作者簡介：劉昕杰，四川大學(xué)法學(xué)院教授。成都 610064
內(nèi)容提要：民國時(shí)期立法機(jī)關(guān)移植大陸法系民法體例制定中國民法典，傳統(tǒng)民事制度面臨三種遭遇，一是通過獨(dú)立保留原有制度的方式嵌入到新的民法體系中；二是以西方民法理論重述原有制度的內(nèi)容，將傳統(tǒng)制度重新界定后納人民法典體系；三是不再作為正式的法律制度而成為民法典之外的民間習(xí)慣。這種以不同方式趕搭法典化班車的“搭車模式”，是中西民事制度差異及法律移植過程中的社會文化因素導(dǎo)致的。在民國基層仍講求化解糾紛的實(shí)用主義司法程序中，不同類型的傳統(tǒng)民事制度在基層訴訟中也就表現(xiàn)出不同的法律實(shí)踐樣貌。
關(guān) 鍵 詞：民法典/法律實(shí)踐/傳統(tǒng)民事制度/基層訴訟 civil code/legal practice/traditional civil system/grass-roots litigation
標(biāo)題注釋：最高人民法院案例研究課題“民國時(shí)期最高法院案例中的判詞”(2018SFAL002)，四川大學(xué)創(chuàng)新火花項(xiàng)目“后法典時(shí)代的法律實(shí)踐”(2018hhs-60)。
中國傳統(tǒng)思維更接近英美經(jīng)驗(yàn)式思維，所以法律規(guī)則的制訂與大陸法系所依托的理性主義立法邏輯有所不同。①從《唐律》到《清律》，立法者側(cè)重的是對感性經(jīng)驗(yàn)的事實(shí)性描述，而非在抽象層面上的概念提煉與歸納。傳統(tǒng)儒家思想也反對過于注重法律的形式條文而損害支撐法律條文背后的道德思想，“立法者確信根植于人類天生良知中的道德比嚴(yán)厲的法條更有威力”。②因此與西方大陸法系相比，傳統(tǒng)中國并沒有后者具有的完整的民法概念邏輯體系。
由于傳統(tǒng)中國的法典并沒有在私人社會中歸納出嚴(yán)謹(jǐn)和抽象的民事權(quán)利制度，傳統(tǒng)中國社會的財(cái)產(chǎn)和身份關(guān)系并不是通過邏輯清晰的民法制度得以維系的，而更多是依靠熟人社會之間人情關(guān)系和民間習(xí)慣來約束的。因此，傳統(tǒng)中國的地方社會并不存在嚴(yán)格法律意義上的“民事權(quán)利”。一旦確定為“權(quán)利”，就意味著權(quán)利人有著明確而清晰的權(quán)利內(nèi)容，相對人也有著明確而清晰的義務(wù)內(nèi)容，人與人之間充斥著壁壘分明的權(quán)利邊界，此種區(qū)隔必然導(dǎo)致人際關(guān)系的疏離，這是傳統(tǒng)中國地方社會所不希望出現(xiàn)的。從這個(gè)意義上講，傳統(tǒng)中國的民事制度與其說是一種法律上制度，不如將其定義為一種習(xí)慣中的制度更為貼切。
在這樣的背景下，民國民法典對西方大陸法系民法典的大規(guī)模移植過程就不可避免地存在立法和司法上的不適與沖突。這種沖突在立法時(shí)體現(xiàn)為中與西的沖突，即傳統(tǒng)的民事制度如何與大陸法系的民法理論融合產(chǎn)生中國的民法典；③在體現(xiàn)大陸法系民法精神的民法典頒行后，基層社會文化仍延續(xù)中國傳統(tǒng)的觀念和習(xí)慣，此時(shí)的沖突又體現(xiàn)于中央法律規(guī)則和基層司法實(shí)踐之間的差別。西方的民法和法制是其歷史文化的產(chǎn)物，我們雖然可以移植西方的某一部法典或某一項(xiàng)制度規(guī)則，但在付諸實(shí)施之時(shí)，便會遭遇到西方法律制度實(shí)施中沒有的問題。④轉(zhuǎn)型時(shí)期的民事法律在中西民法傳統(tǒng)之間的融合中體現(xiàn)出哪些特點(diǎn)，制度的移植是否會在立法設(shè)計(jì)和司法適用中出現(xiàn)“橘逾淮成枳”的狀況以及在出現(xiàn)這樣的狀況后，轉(zhuǎn)型時(shí)期的基層法官如何面對和化解這一沖突，都是需要格外關(guān)注的問題。
