作者：陳興良，北京大學博雅講席教授，法學博士。
摘 要：過失犯是相對于故意犯而存在的一種犯罪類型。在刑法教義學中，對過失犯進行了較多的研究，形成了舊過失論、新過失論和新新過失論等各種不同的理論觀點。對于過失犯不能僅僅從存在論上進行分析，而是應當注重規(guī)范論的考察，只有從規(guī)范的視角才能真正把握過失犯的獨特內(nèi)容。過失犯還存在一個從責任論到構(gòu)成要件論的演變過程，最初的過失論只是責任論的內(nèi)容之一，過失和故意相并列成為兩種責任形式。此后，隨著新過失論的興起，過失不再僅僅是責任要素，而且也是構(gòu)成要件要素。在構(gòu)成要件階層主要考察過失犯的實行行為，在責任階層則主要進行主觀歸責的分析。在過失犯的構(gòu)成要件中，應當以違反結(jié)果避免義務為中心，而在過失犯的主觀歸責時，則以違反結(jié)果預見義務為核心而展開。本文以朱平書等危險物品肇事案為線索，從過失犯的各個階層對本案的定罪過程予以理論分析。
關鍵詞：過失犯；舊過失論；新過失論；結(jié)果避免可能性；結(jié)果預見可能性
過失犯是指行為人基于主觀上的過失而構(gòu)成的犯罪，其與故意犯之間存在對應關系。如果說，故意犯是典型的犯罪；那么，過失犯就是非典型的犯罪。在刑法教義學中，故意犯是作為犯罪的標本加以討論的，而過失犯則或多或少處于受冷落的狀態(tài)。我國刑法學界亟待加強對過失犯的研究；唯此，才能在整體上提升我國刑法教義學的理論水準，并對過失犯的司法認定提供分析工具。本文以朱平書等危險物品肇事案為線索，對過失犯的規(guī)范構(gòu)造進行刑法教義學考察。
一、過失犯的性質(zhì)：從存在論到規(guī)范論
過失犯罪的現(xiàn)象自古以來就已然存在，然而，在刑法上對過失犯的重視程度遠不如故意犯罪。例如，《日本刑法典》總則甚至未提及過失一詞。該刑法典第38條第1款規(guī)定：“無犯罪意思之行為，不罰。但法律有特別規(guī)定者，不在此限�！备鶕�(jù)日本學者的解釋，這是關于刑法以處罰故意為原則，以處罰過失為例外原則的條款。但在《日本刑法典》中并沒有出現(xiàn)過失這個概念，然而，日本學者將過失解釋為這里的“例外”情形。山口厚教授指出：“要成立犯罪，原則上要求故意（以處罰故意犯為原則）（刑法第38條第1款）。不過，作為一種例外，在存在‘特別的規(guī)定’的場合，只要存在過失即可。”盡管《日本刑法典》在總則中沒有對過失進行規(guī)定，但《日本刑法典》在分則中對需要處罰的過失犯作了規(guī)定，例如失火罪、過失傷害罪、過失致死罪等。因此，在《日本刑法典》中，過失犯的成立要件主要是通過刑法解釋的方法加以填補的，具有明顯的法教義學特征。至于德國，在其刑法典中在與故意相對應的意義上涉及過失一詞，《德國刑法典》第15條規(guī)定：“如本法未有處罰過失之規(guī)定，僅處罰故意之行為�！边@是對刑法以處罰故意為原則，處罰過失為例外原則的規(guī)定。但正如我國臺灣地區(qū)刑法學者指出：“本條僅有立法技術(shù)上之意義，并無實質(zhì)內(nèi)涵。德國刑法并沒有故意或過失之立法定義。故意或過失之意義，由實務判決或?qū)W說加以具體化，并在犯罪論體系上加以定位。”正是因為在德、日刑法典中，對過失未作定義式的規(guī)定，因而為過失犯的刑法教義學論述留下了廣闊的空間。而在我國刑法中，對故意犯罪與過失犯罪都作了明確的規(guī)定，存在故意犯與過失犯的法定概念。盡管這種立法例是模仿《蘇俄刑法典》的結(jié)果，但這一法律規(guī)定對于我國刑法教義學中的過失犯研究具有一定的指導性與制約性。
在過失概念的歷史演變過程中，曾經(jīng)發(fā)生一個從存在論到規(guī)范論的轉(zhuǎn)變過程。存在論的過失概念是以主觀心理事實為內(nèi)容的，因而具有存在論的性質(zhì)。就主觀心理事實而言，故意犯表現(xiàn)為對構(gòu)成要件事實的認知，即認識到自己的行為符合構(gòu)成要件而有意實施之。在這種情況下，行為人對于行為性質(zhì)以及行為所可能造成的結(jié)果具有故意的心理態(tài)度。而過失犯則缺乏這種認識，德國學者李斯特稱之為“預見缺乏”（Voraussichtsmangel）。李斯特在論述過失與故意的區(qū)分時，指出：“過失與故意之區(qū)別在于心理認識的不同。故意（領域）之未必故意停止之處，可能是過失（領域）開始之時。因此，如果故意所持有的對符合構(gòu)成要件的結(jié)果及其社會危害性與行為之間存在特有的聯(lián)系，則不是過失。如此，我們就知道了如何且在哪里尋找過失與故意的不同點。當行為人未預見符合構(gòu)成要件的結(jié)果或其社會危害性時，才可能出現(xiàn)過失問題�！边@種存在論的過失概念是在故意的反面界定過失的，因此，如果說故意是認知因素的“有”；那么，過失就是認知因素的“無”。當然，以上觀點用來說明疏忽大意的過失，即無認識的過失，是十分貼切的。那么如何說明過于自信的過失，即有認識的過失呢？對此，李斯特指出，雖然認識到其行為有實現(xiàn)構(gòu)成要件該當性的可能性，但由于過于自信，認為符合構(gòu)成要件之結(jié)果不可能發(fā)生，同樣視為存在預見缺乏。對于過失，僅僅從主觀心理的角度進行界定，就必然會在與故意相反的意義上，得出缺乏預見的結(jié)論。這種方法論，也正是在李斯特時代盛行的實證主義或者科學主義。
在歐洲大陸的18世紀，科學主義思潮泛濫一時，對整個人文社會科學研究產(chǎn)生了重大影響�？茖W主義的特征就在于將自然科學的方法引入社會科學的研究，把社會現(xiàn)象等同于自然現(xiàn)象。在法學中，同樣流行這種觀察與實證的研究方法。而在刑法研究中，采用科學主義方法最為著名的代表人物是李斯特。例如，李斯特認為法科學是一個非常體系化的科學，法科學甚至被視為邏輯學或者數(shù)學，甚至被視為數(shù)學性自然科學。李斯特采用自然科學方法對刑法中的行為進行研究，提出了因果行為論，認為刑法中的行為是意志活動到外界變動的因果歷程。對于意思活動，即意欲，李斯特采用心理學的分析方法，指出：“表明意思活動特征并進而表明行為特征的‘意欲’，在這里僅意味著意志沖動（Willensimpuls）�？蓪⑵湟�(guī)定為心理學上的神經(jīng)支配（Innervation），可將其理解為心理學上的‘確定其原因的意思過程’�！倍鴮τ谕饨缱儎樱钏固夭捎昧宋锢韺W的分析方法，指出：“意志的實現(xiàn)是相對于外界而言的。因此，行為的概念要求在社會外界產(chǎn)生某種改變（即使是暫時的），這種改變可以是針對人（即使是內(nèi)心活動），對物或?qū)顟B(tài)，我們稱這種改變?yōu)榻Y(jié)果。”李斯特以一種科學主義的方法對刑法中的基本概念進行研究，力圖排除刑法理論中的規(guī)范要素，因而成為古典派犯罪論體系的締造者之一。我國學者在評論李斯特的自然主義刑法學說時指出：“古典體系以自然主義的因果性和心理性，著眼于外部事實因素，強調(diào)行為的物理特征和責任的事實狀態(tài)，試圖建立如自然科學般精準的理論�！�
