn)方面，“符合論”讓位于“共識論”，刑事訴訟制度發(fā)生了根本性變革。質(zhì)言之，法治發(fā)達國家的經(jīng)驗告訴我們，若不調(diào)整刑事訴訟既有的權(quán)力結(jié)構(gòu)，不適當限縮基本原則的作用范圍，認罪制度在效率實現(xiàn)方面的有效性就很難發(fā)揮。之所以認罪認罰從寬制度出現(xiàn)了各種實踐與理論相交錯的復(fù)雜問題，其根源在于，與法治發(fā)達國家相比，我國的認罪認罰從寬制度僅具協(xié)商性司法的形式外觀而缺乏其內(nèi)在本質(zhì)。由于審判權(quán)與公訴權(quán)嚴格分離，定罪權(quán)與量刑權(quán)皆歸于法院，檢察機關(guān)作出的任何帶有定罪量刑性質(zhì)的決定，都只能被視為“取效行為”。此時，無論在制度設(shè)計的細節(jié)上做任何調(diào)試，協(xié)商性司法的效果都只能是形式上的程序簡化，而無法觸及協(xié)商性司法的核心——以控辯雙方的合意實質(zhì)替代審判機關(guān)所代表的單方國家意志。只有在某種程度上放寬控審分離原則的要求，將認罪認罰案件審判權(quán)的部分內(nèi)容遷移至檢察機關(guān)，賦予量刑建議一定的決定權(quán)性質(zhì)，認罪認罰從寬制度的協(xié)商性價值才能真正顯現(xiàn)，否則，量刑建議權(quán)永遠只能是“請求權(quán)”。若要構(gòu)建真正意義的協(xié)商性司法，使認罪認罰從寬制度發(fā)揮最大功效，除控審分離原則外，還需要對實質(zhì)真實、罪刑法定、無罪推定等原則作重新詮釋，以使制度設(shè)計與訴訟理論相契合。
問題在于，在刑事訴訟“第三范式”尚未發(fā)育成熟、社會公眾仍對控辯協(xié)商充滿疑慮的當下，法治與社會環(huán)境允許決策者對刑事訴訟的權(quán)力結(jié)構(gòu)與基本原則進行調(diào)整嗎？雖然筆者承認，認罪認罰從寬制度在司法實踐中能夠且已經(jīng)發(fā)揮可觀功效，但是，考慮到法治體系的承受能力與社會公眾的接受程度，全面推進協(xié)商性司法建設(shè)、賦予檢察機關(guān)定罪量刑的決定權(quán)限、調(diào)整既有的（甚至還尚未落實的）刑事訴訟基本原則，未免為時過早。就認罪認罰案件的量刑建議而言，也應(yīng)貫徹漸進改革的思路，在未來的理論研究與實踐探索中，借鑒域外法治發(fā)達國家的相關(guān)制度，總結(jié)各地司法機關(guān)的辦案經(jīng)驗，逐漸完善量刑建議的制度內(nèi)容與運行機制，穩(wěn)妥推動認罪認罰從寬制度與刑事訴訟制度整體共同進步。