民國民法典自1929年起分編頒行，至1931年五編全部生效，共計(jì)1225條，總則以大陸法系民法原則為統(tǒng)攝，財(cái)產(chǎn)法以物權(quán)債權(quán)二元結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)重構(gòu)中國傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)能內(nèi)容，身份法引入西方家庭財(cái)產(chǎn)關(guān)系替代中華傳統(tǒng)家族秩序。在這一大陸法系民法典框架下，傳統(tǒng)中國民事制度無外三種命運(yùn)：第一類中國傳統(tǒng)特有的民事制度，雖然在西方民法體系中沒有完全對應(yīng)的制度，但出于現(xiàn)實(shí)需要，得以獨(dú)立保留于民法典體系中；第二類是中國傳統(tǒng)的民事制度在西方民法概念中有相同或類似的概念，就以借殼上市的方式重述傳統(tǒng)民事制度的權(quán)利內(nèi)容后，也成為民法典中民事權(quán)利的一種，但由于這種概念的對應(yīng)更多是法律翻譯時(shí)的巧合，而并非是中西制度上權(quán)利內(nèi)容的真正一致，所以這類傳統(tǒng)中國民事制度進(jìn)入民法典后，其內(nèi)涵外延都與西方民法本身的制度不盡相符；第三類是中國傳統(tǒng)特有的民事制度，西方?jīng)]有類似的概念，而且由于各種原因無法獨(dú)立納入大陸法系的民法體系，僅仍作為民事習(xí)慣繼續(xù)在民間發(fā)揮效力。⑤1931年民國民法典頒行后，這三類傳統(tǒng)民事制度在基層社會有著不同的司法實(shí)踐，也體現(xiàn)出不同民事權(quán)利在后民法典時(shí)代法律實(shí)踐中的不同樣貌。
典權(quán)是最典型的傳統(tǒng)民事制度得以獨(dú)立保留的民法典規(guī)則�！暗錂�(quán)為我國固有制度，民間于動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)，均能設(shè)定”。⑥大清民律草案物權(quán)編起草時(shí)未對典進(jìn)行明文規(guī)定，江庸認(rèn)為大清民律草案“多繼受外國法，于本國固有法源，未甚措意”，并明確指出物權(quán)法不設(shè)“典”是明顯的失誤，“此等法典之得失，于社會經(jīng)濟(jì)消長盈虛，影響極巨，未可置之不顧”。⑦1929年民法物權(quán)編對典權(quán)進(jìn)行了專門規(guī)定，規(guī)定典權(quán)是“支付典價(jià)，占有他人之不動(dòng)產(chǎn)而為使用及收益之權(quán)”(第911條)，并對典權(quán)的期限、賠償責(zé)任以及回贖權(quán)進(jìn)行具體規(guī)定。
由于西方民法將物權(quán)細(xì)分為所有權(quán)、用益物權(quán)(地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)等)及擔(dān)保物權(quán)(抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等)，這些物權(quán)形態(tài)涵蓋了幾乎所有西歐土地流轉(zhuǎn)的法律關(guān)系，承襲德國民法的日本民法典也基本維持了這樣的物權(quán)分類。在大陸法系民法物權(quán)分類體系下，中國傳統(tǒng)的典權(quán)無法被上述這些物權(quán)形態(tài)所涵蓋，也不易在這一體系中找到合適的定位。民法典最終吸納了日本學(xué)者松岡義正的基本觀點(diǎn)，將典權(quán)類比為日本民法的不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)，放置在物權(quán)編的質(zhì)權(quán)之后。