科學主義刑法方法興盛一時，其對刑法中的核心概念具有某種去魅功能，因而具有一定的歷史進步意義。然而，科學主義刑法方法對于刑法教義學來說，可謂捉襟見肘。雖然它能夠較好地解釋客觀上的作為與主觀上的故意等刑法概念，但面對客觀上的不作為與主觀上的過失，科學主義刑法方法卻無能為力。因為，不作為是作為的反面。如果說，作為是物理上的“有”，那么，不作為就是物理上的“無”。從自然主義的觀點觀察，“無”中難以生“有”，因而不作為的原因力問題就是一個難題。因為如果從力學的自然科學的角度理解不作為，那么，其原因力是不可能獲得合理說明的，“無中不可能產(chǎn)生有”的幽靈似的公式就會仍然作祟。只有從作為義務出發(fā)，才能在作為義務之違反的規(guī)范意義上認定不作為的行為內(nèi)容。同樣，對于故意與過失來說也是如此。故意的心理要素是主觀上的認知與意志，表現(xiàn)為心理事實上的“有”。而過失卻是心理要素的缺失，表現(xiàn)為心理事實上的“無”。因此，對于刑法中的故意可以采用心理學的分析方法。李斯特就是在與故意的對應中界定刑法中的過失，認為過失與故意之區(qū)別在于心理認識的不同。因此，李斯特從與故意相反的意義上界定過失，認為過失是心理認識方面所特有的預見缺乏（Voraussichtsmangel）。
如果僅從心理要素的缺失這個意義上界定過失犯，顯然是不能正確揭示過失犯的性質(zhì)與特征。正如不作為犯不能僅從行為要素缺失的意義上而應當從作為義務之違反的意義上加以界定，對于過失犯也應當從注意義務之違反的意義上加以理解。這里涉及過失犯研究方法從存在論到規(guī)范論的轉(zhuǎn)變，只有從規(guī)范意義上，才能為過失犯提供分析根據(jù)。
以注意義務之違反界定過失，這是一種典型的規(guī)范論思維。按照規(guī)范論的觀點，過失并不是一種心理事實本身，而是根據(jù)規(guī)范所確定的一種心理狀態(tài)。在違反注意義務的情況下，盡管行為人主觀心理屬于“無”的狀態(tài)；然而，其過失心理則屬于“有”的狀態(tài)。因此，只有從規(guī)范論的意義上，才能對過失作出正確的判斷。筆者以下以朱平書等危險物品肇事案為例，對過失心理的心理性和規(guī)范性問題進行分析。
被告人朱平書，原系山東省臨沂市忻州化工有限責任公司副總經(jīng)理。
被告人劉超，原系山東省臨沂市忻州化工有限責任公司經(jīng)營二部經(jīng)理。
被告人朱平書、劉超分別擔任山東省臨沂市沂州化工有限責任公司(以下簡稱“沂化公司”)副總經(jīng)理和經(jīng)營二部經(jīng)理，負責本公司生產(chǎn)的劇毒化學品液氯的銷售與審批工作，并負責核查外來購買液氯車輛的有關安全證件。
2005年3月29日，山東濟寧遠達石化有限公司安排駕駛員兼押運員康兆永和王剛(另案處理)駕駛魯H00099號罐式半掛車到沂化公司購買液氯。該車行駛證核定載重為15噸，山東省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局鍋爐壓力容器安全監(jiān)察處核準該槽罐安全技術(shù)要求為最大充裝量30噸。然而，二被告人卻未審查該車任何證件。被告人劉超制定銷售液氯40噸計劃單，報經(jīng)被告人朱平書審批后對魯：H00099號車充裝液氯，最終為該車嚴重超限充裝液氯40.44噸。2005年3月29日18時40分許，當該車行駛至京滬高速公路沂淮江段103KM+525米處時，汽車左前輪胎爆裂，車輛方向失控后撞毀道路中間護攔沖入對向車道，罐車側(cè)翻在行車道內(nèi)。馬建軍駕駛的魯Q08477號解放牌半掛車因避讓不及，與魯H00099號罐車碰刮，導致魯H00099號車槽罐頂部的閥門被撞脫落，發(fā)生液氯泄漏。
事故發(fā)生后，周邊29人因氯氣中毒死亡，400余人中毒住院治療，1800余人門診留觀，1萬余名村民被迫疏散轉(zhuǎn)移，數(shù)千頭(只)家畜、家禽死亡，大面積農(nóng)作物絕收或受損，同時還造成大量的樹木、魚塘、村民的食用糧、家用電器受污染、腐蝕等巨大經(jīng)濟損失。
淮安市清浦區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，我國《刑法》規(guī)定構(gòu)成危險物品肇事罪的犯罪主體為一般主體，即只要達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的自然人即符合主體要件。被告人劉超系負責液氯銷售工作的部門經(jīng)理，具有完全刑事責任能力，所提主體不符的辯護意見不能成立。肇事的魯H00099號罐車行駛證核載為15噸，液化氣體罐車使用證上槽罐核載為30噸，交警部門的車管所和質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局均是國家法定的對車輛載重和槽罐車載重的審核機關，并且二機關也是根據(jù)車主馬建國提供的該車出廠合格證及相關資料進行審核的，且該車的制造商武漢船用機械廠出具的合格證上也載明槽罐車核定載重為30噸，辯護人依設計計算書對魯H00099號罐車的核定載重量進行主觀推斷，無證據(jù)印證，所提魯H00099號罐車所裝液氯沒有超裝超載的辯護意見不能成立。我國的《氯氣安全規(guī)程》和《液化氣體汽車罐車安全監(jiān)察規(guī)程》明確規(guī)定充裝單位要審核裝運車輛的安全證件，嚴禁超裝超載車輛駛離充裝單位。被告人朱平書、劉超作為生產(chǎn)企業(yè)中分管和主管劇毒化學品液氯銷售、審批工作的直接責任人員，違反國家有關液氯充裝應審查危險品運輸車輛的安全證件及不準超裝超載的規(guī)定，為魯H00099號車超裝液氯，使該車超載行駛，引發(fā)交通事故后造成液氯泄漏，29人因氯氣中毒死亡。根據(jù)交通事故認定書認定，魯H00099號罐車發(fā)生特大交通事故的直接原因之一是該車嚴重超載，因此，二被告人的行為均構(gòu)成危險物品肇事罪，且屬于后果特別嚴重。公訴機關指控罪名正確，本院予以支持。被告人朱平書、劉超歸案后能認罪、悔罪，依法可以對其酌情從輕處罰。據(jù)此，為維護社會公共安全，懲治生產(chǎn)領域違反國家安全規(guī)定的犯罪行為，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第136條、第25條第2款之規(guī)定，判決如下：
一、被告人朱平書犯危險物品肇事罪，判處有期徒刑三年零六個月。
二、被告人劉超犯危險物品肇事罪，判處有期徒刑三年零六個月。
一審判決后，被告人朱平書、劉超不服，向淮安市中級人民法院提起上訴。上訴人朱平書及其辯護人對原判認定的事實不表異議。
在我國刑法中，危險物品肇事罪屬于責任事故犯罪，因此是過失犯罪。根據(jù)《刑法》第136條的規(guī)定，危險物品肇事罪是指違反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品的管理規(guī)定，在生產(chǎn)、儲存、運輸、使用中發(fā)生重大事故，造成嚴重后果的行為。在本案中，涉案的液氯（液化氯氣）屬于危險物品，而責任事故發(fā)生在運輸過程中，并且造成重大人員傷亡和經(jīng)濟損失，屬于危險物品重大事故。那么，如何對相關人員追究刑事責任呢？在該事故中，存在兩部分責任人員：一是購買液氯的山東省濟寧市遠達石化有限公司的相關人員，包括經(jīng)理馬建國和駕駛員兼押運員康兆永和王剛。作為事故直接肇事者的兩名駕駛員、押運員因犯危險物品肇事罪被判處有期徒刑六年六個月；對事故車輛及人員負實際管理責任的山東省濟寧市遠達石化有限公司經(jīng)理馬建國因犯危險物品肇事罪被判處有期徒刑六年。對于上述判決并未發(fā)生疑問。二是出售液氯的沂化公司的相關人員，包括本案的兩名被告人，即公司副總經(jīng)理朱平書和經(jīng)營二部經(jīng)理劉超。對本案被告人是否應當對危險物品肇事結(jié)果承擔刑事責任，則存在較大爭議。
從本案事故原因來看，主要是汽車左前輪胎爆裂，車輛方向失控后撞毀道路中間護欄沖入對向車道，槽罐車側(cè)翻在行車道內(nèi)。馬建軍駕駛的解放牌半掛車避讓不及，導致槽罐車頂部的閥門被撞脫落，發(fā)生液氯泄漏。如果本案事故原因僅限于此，則難以追究到朱平書和劉超。因為朱平書和劉超是液氯的出售方，至于運輸過程中出現(xiàn)的問題與其無關。然而，本案事故之所以發(fā)生，與超限充裝有關。根據(jù)案件事實，涉案槽罐車的最大充裝量是30噸。在未經(jīng)審查該車任何證件的情況下，被告人劉超制定銷售液氯40噸的計劃單，報經(jīng)被告人朱平書審批后，最終該車嚴重超限充裝液化氯氣40.44噸。在本案二審法院的審理過程中，圍繞被告人朱平書和劉超對槽罐車的充裝限量沒有進行嚴格審查的行為與肇事后果之間是否存在因果關系進行了辯論。這本身是一個構(gòu)成要件客觀要素的問題。對此，二審法院認為，該車由于長期超載運輸致使輪胎處于超標狀態(tài)，案發(fā)當天又因超載行駛，加重、加速了輪胎爆裂現(xiàn)象的發(fā)生，該車超載與事故的發(fā)生具有直接的因果關系，是該起事故發(fā)生的直接原因之一。故對上訴人所提出的所裝液氯沒有超載、后果與其行為無因果關系及要求鑒定的申請不予采納。然而，在本案審理過程中，對被告人的主觀過失卻并未涉及，沒有進行應有的論證。
對于本案，僅僅從客觀方面討論被告人的刑事責任是不夠的，對于構(gòu)成危險物品肇事罪來說，還需要深入分析被告人的主觀過失。就本案而言，主觀過失是針對肇事后果的一種心理狀態(tài)。那么，如何確定被告人對肇事后果的過失呢？顯然，如果僅僅從存在論的角度是難以認定被告人的主觀過失的。因為被告人并不是直接造成肇事結(jié)果的駕駛?cè)藛T，液氯泄漏事故發(fā)生時不在現(xiàn)場。在這種情況下，如果本案的過失確認為是疏忽大意的過失，這種過失的心理內(nèi)容是難以以事實方式呈現(xiàn)出來的。因為，此時被告人主觀上對肇事結(jié)果是沒有預見的，從存在論的意義上說，過失的心理只能是“無”。在這種情況下，對被告人的過失就不能只是從存在論角度加以把握，而是要轉(zhuǎn)向規(guī)范論的立場。我國刑法對疏忽大意的過失心理描述為應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預見，以致發(fā)生這種結(jié)果的情形。因此，我們可以把我國刑法對疏忽大意的過失規(guī)定的內(nèi)容概括為應當預見而沒有預見。由此可見，在疏忽大意過失的犯罪中，行為人的主觀是處于沒有預見的狀態(tài)。然而，這種沒有預見的狀態(tài)又是以應當預見為前提的。而應當預見就是一種規(guī)范評價，屬于規(guī)范論的判斷。對于本案被告人的過失心理，也應當采用規(guī)范論的分析方法。具體而言，應當考察在當時情況下，被告人對于肇事結(jié)果是否應當預見，而這種應當預見的狀態(tài)，在刑法教義學中稱為預見可能性。顯然，預見可能性就不是一種“無”，而是一種“有”。從本案中，我們可以清楚地看出，過失雖然屬于犯罪的主觀要素，是一種存在的內(nèi)容。然而，如果局限于存在論的立場就不可能真正揭示過失的法律蘊含，因而應當堅持規(guī)范論的立場，才能對被告人的過失加以科學界定。
二、過失犯的位階：從責任要素到構(gòu)成要件要素
過失如同故意一樣，在三階層的犯罪論體系中，起初是作為責任要素而確定的。此后，則前置到構(gòu)成要件階層，成為構(gòu)成要件要素。從責任要素向構(gòu)成要件要素的轉(zhuǎn)變，成為近代刑法教義學中，過失的體系性地位的重大變動。通過考察日本刑法教義學中從舊過失論到新過失論，以及新新過失論的演變，我們可以發(fā)現(xiàn)過失從責任要素嬗變?yōu)闃?gòu)成要件要素的過程。
過失是在與故意相對應的意義上提出的，它們同屬于犯罪的主觀要素，是與行為、結(jié)果以及因果關系等客觀要素相對應的。正如故意那樣，過失也是犯罪的主觀心理狀態(tài)。在這種心理學意義上的故意與過失的觀念指導下，過失作為一種心理態(tài)度，同時又是歸責要素。而這也正是舊過失論的基本論點。例如，日本山口厚教授在論述舊過失論時指出：“將過失理解為過失犯中的責任要素與責任形式，是對過失的傳統(tǒng)理解。從這一思考方法出發(fā)，與故意被理解為構(gòu)成要件該當事實的認識、預見相對應，過失也就被理解為構(gòu)成要件該當事實的認識與預見可能性�！睆囊陨险撌鲋锌梢钥闯觯^失只是作為責任要素被論及，在構(gòu)成要件階層并不需要專門討論過失。也就是說，在構(gòu)成要件要素上，故意和過失并沒有區(qū)分。由此可見，舊過失論強調(diào)的是過失的預見可能性問題。應該說，在傳統(tǒng)刑法立法中，以故意犯為犯罪的主要形式，而過失犯只是處罰的例外。因此，過失與故意共用一個構(gòu)成要件可謂常態(tài)。在這種情況下，故意犯與過失犯之間往往存在對應關系。例如，故意殺人罪對應于過失殺人罪，故意傷害罪對應于過失傷害罪，如此等等。在故意殺人罪與過失殺人罪這對犯罪范疇中，其共同的構(gòu)成要件都是殺人，只是主觀要素上區(qū)別為故意和過失。因此，正如日本學者在概括舊過失論時所說的那樣：“在舊過失論中，在客觀方面是無法區(qū)分故意犯與過失犯的，二者是在責任非難的層面被區(qū)別開來�！庇纱丝梢姡f過失論是在主觀心理和歸責層面界定過失，由此賦予其在犯罪論中的體系性地位。