對于這種立法設(shè)計(jì)，當(dāng)時(shí)就有許多學(xué)者持有不同意見，如李承驤就認(rèn)為“現(xiàn)行民法將典權(quán)納于物權(quán)編之內(nèi)，別設(shè)專章，參照我國固有之習(xí)慣，與關(guān)于物權(quán)之一般理論，詳加規(guī)定，不得謂非立法上之進(jìn)步”，但典權(quán)“在物權(quán)編制上之位置，不無稍欠斟酌之處”，他認(rèn)為這種設(shè)計(jì)實(shí)際上將典權(quán)視作了擔(dān)保物權(quán)，但典權(quán)范圍較廣并均具有獨(dú)立性，西方民法分類下用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)都無法涵蓋中國傳統(tǒng)典權(quán)的概念，典權(quán)在上述規(guī)定之外，尚具有先買權(quán)、重建或修繕權(quán)、轉(zhuǎn)典及轉(zhuǎn)租權(quán)，且典權(quán)“其權(quán)利之自身，恒因物的關(guān)系而存在，不以其他法律關(guān)系為先驅(qū)”，此其所具有的獨(dú)立性。故應(yīng)置于物權(quán)之前、所有權(quán)章節(jié)之后。⑧歐陽經(jīng)宇也提出了典權(quán)章節(jié)位置問題，其認(rèn)為典權(quán)不屬于擔(dān)保物權(quán)，而是用益物權(quán)，“出典人對于典權(quán)人，并非有債務(wù)之存在，典權(quán)人占有出典人之不動(dòng)產(chǎn)，系以獲得使用收益之權(quán)利為目的”，典權(quán)應(yīng)列于地上權(quán)、用佃權(quán)章節(jié)后，而非抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)之后，“體例顛倒，殊為學(xué)者所詬病”。⑨
除了體例上的問題，典權(quán)進(jìn)入民法典的物權(quán)之中，也對其自身的存在邏輯產(chǎn)生沖擊。由于傳統(tǒng)觀念對不動(dòng)產(chǎn)的重視，“出賣祖產(chǎn)以應(yīng)急需，雖非不孝之尤，亦屬敗家之征，自為農(nóng)業(yè)社會人情所不愿”，⑩所以傳統(tǒng)中國社會的典實(shí)際上是土地所有者利用土地進(jìn)行小額融資的一種手段，是一種為當(dāng)事人解決一時(shí)貧窮困境的買賣方式，亦即可以回贖的買賣。典的核心權(quán)利就是可以回贖，也即民間常言的“一典千年活”。在傳統(tǒng)社會的司法實(shí)踐中，“在沒有與之相反的明確聲明的情況下，法律假定土地出售帶有無限的回贖權(quán)”，(11)“明清官員在審理典業(yè)糾紛時(shí)，普遍袒護(hù)賣主”，(12)這代表著傳統(tǒng)道德倫理對出典人享有的永久回贖權(quán)的肯定。但西方物權(quán)法的權(quán)利設(shè)置出發(fā)點(diǎn)在于保障物的占有者，在典權(quán)關(guān)系中，物權(quán)的權(quán)利人指的不是出典人而是承典人，即保障承典人使用收益的權(quán)利。立法者試圖在回贖問題上尋找一個(gè)較為合理的平衡點(diǎn)，但事實(shí)上，由于法典規(guī)定回贖較為嚴(yán)格，給出典人的回贖帶來困難。
在民國四川基層訴訟中，半數(shù)的典權(quán)糾紛皆由回贖導(dǎo)致。鄰水縣涉及典權(quán)案件339件中，僅以檔案案由統(tǒng)計(jì)即有134件與回贖有關(guān)；南溪縣35件典權(quán)案件中有12件為回贖糾紛，新繁縣34件典權(quán)案件中有16件回贖糾紛，榮縣34件典權(quán)案件中涉及回贖的有16件。(13)
典型的典權(quán)回贖案件如榮縣陳萬全訴陳益清一案，(14)陳萬全之父陳泗興在民國十年將祖產(chǎn)瘦沖頭田業(yè)出典于被告陳益清，約定典價(jià)為銅元三百六十釧，但未約定典期，典業(yè)可隨時(shí)贖回。民國二十九年，原告準(zhǔn)備向被告贖回出典田業(yè)，卻遭被告拒絕，其理由是原告之父為償還欠債將一部分田地出賣給被告，因此原告無贖回的權(quán)利。原告因贖典不成將被告起訴至榮縣司法處，要求被告準(zhǔn)許贖典。榮縣司法處審理后認(rèn)為，依據(jù)民法規(guī)定，買賣不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)定立“買賣”契約，而原被告雙方僅有“付約”作為憑證，又根據(jù)證人證言，訂立“付約”的目的并非為絕賣而為贖取田業(yè)，因此認(rèn)定原被告所立“付約”為典當(dāng)契約，原告依法享有回贖權(quán)。