在舊過失論的基礎上逐漸發(fā)展出新過失論，其契機是現(xiàn)代社會隨著工業(yè)事故，尤其是交通事故的大量出現(xiàn)，過失犯數(shù)量激增，由此刺激與推動了過失犯論的更迭。新過失論不僅把過失犯視為是一個主觀心理和責任的問題，而且是一個構(gòu)成要件行為的問題。換言之，故意犯與過失犯的區(qū)分不再是在責任層面，而且還被前置到構(gòu)成要件階層。對于具有對應性的故意犯和過失犯而言，例如殺人罪，雖然也可以在構(gòu)成要件階層對故意殺人和過失殺人進行考察，但在致人死亡這個本質(zhì)特征上是相同的，因而，這種對故意殺人和過失殺人分而論之的考察并沒有特別重要的意義。然而，在現(xiàn)代社會，業(yè)務過失犯罪大量出現(xiàn)，而業(yè)務過失并沒有與之對應的故意犯。在這種情況下，如果僅僅把過失視為只是一種主觀心理態(tài)度，則對過失犯的構(gòu)成要件行為就不能進行獨立的考察，這明顯是不妥當?shù)摹Ｔ谶@種背景下，新過失論應運而生。新過失論的基本觀點可以概括為基準行為論。日本學者指出，根據(jù)新過失論，故意犯和過失犯在違法性階段就有區(qū)別，因此，在作為違法類型的構(gòu)成要件階段就不同。新過失論將過失作為注意義務違反來把握，其內(nèi)容以結(jié)果回避義務為中心構(gòu)成。根據(jù)新過失論，違反結(jié)果回避義務的行為，即有失誤的行為（偏離了社會生活上所要求的行為標準）是過失的本質(zhì)，這是違法要素（構(gòu)成要件要素）。新過失論把對過失的理解從僅僅是主觀心理進而前置到構(gòu)成要件，可以說是對過失的更為深入的認知。在這種情況下，就提出了過失犯的實行行為的問題。實行行為是日本刑法教義學所特有的一個概念，德國刑法教義學通常稱為構(gòu)成要件行為。日本學者把實行行為作為構(gòu)成要件的核心要素，對實行行為進行了專門的研究。最初將過失犯的實行行為描述為基準偏離行為，這種行為概念還是從形式上描述過失行為。例如日本學者曾根威彥認為，在限速40公里的道路上，以時速60公里的速度駕車，因而將路邊跑出來的小孩撞死的場合，為了避免發(fā)生結(jié)果應當將速度降到40公里以下，但是，行為人沒有這樣做，這種不作為就是過失犯的實體內(nèi)容。因此，根據(jù)基準偏離說，為避免結(jié)果發(fā)生，行為人具有回復基準的義務；如果沒有回復基準，就成立過失實行行為。在這種情況下，過失就在客觀上都被評價為不作為，因而不可避免地會與不作為相混同。因此，基準偏離說也是存在缺陷的。如果從規(guī)范論的角度進行論述，將過失犯的實行行為界定為違反結(jié)果回避義務，則可以較好地解決這個問題。
在新過失論提出以后，其基本觀念逐漸被刑法學者所接受。在這種情況下，舊過失論作出了積極回應，提出了修正的舊過失論，而在新過失論的基礎上則又出現(xiàn)了新新過失論。修正的舊過失論不同于舊過失論之處在于對過失實行行為的關注，由此而擴展了過失論的研究范圍。如前所述，舊過失論把過失僅僅作為一個責任要素對待，對于過失實行行為未予關注。在吸收和借鑒新過失論的基礎上，舊過失論不僅把過失看作是一個責任要素，而且還從構(gòu)成要件階層對過失實行行為進行考察，因而形成了修正的舊過失論。應該說，修正的舊過失論在堅持舊過失論的核心觀點的同時，在一定程度上調(diào)整了過失論的內(nèi)容，以便適應社會發(fā)展和過失犯罪的現(xiàn)實狀況，具有其可取之處。至于新新過失論，又稱為危懼感說，它是在新過失論的基礎上發(fā)展起來的一種過失理論。根據(jù)新新過失論，對于預見可能性的判斷來說，并不要求具體的預見可能性，只要達到一般人所具有的危懼感的程度就足矣。對于新新過失論如何評價，這是一個仁者見仁、智者見智的問題。如果僅僅從字面上來看，只要具有危懼感就足以成立過失，似乎對過失的認定標準是極為寬泛的，因而受到詬病。然而，仔細分析新新過失論的理論，其實并非如此。日本學者曾經(jīng)對新新過失論作過以下評價：“新新過失理論并不是想主張，只要承認有危懼感，就直接肯定過失，而是把結(jié)果預見可能性的程度和結(jié)果回避義務關聯(lián)在一起，為高水平的結(jié)果回避義務提供基礎的預見可能性必須是高度預見可能性，而作為低水平的結(jié)果回避義務的基礎，即使是危懼感程度的低度預見可能性，也足夠了。新新過失論是在徹底理解了以結(jié)果回避義務作為過失本質(zhì)的新過失論的精髓之后發(fā)展出來的理論�！币虼耍@里的危懼感是指對預見可能性判斷的根據(jù)。按照新新過失論，預見可能性的判斷和結(jié)果回避義務是直接相關聯(lián)的，因而可以將預見可能性區(qū)分為高度預見可能性和低度預見可能性。所謂高度預見可能性是指預見難度較高，反之，低度預見可能性是指預見難度較低。因此，對于那些預見難度較低的過失，行為人只要具有危懼感就可以得出具有預見可能性，因而成立過失的結(jié)論。
從舊過失論到新過失論，過失理論發(fā)生了巨大的變化，由此適應了現(xiàn)代社會懲治業(yè)務過失犯罪的客觀需要。當然，舊過失論和新過失論并不是勢不兩立、互相取代的關系。事實上，在舊過失論的基礎上發(fā)展起來的修正的舊過失論仍然是日本刑法學界的通說。而新新過失論雖然在日本司法實務中發(fā)揮過重要作用，被用來處理當時發(fā)生的某些重大業(yè)務過失犯罪案件，然而現(xiàn)在也已經(jīng)式微與失勢。
舊過失論與新過失論的對峙主要發(fā)生在日本，它在一定程度上推動了過失理論的發(fā)展。然而，在德國卻有一種完全不同的景象。在德國刑法教義學中，在心理責任論盛行之際，主觀心理等同于歸責。因此，過失心理就直接等同于過失責任。在規(guī)范責任論取代心理責任論以后，主觀心理與主觀歸責加以區(qū)分：主觀心理是故意與過失，而主觀歸責是在具備主觀心理的條件下，進一步考察行為人是否具有違法性認識和期待可能性等歸責要素，由此把心理事實與規(guī)范評價嚴格加以區(qū)分。在這種情況下，基于目的行為論的理論，構(gòu)成要件并不僅僅只是客觀要素，還應當包括主觀要素，因而主張將故意與過失這兩種主觀心理事實挪至構(gòu)成要件，由此，構(gòu)成要件就擴充稱為違法有責行為類型，而不再僅僅是違法行為類型。當然，在此還涉及違法性論從客觀違法性論向主觀違法性論的轉(zhuǎn)向等理論背景。顯然，在心理責任論的語境中，故意與過失的心理等同于責任，兩者不能分離。因此，當時的責任要素，除了責任能力和責任年齡以外，就是責任心理，也稱為責任形式。在這種情況下，故意與過失是歸責的主要根據(jù)，如果把故意與過失從責任論中移除，則責任論就完全難以成立。因此，在心理責任論的情況下，不可能出現(xiàn)將故意與過失前置到構(gòu)成要件的問題。在規(guī)范責任論的語境下，故意與過失的心理事實不再直接等同于責任，責任要素是指違法性認識和期待可能性等評價性要素。在這種情況下，就具備了將故意與過失挪至構(gòu)成要件階層的條件，而責任要件則被純粹化。
這里涉及客觀與主觀、不法與責任兩對范疇之間的關系。刑法教義學中的犯罪論體系，自古典派的犯罪論體系創(chuàng)立以來，主要就是圍繞著上述兩對范疇的相互角力而演變的。古典派的犯罪論體系是以客觀與主觀相區(qū)分為前提，以客觀與主觀為實體構(gòu)筑的。在三階層中，構(gòu)成要件與違法性是客觀要件，因此，不僅構(gòu)成要件是客觀的，而且違法性也是客觀的，這就是所謂客觀的違法性論。有責性則是主觀要件，同時在心理責任論的語境下，主觀心理就等同于責任。因此，犯罪的客觀要件可以區(qū)分為事實與評價，因而分立為構(gòu)成要件和違法性這兩個構(gòu)成要件。而犯罪的主觀要件，故意與過失等同于責任，心理事實要素與主觀評價要素無法分離，因而共存于一個有責性要件。這就是在古典派的犯罪論體系中客觀與主觀、不法與責任之間的關系。此后，新古典派的犯罪論體系雖然指出了構(gòu)成要件中的主觀要素和主觀的違法性論，但并沒有從根本上動搖古典派的犯罪論體系的框架和支柱。在目的行為論的犯罪論體系出現(xiàn)以后，客觀與主觀、不法與責任之間的關系發(fā)生了顛覆性的變動。目的行為論的犯罪論體系是以規(guī)范責任論為其根據(jù)的，因此，它逐漸地以不法與責任取代了客觀與主觀，整個犯罪論體系從事實性向著規(guī)范性轉(zhuǎn)向。事實上，引入規(guī)范責任論以后，故意與過失等心理要素和歸責要素分離，并不必然要求將故意與過失等心理要素前置到構(gòu)成要件，而是也完全可以在保持三階層框架的前提下，在有責性要件中，區(qū)分主觀心理事實和規(guī)范評價�；蛘撸�有一種例外的選擇，就是把主觀歸責要素加以獨立，這樣就把有責性要件分解為主觀構(gòu)成要件和主觀歸責這兩個要件，與客觀構(gòu)成要件和違法性構(gòu)成四個要件。這是一個犯罪構(gòu)成要素的劃分問題。然而，德國學者在普遍接受目的論的犯罪論體系以后，在堅持三階層架構(gòu)的前提下，把故意與過失等主觀心理要素挪至構(gòu)成要件，因而構(gòu)成要件的范疇極度擴張，它同時包括客觀構(gòu)成要件和主觀構(gòu)成要件。由此可見，在目的行為論的語境下，故意與過失不再是責任要素，而是構(gòu)成要件要素，由此而發(fā)生了故意與過失在犯罪論體系中的位置變動。
根據(jù)三階層的犯罪論體系分析朱平書等危險物品肇事案，朱平書等人是否對危險物品肇事的重大危害結(jié)果承擔刑事責任，主要取決于被告人客觀上是否具有違反危險物品運輸中的安全規(guī)則的行為，以及這種行為與肇事結(jié)果之間的因果關系。同時，還取決于被告人在主觀上是否具有對肇事結(jié)果的過失。在司法認定中，應當堅持先進行客觀判斷，后進行主觀判斷的原則。如果將過失的心理事實歸屬于構(gòu)成要件的主觀要素，這當然是一個主觀構(gòu)成要件的判斷問題。如果將過失仍然歸屬于責任的心理要素，則是一個責任的心理事實基礎的判斷問題。由此可見，將故意與過失放置于構(gòu)成要件還是有責性之中并沒有根本的區(qū)分。由于在本案中，違法性要件并不需要專門討論，因此，先討論過失犯的實行行為，然后再討論過失本身，就可以解決本案被告人是否構(gòu)成危險物品肇事罪的問題。
三、過失犯的特征：從結(jié)果預見可能性到結(jié)果回避可能性
如前所述，德日刑法典對故意與過失都沒有定義式規(guī)定，而我國刑法則明確規(guī)定了故意與過失的概念。對此，我國刑法理論稱之為故意與過失的法定概念。其中，《刑法》第15條規(guī)定：“應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪�！睆男谭l文的表述來看，這是對過失犯罪，也就是過失犯的定義，而不是對犯罪過失，即過失心理的界定。當然，我們還是可以從上述犯罪過失的法定概念剝離出過失犯的構(gòu)成要素。其中，應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，可以說是疏忽大意的過失的客觀構(gòu)成要件要素，即預見義務，而因為疏忽大意而沒有預見則是疏忽大意的過失的主觀心理要素。因此，我們可以將我國刑法中的疏忽大意的過失的犯罪構(gòu)成特征概括為應當預見而沒有預見。至于我國刑法中過于自信的過失的構(gòu)成要素解讀起來則稍微復雜些，某些地方需要進行內(nèi)容填補。我國《刑法》第15條對過于自信的過失的客觀構(gòu)成要素，只是表述為“已經(jīng)預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果”，然而，這一表述的內(nèi)容是不完整的，它只是相對于疏忽大意的過失的“沒有預見”而言的，卻并沒有從正面說明過于自信的過失的客觀構(gòu)成要素的具體內(nèi)容，因此需要進行規(guī)范填補。經(jīng)過填補以后規(guī)范的完整內(nèi)容是：已經(jīng)預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因而應當避免危害結(jié)果的發(fā)生，這也就是避免義務。而因為輕信能夠避免而沒有避免則是過于自信的過失的主觀心理要素。因此，我們可以將我國刑法中的過于自信的過失的犯罪構(gòu)成特征概括為應當避免而沒有避免。根據(jù)對我國《刑法》第15條過失的法定概念的規(guī)范解讀，可以發(fā)現(xiàn)我國刑法分別以違反結(jié)果預見義務和違反結(jié)果避免義務揭示過失犯的構(gòu)成特征。
在德日刑法教義學中，結(jié)果避免可能性和結(jié)果預見可能性是經(jīng)常使用的術(shù)語，以此揭示過失犯的規(guī)范內(nèi)容。在此，對于過失犯來說，在具有結(jié)果避免可能性和結(jié)果預見可能性的情況下，可以認定過失心理的存在。因而，結(jié)果避免可能性與違反結(jié)果避免義務和結(jié)果預見可能性與違反結(jié)果預見義務可以說是相通的概念，經(jīng)�；旌鲜褂�。這里應當指出，德日刑法教義學中的結(jié)果避免可能性和結(jié)果預見可能性與我國刑法中的結(jié)果避免義務和結(jié)果預見義務之間，存在較大的涵義差異，不能混同。因此，需要進一步厘清。
我國刑法理論引入德日刑法教義學的過失犯論，以違反結(jié)果避免義務描述過失犯的構(gòu)成要件，以違反結(jié)果預見義務描述過失犯的主觀心理要素。那么，這一理論如何與我國刑法規(guī)定相協(xié)調(diào)，這是一個值得研究的問題。例如，當?shù)氯招谭ń塘x學將過失犯的心理特征描述為違反注意義務，缺乏預見可能性的時候，在我國學者看來會感到奇怪。如果將過失描述為不注意而沒有預見，這只能概括無認識的過失，即疏忽大意的過失，而不能包含有認識的過失，即過于自信的過失。這是因為在我國刑法中明確規(guī)定了這兩種過失犯的類型。但德日刑法典沒有規(guī)定過失的概念和類型，因而其過失論并沒有刑法條文的拘束。