類似的案件還有很多，基層司法實(shí)踐中的典權(quán)爭議焦點(diǎn)集中于兩個(gè)：一是由于西方民法沒有典權(quán)，既有的民法理論就無法對該概念進(jìn)行闡釋，所以法官需要自己在實(shí)踐中去認(rèn)定民間的典賣合同是否為訂立典權(quán)的契約；二是因?yàn)榍笆鲇^念差異，是否支持出典人的回贖權(quán)成為法官極為頭疼的問題。雖然法典對回贖權(quán)的規(guī)定比較保守，但基層法官在司法實(shí)踐中傾向于對出典人回贖權(quán)的保護(hù)。至于認(rèn)定典權(quán)的問題，雖然典、典當(dāng)、典賣和典權(quán)等概念并不完全等同，如果嚴(yán)格適用民法典中的標(biāo)準(zhǔn)，需較長的訴訟程序，基層司法官往往不愿意糾纏于法律概念的解釋而徑自裁判。如在新繁縣王桂林訴陳有福案中，(15)相同的法律事實(shí)，一審以“租佃”來定義和處理兩造的糾紛，采用的“佃與被告”“承佃人”等語，二審則運(yùn)用“典權(quán)”來描述案情，用“典與被告”“承典人”等語，從而形成兩個(gè)完全不同的判決結(jié)果。但在對兩造糾紛到底如何進(jìn)行法律定義的關(guān)鍵問題上，一二審都沒有做出任何的解釋，似乎這個(gè)決定判決結(jié)果的關(guān)鍵問題本身并不存在。
正如有學(xué)者總結(jié)的，中國傳統(tǒng)“典制在民間的實(shí)際運(yùn)行中呈現(xiàn)出極其復(fù)雜、細(xì)膩、微妙的紋理和脈絡(luò)”，“典在民間的使用遠(yuǎn)比官方法律文本所表現(xiàn)的內(nèi)容要精細(xì)、深刻和豐滿得多”。(16)但典進(jìn)入民法典，典權(quán)成為西方大陸法系的民法體系中的一項(xiàng)法定物權(quán)，不僅未將典權(quán)的內(nèi)涵界定清晰，反而使得基層百姓與司法機(jī)構(gòu)在典權(quán)糾紛中面臨新的問題。這一傳統(tǒng)的民事制度進(jìn)入民法典，卻沒有與其他法定物權(quán)一樣，以較為清晰的權(quán)利界定及價(jià)值取向運(yùn)行于司法訴訟之中。
以重述概念方式進(jìn)入民法典的傳統(tǒng)民事制度較多，常見的如佃、債、婚姻等。在民法移植過程中，如果大陸法系民法中有相同、相似或類似的概念，則對應(yīng)的傳統(tǒng)民事制度會通過比附于西方法律概念的方式而被納入民法典體系內(nèi)。以這種方式納入民法典的傳統(tǒng)民事制度與典權(quán)不同，獨(dú)立保留于民法典的典權(quán)制度，其主要的爭議在于它在民法典中制度定位，即其屬性為何，并據(jù)以決定其在民法典中的位置。而佃、婚姻這類制度由于西方法律本身就有各自明確的定位和屬性，其面臨的主要問題是以西方民法概念重述中國傳統(tǒng)民事制度后如何兼容與協(xié)調(diào)。
中國傳統(tǒng)民事制度存在著模糊性、復(fù)合性和地方性特點(diǎn)。模糊性體現(xiàn)于傳統(tǒng)民事制度大多沒有一個(gè)官方或權(quán)威的精準(zhǔn)定義對其內(nèi)涵和外延進(jìn)行準(zhǔn)確的界定，一項(xiàng)傳統(tǒng)的民事制度往往雜糅了身份、契約、家族、金融等多種要素，形成一個(gè)權(quán)利義務(wù)及責(zé)任的復(fù)合體，再加上中國各地民事習(xí)慣差異較大，同樣一個(gè)制度，各地的實(shí)際表現(xiàn)與文字概況也不完全一致。因而要做到將傳統(tǒng)民事制度以相同或相似的西方法律概念加以重述，做到既能解釋進(jìn)入民法體系又不偏離該制度原有的內(nèi)容，實(shí)屬不易。
以佃為例。中西社會對于佃的含義本就有不同的理解，大陸法系的永佃權(quán)與中國傳統(tǒng)社會的永佃，其淵源、內(nèi)涵及意義等并不相同，中國的“永佃如同世耕、永耕，乃清代民間契約用語”，它們反映的是既有租佃關(guān)系的固定化，而西方法律中的用佃則“是一個(gè)分析概念，其確定內(nèi)涵首先來自現(xiàn)代民法，其淵源又可以追溯至古代羅馬”。(17)早已有學(xué)者指出，即使是中國永佃中的田皮權(quán)，也比西方民法中的“永佃權(quán)包含更多的權(quán)利：一是獨(dú)立的轉(zhuǎn)讓權(quán)，二是不得以欠租為由奪佃。將田皮權(quán)硬指為永佃權(quán)無疑削弱了田皮權(quán)人的利益”。