不可否認，德日刑法典沒有對過失犯的類型作出規(guī)定，因而盡管德日刑法教義學也承認無認識的過失與有認識的過失之類型區(qū)分，但在刑法理論上，還是以無認識過失，也就是疏忽大意的過失作為過失犯的標準類型進行分析的，或多或少地忽略了有認識的過失，也就是過于自信的過失。當然，從司法實踐過失犯的發(fā)生概率來說，疏忽大意的過失占據(jù)主導地位，這也是事實。只有個別德日學者論及過于自信的過失，在論述中的主流傾向是將有認識解讀為無認識，因而適用與疏忽大意的過失相同的理論模型。例如，日本學者指出：在過于自信過失的情形下，行為人未充分認識到危害結(jié)果發(fā)生之內(nèi)在機制，輕率作出了結(jié)果可回避之錯誤判斷，存在著注意能力未正確、充分發(fā)揮之問題。因此，日本學者還是將過于自信的過失，也就是他們所說的輕率過失納入無認識過失的范疇進行分析。而我國刑法對過于自信的過失作了明確規(guī)定，并且將對危害社會結(jié)果的“已經(jīng)預見”作為其構(gòu)成特征。在這種情況下，仍然將過于自信的過失簡單地歸入無認識的過失，對刑法規(guī)定視而不見似不可行。因此，在德日刑法教義學的過失犯論框架下，在構(gòu)成要件階層，違反結(jié)果避免可能性，對于疏忽大意的過失和過于自信的過失都是適用的，這并不存在問題。而在主觀心理階層，對于疏忽大意的過失來說，其主觀心理是違反結(jié)果預見可能性。那么，對預見結(jié)果可能發(fā)生的過于自信的過失來說，又如何理解其主觀心理呢？為此，筆者認為應當將結(jié)果預見可能性區(qū)分為結(jié)果發(fā)生的預見可能性和結(jié)果回避的預見可能性。對于疏忽大意的過失來說，需要考察的是結(jié)果是否發(fā)生的預見可能性。而對于過于自信的過失來說，需要考察的則是結(jié)果回避的預見可能性。也就是說，在過于自信的過失中，行為人雖然已經(jīng)預見結(jié)果可能發(fā)生，但并沒有正確地預見結(jié)果是否能夠被回避，因而仍然具有過失心理。
日本刑法教義學對于過失犯的性質(zhì)的舊過失論和新過失論之爭中，存在預見可能性與避免可能性的爭議。舊過失論認為，過失犯的本質(zhì)是違反結(jié)果預見義務。例如有日本學者指出：根據(jù)舊過失論，過失是內(nèi)心的不注意，如果注意就能預見到結(jié)果，實際卻沒有預見而實施了行為，讓結(jié)果發(fā)生，因此受到非難。及至新過失論的提出，對過失的理解從責任階層的心理特征，演變?yōu)闃?gòu)成要件階層的過失行為。正如日本學者指出，新過失論將過失作為注意義務違反來把握，其內(nèi)容以結(jié)果回避義務為中心構(gòu)成。根據(jù)新過失論，違反結(jié)果回避義務的行為，即有失誤的行為（偏離了社會生活上所要求的行為標準）是過失的本質(zhì)，這是違法要素（構(gòu)成要件要素）。新過失論也要求結(jié)果預見可能性，結(jié)果預見可能性作為注意義務的內(nèi)容成為過失的要件，但這只不過是推導出結(jié)果回避義務的第二順位要件。根據(jù)以上對新舊過失論的比較，我們可以發(fā)現(xiàn)，舊過失論只在有責性中論及過失，這里的過失是主觀責任要素，因而只是結(jié)果預見可能性。而新過失論分別在構(gòu)成要件和有責性中討論過失犯，在構(gòu)成要件中的過失實行行為，可以概括為結(jié)果避免可能性。而在有責性要件中討論過失心理要素，則可以概括為結(jié)果預見可能性。由此，結(jié)果避免可能性和結(jié)果預見可能性分別成為過失犯成立的客觀要件和主觀要件。因此，德日刑法教義學中的結(jié)果避免可能性與結(jié)果預見可能性與我國《刑法》第15條規(guī)定的預見義務和避免義務是不能等而同之的。當然，在刑法教義學中，在具有結(jié)果避免可能性的情況下未能避免結(jié)果的發(fā)生，也稱為違反客觀注意義務。而在具有結(jié)果預見可能性的情況下未能預見結(jié)果的發(fā)生，則可以稱為違反主觀注意義務。由此，將過失犯的客觀成立條件與主觀成立條件具體化為違反結(jié)果避免義務和違反結(jié)果預見義務。只有同時具備以上兩者，才能成立過失犯。
在結(jié)果避免可能性和結(jié)果預見可能性的順序問題上，在日本刑法學界存在爭議，而這種爭議涉及對結(jié)果避免可能性和結(jié)果預見可能性的正確界定。例如日本學者指出：作為實際順序，首先只有行為人集中內(nèi)心意識，才有可能預見/認識到該結(jié)果的發(fā)生，其后，也才有可能為了防止結(jié)果的發(fā)生而實施作為/不作為，在此意義上，結(jié)果預見義務應該先于結(jié)果避免義務。但是，在犯罪論體系中，與“違法的客觀性”、“責任的主觀性”相對應，各個階段所應重視的注意義務的內(nèi)容，就應該是按照從結(jié)果避免義務到結(jié)果預見義務這一順序。由此可見，從違反結(jié)果預見義務到違反結(jié)果避免義務是一個從主觀到客觀的順序。如果從事實發(fā)生的角度來說，該順序是符合科學的。而從違反結(jié)果避免義務到違反結(jié)果預見義務是一個從客觀到主觀的過程，對于認定過失犯來說，該順序是符合規(guī)范的。我們首先應當在構(gòu)成要件階層判斷是否存在違反結(jié)果避免義務以便認定過失犯的實行行為，然后在有責性階層判斷是否存在違反結(jié)果預見義務以便認定過失犯的心理要素，為主觀歸責奠定基礎。正如周光權(quán)教授所指出的：“對過失犯的認定，是在做一種回溯性思考，即在結(jié)果發(fā)生以后，反過去看結(jié)果是否可以避免，如果結(jié)果難以避免，可能屬于不可抗力；如果可以避免而沒有避免，就需要去考察結(jié)果回避義務沒有履行的原因———是否存在預見義務，是否存在預見可能性?”因此，從客觀到主觀，運用在過失犯的認定就是從違反結(jié)果避免義務到違反結(jié)果預見義務，在此所采用的就是周光權(quán)教授所說的回溯性思考。
（一）過失犯之違反結(jié)果避免義務
違反結(jié)果避免義務是指在具有結(jié)果避免可能性的情況下，未能避免結(jié)果發(fā)生。那么，如何確定結(jié)果避免義務以及如何判斷違反結(jié)果避免義務呢？筆者認為，對日常生活中的過失犯（普通過失犯）和業(yè)務活動中的過失犯（業(yè)務過失犯）來說，結(jié)果避免義務的來源是有所不同的。普通過失犯的結(jié)果避免義務主要來源于社會共同生活規(guī)則，而業(yè)務過失犯的結(jié)果避免義務則主要來自于保障業(yè)務活動的安全規(guī)則。在此，筆者主要討論業(yè)務過失犯的結(jié)果避免義務。這種結(jié)果避免義務通常以行政法規(guī)或者規(guī)章制度的方式呈現(xiàn)出來，因而使得業(yè)務過失犯具有某種法定犯的性質(zhì)，它以違反行政法規(guī)或者規(guī)章制度為前置條件。例如，我國《刑法》第136條規(guī)定的危險物品肇事罪，立法機關明確將違反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品的管理規(guī)定，作為本罪的構(gòu)成要件規(guī)范要素。在我國刑法理論上，通常將本罪的客觀行為表述為違反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品的管理規(guī)定行為。這樣，業(yè)務過失犯的構(gòu)成要件行為就是一種違反行政法規(guī)的行為，該種行為引發(fā)危害結(jié)果，就構(gòu)成業(yè)務過失犯。例如，在朱平書等危險物品肇事案中，被告人的客觀構(gòu)成要件是違反危險物品運輸安全的規(guī)定，被告人首先要有行政違法性，然后才能構(gòu)成本罪。在這個意義上說，危險物品肇事罪屬于法定犯的范疇。
這里存在一個值得研究的問題，就是危險物品肇事罪的實行行為如何認定？如果直接將違反危險物品運輸安全規(guī)定界定為本罪的實行行為，是否存在將本罪理解為行政違法行為的結(jié)果加重犯的問題？對此，日本學者西田典之教授指出：根據(jù)行政取締法規(guī)的義務判斷基準行為，違反這些義務的即為過失，其結(jié)果便是：業(yè)務過失致死罪便成了這些違法行為的結(jié)果加重犯。由此可見，不能直接將行政法規(guī)違法行為等同于業(yè)務過失犯的實行行為。在認定業(yè)務過失犯的實行行為的時候，應當從以下三個方面進行考察：
第一，關聯(lián)性。在認定業(yè)務過失犯的時候，應當確認在違反行政法規(guī)行為與結(jié)果避免可能性之間的關聯(lián)性。如果沒有這種關聯(lián)性，則不能將這種違反行政法規(guī)的行為等同于業(yè)務過失犯的實行行為。在刑法分則對業(yè)務過失犯的罪狀描述中，通常來說，對于所違反的行政法規(guī)的范圍都是極為寬泛的，而在案件中，則是較為具體的。在這種所違反的行政法規(guī)從寬泛到具體轉(zhuǎn)化的時候，應當注意違反行政法規(guī)的行為與違反結(jié)果避免義務之間是否具有關聯(lián)性。例如，我國《刑法》第133條規(guī)定的交通肇事罪，以違反交通運輸管理法規(guī)為前置條件，但交通運輸管理法規(guī)的范圍是極為寬泛的，而交通肇事罪是以發(fā)生交通重大事故為處罰條件的。在這種情況下，只有對于保障交通運輸安全的行政法規(guī)才是與違反結(jié)果避免義務具有關聯(lián)性的，違反其他交通運輸法規(guī)就不具有這種關聯(lián)性，因而不能認定為違反結(jié)果避免義務的行為。此外，我國《刑法》第134條第1款規(guī)定的重大責任事故罪，以違反有關安全管理的規(guī)定為前置條件。這里的安全管理規(guī)定，范圍更是寬泛，可以包括以下三種情形：（1）國家頒布的各種有關安全生產(chǎn)的法律、法規(guī)等規(guī)范性文件。（2）企業(yè)、事業(yè)單位及其上級管理機關制定的反映安全生產(chǎn)客觀規(guī)律的各種規(guī)章制度，包括工藝技術(shù)、生產(chǎn)操作、技術(shù)監(jiān)督、勞動保護、安全管理等方面的規(guī)程、規(guī)則、章程、條例、辦法和制度。（3）雖無明文規(guī)定，但反映生產(chǎn)、科研、設計、施工的安全操作客觀規(guī)律和要求，在生產(chǎn)實踐中為職工所公認的行之有效的操作習慣和慣例等。在這種情況下，就應當嚴格考察違反行政法規(guī)與違反結(jié)果避免義務之間的關聯(lián)性。
在朱平書等危險物品肇事案中，《刑法》第136條規(guī)定的違反行政法規(guī)涉及各種危險物品，并且沒有對行政法規(guī)的具體內(nèi)容進行描述。在這種情況下，就需要根據(jù)案情進行分析判斷。例如，朱平書等危險物品肇事案的二審判決中，對朱平書等人的違反行政法規(guī)進行了具體描述，指出：“根據(jù)我國勞動部頒發(fā)的《液化氣體汽車罐車安全監(jiān)察規(guī)程》第五十條第七項規(guī)定，液化氣體汽車罐車嚴禁超裝，否則嚴禁駛離充裝單位。二上訴人卻違反國家有關液氯充裝不準超裝超載的規(guī)定，向充裝工人下達超裝指令，引發(fā)交通事故后致液氯泄漏，造成了29人死亡的特別嚴重后果，二人是致車輛超裝的直接責任人員�！睋�(jù)此，二審判決認定朱平書等人違反危險品運輸車輛的核查義務。
第二，歸因性。歸因性是指違反行政法規(guī)的行為與危害結(jié)果之間具有因果關系。業(yè)務過失犯的因果關系是一個極為復雜的問題，主要是由于過失犯不像故意犯的因果關系那樣彰顯。業(yè)務過失犯都屬于結(jié)果犯，只有在結(jié)果發(fā)生以后，才應對結(jié)果承擔過失犯的刑事責任。因此，在業(yè)務過失犯中，對于因果關系的認定具有以果溯因的性質(zhì)。《日本刑法典》所規(guī)定的業(yè)務過失犯主要是指業(yè)務過失致人死亡罪，這是普通過失致人死亡罪的特別規(guī)定。此后，《日本刑法典》又設置了交通過失致人死亡罪，將交通事故中的過失致人死亡行為在罪名上加以分立。相對比之下，我國刑法中的業(yè)務過失犯的罪名要多得多，我國刑法在分則第二章規(guī)定了數(shù)十個涉及各個公共安全領域或者公共安全物品的責任事故犯罪，并且這些業(yè)務過失犯的構(gòu)成要件中都存在過失致人死亡的內(nèi)容。我國刑法中的業(yè)務過失犯不僅處罰致人死亡行為，而且處罰致人重傷或者財產(chǎn)損失以及其他法益侵害的行為，處罰范圍遠遠超過《日本刑法典》。在這種情況下，業(yè)務過失犯所違反的行政法規(guī)涉及面十分廣泛，對此，應當根據(jù)可歸因性的原則進行辨析。只有那些具有可歸因的違反行政法規(guī)的行為才能認定為違反結(jié)果避免義務的行為。
在業(yè)務過失犯中，因果關系是較為復雜的，存在多因一果的情況是較為常見的。對此，就要根據(jù)案情進行具體分析。例如，在朱平書等危險物品肇事案中，實際上存在前后兩個階段：第一階段是朱平書等違反規(guī)定，未盡核查義務，對肇事的槽罐車超出規(guī)定充裝限額進行充裝液氯。第二個階段是槽罐車駕駛?cè)藛T康兆永和王剛違反規(guī)定，駕駛超載的槽罐車在行駛過程中發(fā)生輪胎爆裂，導致車輛方向失控后撞毀道路中間護攔沖入對向車道，罐車側(cè)翻在行車道內(nèi)。因與它車碰刮，導致槽罐車頂部的閥門被撞脫落，發(fā)生液氯泄漏。從具體事故原因來看，液氯泄漏是由于槽罐車左輪胎爆裂。因此，被告人的辯護人認為，發(fā)生事故的直接原因是使用的報廢輪胎爆裂，超載不是該起事故發(fā)生的直接或主要原因。這就否定了超載與槽罐車液氯泄漏造成重大傷亡之間的因果關系。對此，二審判決指出：“槽罐車由于長期超載運輸致使輪胎處于超標狀態(tài)，案發(fā)當天又因超載行駛，加重、加速了輪胎爆裂現(xiàn)象的發(fā)生，該車超載與事故的發(fā)生具有直接的因果關系，是該起事故發(fā)生的直接原因之一�！比缓�，二審判決進一步判定：“根據(jù)沂化公司的文件及經(jīng)營部崗位職責規(guī)定，被告人朱平書、劉超均負有危險品運輸車輛的核查義務。從公司的具體實施過程看，二人對液氯的充裝數(shù)量也具有絕對的決定權(quán)，并實際違規(guī)實施了充裝審批行為，向充裝工人下達超裝指令，最終引發(fā)事故。二人雖然不是具體從事裝載和運輸危險物品的人員，但對液氯超載充裝起著決定作用，是致車輛超裝的直接責任人員，二被告人的審批行為與發(fā)生重大事故的危害結(jié)果之間具有直接的因果關系�！苯�(jīng)過以上步驟，完成了對本案被告人行為與事故結(jié)果之間因果關系的闡述。