(18)不僅如此，傳統(tǒng)中國土地關(guān)系中的佃是一種習(xí)慣形成的財(cái)產(chǎn)使用關(guān)系，西方的佃則有著清晰的權(quán)利概念和制度設(shè)計(jì)，在債權(quán)和物權(quán)二元?jiǎng)澐值睦碚撓�，物�?quán)中的永佃和債權(quán)中的租佃有著權(quán)利性質(zhì)的本質(zhì)區(qū)別，選擇物權(quán)的佃或債權(quán)的佃意味著佃的權(quán)利屬性與范圍都完全不同。加之中國幅員遼闊，各地佃的習(xí)慣也不一致，在民國前期開展的民商事習(xí)慣調(diào)查中，幾乎所有受調(diào)查的省份均有關(guān)于佃的習(xí)慣，不同地方各有“倒東不倒佃”“死佃”“原佃留買”“租不攔當(dāng)”“當(dāng)不攔賣”“永頂”“田分皮骨”等等不一的說法和習(xí)慣，其內(nèi)容也有一定的差別。(19)試想，一方面是中國各地對于佃的概念內(nèi)容并不統(tǒng)一，另一方面是西方民法中存在不同性質(zhì)的佃制度，要把兩者嫁接起來，統(tǒng)一成一個(gè)佃的制度規(guī)范，就自然可以預(yù)見其在概念重述和法律實(shí)踐中必然會產(chǎn)生新的問題。
南溪縣劉惠生訴劉少軒案中，(20)田主劉惠生與佃戶劉少軒簽訂租佃協(xié)議，由劉少軒耕作劉惠生之田，每年上交糧食三十石，并繳納押銀二千釧以保證協(xié)議履行。達(dá)成協(xié)議后，劉惠生將上一個(gè)佃戶繳納的租谷一齊交由劉少軒保管，后因其不足額繳納租谷并使保管租谷虧空，遂起訴至南溪縣司法處。南溪縣司法處經(jīng)審理認(rèn)為劉惠生與劉少軒約定押金為二千釧、年租谷為三十石，而劉少軒僅支付一千九百釧押金、未按約定耕種足額上交糧食，并使得交由其保管的糧食虧空，故作出判決，令劉少軒向劉惠生繳納所欠糧食七石六斗四升，除去三石六斗四升折抵押銀外，劉少軒還補(bǔ)劉惠生等各四石。此案在傳統(tǒng)佃的概念重述中，物權(quán)內(nèi)涵逐漸轉(zhuǎn)化至債權(quán)效力，即對佃的解釋，從永佃權(quán)的佃轉(zhuǎn)移至了租佃合同的佃，從而間接否認(rèn)了租佃的永久性。值得注意的是，此案存在法律禁止的押租和轉(zhuǎn)租情況，司法官認(rèn)可了法律效力，這種情況在基層訴訟中大量存在。
榮縣楊海三訴唐則之案中，(21)田主唐則之與佃戶楊海三簽訂租佃契約，唐海三繳納穩(wěn)銀八百釧佃得唐則之耕地一塊，同時(shí)依照租佃契約，楊海三需向唐澤之每年繳納租谷二十石整。而后唐則之以楊海三與其子楊長友與惡棍楊炳章往來密切、不足量上交租谷為由，決定返還穩(wěn)銀，解除租佃關(guān)系并另佃與他人。楊海三因此狀告唐則之強(qiáng)逼退佃。此案經(jīng)榮縣地方法院審理，判決解除唐澤之與楊海三的租佃關(guān)系，唐則之將與楊海三一起收獲的租谷退給楊海三三谷、退還穩(wěn)錢七百九十釧，并令楊海三自收到給付之日起搬遷。此案與前案類似，一方面法院默認(rèn)性質(zhì)等同于押租的穩(wěn)錢是合法的存在，另一方面法院認(rèn)為租佃契約能夠在雙方出現(xiàn)糾紛、無法繼續(xù)履行時(shí)解除，也否定了佃權(quán)的永久存續(xù)性。
出于維護(hù)物權(quán)穩(wěn)定性的考慮，法律禁止轉(zhuǎn)租，“為防止出租人過渡榨取起見”，耕地上的押租也予以禁止。(22)但受傳統(tǒng)土地習(xí)慣的影響，即使是民法典頒行以后，民間押租與轉(zhuǎn)租習(xí)慣依然存在。四川基層絕大多數(shù)租佃糾紛中都存在押租和轉(zhuǎn)租的情況，南溪縣的112件租佃案件中，除10件案件記錄不明外，剩余的102個(gè)案件中，93件明確提及了押租，14件明確提及了轉(zhuǎn)租。法官在審理這類案件時(shí)，基本上都沒有按照法律規(guī)定判定押租轉(zhuǎn)租無效，而是采取默認(rèn)的態(tài)度，確認(rèn)了押租轉(zhuǎn)租的有效性。
由此可見，將傳統(tǒng)中國存續(xù)多年的租佃制度，以西方民法概念重述后納入民法典體系中，存在著概念內(nèi)涵和權(quán)利屬性的沖突甚至矛盾。基層司法實(shí)踐中，法官對傳統(tǒng)民事制度的認(rèn)知，及對所涉及相關(guān)法律問題的理解，也正處于中西之間，既未完全遵從習(xí)慣、也未完全依照法律，帶有明顯的過渡時(shí)期特點(diǎn)。