第三，危險性。違反行政法規(guī)的行為要認定為違反結(jié)果避免義務，應當對其進行實質(zhì)判斷，也就是進行危險性的判斷。只有這樣，才能避免落入形式主義的陷阱。行政法規(guī)的功能可以設定為防止風險，在通常情況下，如果遵守行政法規(guī)，就可以避免風險的發(fā)生。而違反行政法規(guī)，則會引起風險。因此，必須從引起風險和避免風險的雙重視角進行考察。這里應當指出，客觀歸責理論注重風險的判斷，以是否制造法所不允許的風險作為判斷構(gòu)成要件行為的實質(zhì)標準。對于過失犯的實行行為也是如此。正如我國學者指出：“客觀歸責理論將防止危險的行政法規(guī)范，作為重要的判斷危險的標準。違反行政法規(guī)范對于肯定不被允許的危險的創(chuàng)設，即過失實行行為的存在，是具有重要意義的推定證據(jù)�！痹谥炱綍任ｋU物品肇事案中，液氯本身就是一種物理上的危險，如果保管不當，發(fā)生泄漏，就會造成重大人員傷亡。因此，行政法規(guī)對于液氯的安全運輸作出了具體規(guī)定，這些規(guī)定對于保障液氯運輸安全具有重要意義。然而，朱平書等人作為對于液氯運輸安全負有重大職責的工作人員，決定對液氯超載運輸，該行為直接違反了液氯運輸安全規(guī)定，為此后液氯泄漏造成重大人員傷亡埋下了伏筆。從這個意義上說，朱平書等人違反行政法規(guī)的行為具有一定的危險性。當然，本案結(jié)果的發(fā)生還與槽罐車輪胎爆裂，車輛失控與它車刮蹭，導致槽罐車頂部的閥門被撞脫落，發(fā)生液氯泄漏等相關要素有著直接關系。因此，朱平書等人違反結(jié)果避免義務只是結(jié)果發(fā)生的原因之一。
（二）過失犯之違反結(jié)果預見義務
違反結(jié)果預見義務是指在具有預見可能性的情況下未能預見結(jié)果的發(fā)生。違反結(jié)果預見義務是以違反結(jié)果避免義務為前提的，因此，違反結(jié)果預見義務是對行為人的主觀歸責。
在結(jié)果預見義務的討論中，首先涉及的是標準問題，即認定結(jié)果預見義務是以行為人為標準，還是以一般人為標準？因為每個人的認識能力不同，因而，預見可能性也是不同的。行為人標準是主觀說，而一般人標準是客觀說。此外，還存在折中說，認為在一般情況下以行為人為標準，當行為人標準高于一般人標準時，則以一般人為標準。對于以上三種觀點，在刑法學界存在爭議。筆者主張主觀說，即以行為人為判斷結(jié)果預見可能性的標準。因為主觀歸責具有個別性，只有以行為人的預見能力為標準進行把握，對于行為人來說才是最為合理的。行為人標準說承認不同個體之間在預見能力上的差異，因而不是采取一刀切的方式判斷預見可能性，而是根據(jù)每個個體的具有狀況確定預見可能性。
對于結(jié)果預見可能性，在舊過失論和新過失論之間存在較大的理解上的不同。舊過失論因為把過失僅僅理解為是一個主觀責任問題，因而對于結(jié)果預見可能性采取了較為限制的理解，即主張具體的結(jié)果預見可能性說。而新過失論則因為在構(gòu)成要件階層對過失犯的實行行為進行了實質(zhì)審查，以此主張抽象的結(jié)果預見可能性。相對來說，新過失論對結(jié)果預見可能性的理解較為寬泛。從司法實踐的情況來看，十分嚴格的具體結(jié)果預見可能性，對于過失犯的認定過于苛刻，并不妥當。因而，抽象的結(jié)果預見可能性具有一定道理。在日本刑法中，業(yè)務過失犯主要是指業(yè)務致人死亡罪，在對此類過失案件認定預見可能性的時候，就應當把過失的直接后果與致人死亡的后果的預見可能性加以區(qū)分。例如，日本經(jīng)常發(fā)生為客人提供河豚的肝料理而致人死亡的案件，在這種情況下，廚師是否構(gòu)成業(yè)務過失致人死亡罪，就在于如何判斷預見可能性。在此類案件中，存在兩個結(jié)果：第一是河豚中毒，第二是致人死亡。在日本板東三津五郎案中，因為給客人提供河豚的肝料理，致其死亡。關于被告人是否構(gòu)成業(yè)務過失致人死亡罪，判決關于業(yè)務過失致人死亡罪預見可能性的判斷是：“這里的傷害是指，被告人給被害人提供河豚肝臟料理而導致被害人出現(xiàn)河豚中毒癥狀。就傷害這一點而言，只要預見可能性就足夠了。這里的致死是指，被害人出現(xiàn)中毒癥狀以至于死亡。就死亡這一點而言，沒有必要有預見可能性。”對于上述觀點，日本學者左伯仁志教授并不贊同。左伯仁志援引的判例指出，最近得以查明的河豚毒性是可能造成人死亡的毒性，因而關于致死這一點也能夠承認被告人具有預見可能性，這是當然的前提。筆者認為，盡管可以肯定對致人死亡具有預見可能性，但對河豚中毒的預見可能性和對致人死亡的預見可能性在程度上是會存在差異的。因此，對河豚中毒具有具體的預見可能性，對于致人死亡具有抽象的預見可能性的認定較為妥當。
在朱平書等危險物品肇事案中，不僅是一種多因并存的狀況，而且因果鏈條拉長，因果進程具有一個時間上的延續(xù)過程。在這種情況下，要求處于因果環(huán)節(jié)較前的被告人對最終結(jié)果具有具體的結(jié)果預見可能性并不現(xiàn)實。就朱平書等人來說，其違反結(jié)果避免義務的行為發(fā)生在液氯的充裝階段，而最終結(jié)果則是在駕駛?cè)藛T超載駕駛車輛上路以后，由于輪胎爆裂而引發(fā)翻車，并于它車相刮蹭以后引發(fā)液氯泄漏，由此造成重大人員傷亡。對于朱平書來說，對在此后因果過程中的發(fā)展進程以及最終發(fā)生重大傷亡事故這一具體結(jié)果要求具有預見是強人所難，不能做到。而應當肯定朱平書等人對于其違反結(jié)果避免可能性的行為可能造成液氯運輸中的事故具有較為具體的預見可能性。然而，對于液氯泄漏發(fā)生數(shù)十人死亡的嚴重后果，朱平書等人不具有具體的預見可能性。然而，抽象的預見可能性則是可以期待的。
四、結(jié) 語
在我國司法實踐中，過失犯的認定是一個較為疑難的問題，其主要原因在于過失犯的構(gòu)成要件要素，無論是過失行為還是過失心理的判斷標準都缺乏定型性與明確性。我國《刑法》第15條雖然對過失犯罪作了規(guī)定，然而，在該規(guī)定中并沒有對過失行為的具體描述，而是一般性地規(guī)定為可能發(fā)生危害社會結(jié)果的行為。即使是在刑法分則條文中，對過失行為也往往采用空白規(guī)定的方式，只是規(guī)定為違反行政法規(guī)。至于過失心理，《刑法》第15條規(guī)定為疏忽大意與過于自信，并將疏忽大意規(guī)定為應當預見而沒有預見，將過于自信規(guī)定為應當避免而沒有避免。這些規(guī)定只是為過失犯的認定提供了方向，而并沒有提供具體規(guī)則。在這種情況下，刑法教義學對過失犯的研究就顯得十分重要，它能夠為過失犯的認定提供基本步驟和判斷規(guī)則。當然，在刑法教義學中，過失犯論本身也是存在這種觀點的聚訟。對此，我們應當結(jié)合我國的立法與司法進行認真篩選，確定對我國過失犯認定具有指導意義的理論觀點。在此，最為重要的還是要將過失犯的認定納入犯罪論的階層體系，從構(gòu)成要件和有責性這兩個階層，展開對過失犯的過失行為與過失心理的研究。筆者認為，應當以結(jié)果回避義務與結(jié)果預見義務為中心，完成過失犯的規(guī)范構(gòu)造。