在民法法典化過程中，部分傳統(tǒng)民事制度未再進(jìn)入民國民法典，其原因，有的是與西方法律的基本原則不符；有的則是一時(shí)未在民法體系中找到合適的規(guī)范位置。前者如宗祧繼承，后者如合會。
宗祧繼承是中國傳統(tǒng)社會重要的身份承繼制度，“一家之中，每一世系只能有一個(gè)男性嫡子或嫡孫享有宗祧繼承權(quán)”，(23)在傳統(tǒng)民事制度中，宗祧繼承的重要性遠(yuǎn)超過財(cái)產(chǎn)繼承，但因?yàn)樽陟隼^承系宗法制度的產(chǎn)物，“背離民法宗旨”，且男子承嗣違反男女平等原則，“與現(xiàn)代潮流不能相同”。(24)因此民法中的繼承制度剝離了原有的身份屬性，僅指財(cái)產(chǎn)繼承，宗祧繼承被排斥在民法典之外。
民法典雖然排除了宗祧繼承，但作為傳統(tǒng)宗法禮教中最核心的制度之一，宗祧承嗣的觀念深入人心。榮縣的繼承案件絕大多數(shù)涉及承嗣的問題(統(tǒng)計(jì)的282個(gè)繼承案件中有106個(gè)與承嗣有關(guān)，比例達(dá)38%)。在許多繼承案件中，嗣子身份仍是繼承財(cái)產(chǎn)的基本前提。如新繁縣陳劉氏訴陳賴氏一案，(25)原告陳劉氏在訴狀中提道：“民翁患病垂危自知不起，始行帖請民翁之學(xué)生鐘信恒、王瘦枝及親族近鄰保甲等，來家訴說撫嗣各節(jié)。當(dāng)經(jīng)民翁之同意，自愿撫得民之生女之子與民為孫，當(dāng)及服同眾人，由翁父與此子命名為安常二字�！背兴靡馕吨^承家業(yè)，自然包括傳承家庭財(cái)產(chǎn)，因此正是由于有“撫孫安�！钡拇嬖�，原告陳劉氏才向其婆婆索要其公公遺產(chǎn)。類似的傅沈氏等訴傅張氏案中，(26)原告傅道德訴稱，“民前以廢撫霸業(yè)情詞具訴撫母傅張氏在案，述訊判決應(yīng)遵。竊該張氏前于民國四年憑證撫民為子，原為繼承長房后嗣起見，現(xiàn)有撫約為憑。今伊堅(jiān)不承認(rèn)致使長房絕嗣，不惟生者難甘諒想，死者亦難瞑目”。
由于承嗣是家族中的重要問題，所以雖然法無明文規(guī)定，法官在受理承嗣案件時(shí)卻大多做模糊處理，一般會采取“有條件認(rèn)可”的方式對待宗祧承嗣的糾紛，即如果是民法典頒行前的宗祧承嗣事實(shí)清楚，滿足傳統(tǒng)宗祧承嗣程序，即使判決時(shí)民法典已不再規(guī)定宗祧繼承的內(nèi)容，法官仍會給出承認(rèn)宗祧繼承的判決結(jié)果。
與宗祧不同，合會制度未能納入民國民法典的原因，并非因其與民法原理沖突。作為“中國固有的平民金融組織”，(27)合會是除典當(dāng)之外最普遍、歷史最悠久的傳統(tǒng)民事習(xí)慣，其形式極其豐富。在前述民商事習(xí)慣調(diào)查中，有三十余種名稱不同的合會形式�；鶎釉V訟中甚至有一個(gè)糾紛涉及四五個(gè)不同類型的合會的情況。也許正是由于傳統(tǒng)合會的形式多樣，一時(shí)很難以準(zhǔn)確的民法概念和制度加以規(guī)范，因此民國民法典并未有關(guān)于合會的明文規(guī)定，對于司法實(shí)踐中的合會案件，法官基本上是采取“技術(shù)性認(rèn)可”的方式予以處理。
這種“技術(shù)性認(rèn)可”的一種方法是在訴訟程序中以認(rèn)可習(xí)慣的方式處理。法官為了避免正式判決中涉及對合會的法律認(rèn)定缺乏民法依據(jù)的情況發(fā)生，會重視在作出判決前的訴訟環(huán)節(jié)中，以傳統(tǒng)的庭諭、批詞等方式要求當(dāng)事人按照合會自身的章程調(diào)解息訟。這樣處理既規(guī)避了合會的民法定性，又對其習(xí)慣的約束力給予了實(shí)質(zhì)性的肯定。如在榮縣范清廉訴彭子商案中，(28)法官以庭諭的方式“令該區(qū)調(diào)解委員會合集兩造妥為調(diào)解”，并在受理后再次庭諭：“侯令第二區(qū)鄉(xiāng)長楊本清召集藍(lán)福恒、范清廉并未起訴之債權(quán)人范師賢、鄒紹涵、謝傳義、劉定秋、王品三到場和解。其藍(lán)福恒押有契約在會，自屬優(yōu)先權(quán)。余債酌提呈分紅、和解不諧。”
如果合會案件最后進(jìn)入到判決環(huán)節(jié)，法官需要對其作出明確的裁斷時(shí)，首先會運(yùn)用到的是民法法源條款“法律無規(guī)定，依習(xí)慣”的規(guī)定。如新繁縣蕭先智等訴陳子清案中，(29)會員不按期繳納會款，會首是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，法官無民法條文可循，只能判決：“被告應(yīng)上原告會銀，業(yè)已了清，已屬顯然。至一二兩會，不論欠原告會銀多寡，依會普通習(xí)慣，首會無負(fù)責(zé)代為償還之理，原告此部分請求，亦難成立�！狈ü倜鞔_強(qiáng)調(diào)“依會普通習(xí)慣，首會無負(fù)責(zé)代為償還之理”，從而免除了被告的債務(wù)責(zé)任，判決原告敗訴。
但由于民法沒有認(rèn)可合會這一傳統(tǒng)民事制度，司法官在運(yùn)用民事習(xí)慣作為法源判決時(shí)大多較為謹(jǐn)慎，在新繁縣的22件合會案件中，司法官明確言及“習(xí)慣”者僅上述一案。其他案件中法官用到的是技術(shù)性處理的另一種方法，即在合會糾紛進(jìn)入最終的審判時(shí)，以民法法理來說理，將其比附為其他民法制度，作出肯定的判決。最常見的是將合會視為一種契約，按照民法的契約自由原則，輔之以債務(wù)關(guān)系的基本民法法理進(jìn)行判決。如新繁縣楊福齡訴周紹儒案中，(30)被告提出兩個(gè)用以抗辯支付的理由，其一是原告周紹儒減免收取了其他人的支付；其二是與周紹儒同住并有債權(quán)關(guān)系的第三人易坤昌對被告負(fù)有債務(wù)。若以現(xiàn)代民法原理觀之，此案涉及合同相對性原理、代位權(quán)、債務(wù)抵銷、內(nèi)部協(xié)議的約束力等多個(gè)問題，最后法官逐一以法理說明，并要求被告按合會會章的規(guī)定償還債務(wù)。又如榮縣王一先訴廖淑珍案，(31)涉及田園會、登瀛會、康益會三個(gè)不同的合會，榮縣司法處最后結(jié)合了習(xí)慣和法律規(guī)定判決會款事件，依“會務(wù)慣例”、依法審判“附停止條件之法律行為”，將其作為債權(quán)債務(wù)關(guān)系處理。
宗祧繼承、合會等傳統(tǒng)制度，在后民法典時(shí)代，由于未能進(jìn)入民法典，成為法律之外的民事習(xí)慣在社會仍然存在。對于這類深植于傳統(tǒng)社會的民事習(xí)慣，基層司法實(shí)踐無法回避其社會影響。正如當(dāng)時(shí)有學(xué)者在討論廢止宗祧時(shí)指出的，“宗祧繼承有數(shù)千年之歷史，其印象深入民間，無后立繼，幾均視為當(dāng)然，此種傳統(tǒng)觀念，雖非牢不可破，然所之大驟，易致橫決之禍”。(32)對待這些民事習(xí)慣，法官通常會非常重視其實(shí)際效力，一般會在承認(rèn)該民事習(xí)慣的大前提下，在法律或法理上找到認(rèn)可或包容的方法。
梅仲協(xié)曾言，民國民法典“采德國立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日蘇聯(lián)之成規(guī)，亦嘗擷取一二”。(33)民國時(shí)期的民法近代化過程，很大程度上就是一套西方化的民法典頒行后，傳統(tǒng)民事制度與其沖突協(xié)調(diào)并融合發(fā)展的過程。通過對上述三種類型傳統(tǒng)民事制度與西方式民法典的討論，我將傳統(tǒng)民法制度的近代化境遇稱之為“搭車模式”。
傳統(tǒng)民事習(xí)慣或制度如同要趕往現(xiàn)代中國民法這一終點(diǎn)站的乘客，并非所有乘客都可以順利地坐上民法典這班列車：凡是沒有穿上西服的乘客會被禁止乘車，只能自行取道民間小路前往，有的乘客在路途中就迷失了，有的乘客走到之后的站臺搭上了班車；上車的乘客，則需要取好一個(gè)合適的西文名，在物權(quán)、債權(quán)等分隔清晰的不同民法車廂里找到屬于自己的合適位置；如果沒有合適的座位或者座椅本身不牢，在列車行進(jìn)的過程中也會顛簸不適。
除卻本文提到的這三種主要類型，事實(shí)上還有一些例外情況。借助這個(gè)搭車模式，有本身就已在車廂中的乘客，即源于西方民法理論的制度，通過法律制度移植至中國，不需要再購票取名；還有原本搭乘另外車次的乘客，因道路規(guī)劃改乘民法列車，如原先搭乘刑法班車的墳產(chǎn)，其中的一部分權(quán)能在法律近代化過程中進(jìn)入物權(quán)，改乘了這趟民法班車。這部分由于不涉及傳統(tǒng)民法，故另文專述。(34)
概而言之，較之于從傳統(tǒng)到近代背景下的民國民事司法程序在實(shí)用主義方面的一以貫之，(35)從傳統(tǒng)到近代的民事制度變遷則是多重樣貌的，不同的制度遭遇帶來的基層法律實(shí)踐也是多樣化的。在法典化的過程中，傳統(tǒng)民事制度不是統(tǒng)一的整體，不同的民事制度的具體內(nèi)容和與西方法理、法律不同的契合度，在民法典概念化和體系化過程中，所表現(xiàn)出來的中西文化之間的沖突也是不一樣的。而當(dāng)民法典頒行之后，這些不同的民事制度在訴訟程序之中，又因其法律概念的一致性、制度內(nèi)容的適應(yīng)度、關(guān)涉人群的主動(dòng)性、民間習(xí)慣的認(rèn)同度，乃至與之相關(guān)的地方經(jīng)濟(jì)社會條件的不同，體現(xiàn)出不同的法律實(shí)踐形態(tài)。探究這些不同樣貌的法律實(shí)踐形態(tài)，對于我們更加微觀地考察中西法律文化沖突的多樣性，或是更加宏觀地概括轉(zhuǎn)型時(shí)期中國法律近代化的復(fù)雜性，都有著非常重要的意義。
本文寫作得到毛春雨、劉子璇在檔案收集整理方面的協(xié)助，特此致謝。
�、賱㈥拷埽骸督�(jīng)驗(yàn)、理性與民法典——認(rèn)識論視角下的中國民法法典化》，《人文雜志》2003年第6期，第39-43頁。
�、隈R小紅：《“確定性”與中國古代法》，《政法論壇》2009年第1期，第23頁。
�、墼诿駠穹ǖ闹形鳑_突與融合方面，學(xué)界在21世紀(jì)初期有較多的研究。如張生：《民國初期民法的近代化：以固有法與繼受法的整合為中心》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年；俞江：《近代中國民法學(xué)中的私權(quán)理論》，北京：北京大學(xué)出版社，2003年；李顯冬：《從〈大清律例〉到〈民國民法典〉的轉(zhuǎn)型：兼論中國古代固有民法的開放性體系》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2003年等。
�、軓垈ト剩骸吨袊鴤鹘y(tǒng)的司法和法學(xué)》，《法制史研究》第9期，2006年，第219頁。
�、輩⒁妱㈥拷埽骸睹穹ǖ淙绾螌�(shí)現(xiàn)——民國新繁縣司法實(shí)踐中的權(quán)利與習(xí)慣(1935-1949)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2011年。
⑥史尚寬：《物權(quán)法論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第436頁。
⑦謝振民編著：《中華民國立法史》下冊，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第748頁。
⑧李承驤：《對于典權(quán)在物權(quán)編上位置之檢討》，《法律評論(北京)》1935年第22期，第9頁。
�、釟W陽經(jīng)宇：《典權(quán)之本質(zhì)》，《法律評論(北京)》1947年第2期，第9頁。
�、馀司S和：《中國民事法史》，臺北：漢林出版社，1982年，第400頁。
(11)參見黃宗智：《中國歷史上的典權(quán)》，戴少剛、屠凱主編：《清華法律評論》第1卷，北京：清華大學(xué)出版社，2006年。
(12)岸本美緒：《明清時(shí)期的找價(jià)回贖問題》，寺田浩明主編：《中國法制史考證》(丙編第四卷·日本學(xué)者考證中國法制史重要成果選譯·明清卷)，鄭民欽譯，北京：中國社會科學(xué)出版社，2003年，第447頁以下。
(13)分別統(tǒng)計(jì)自四川省民國鄰水縣檔案(藏于四川省鄰水縣檔案館)、民國南溪縣檔案(藏于四川省南溪縣檔案館)、民國新繁縣檔案(藏于四川省新都縣檔案館)、民國榮縣檔案(藏于四川省榮縣檔案館)。限于篇幅，本文涉及檔案統(tǒng)計(jì)部分不一一羅列檔案號。
(14)《陳萬全訴陳益清案》，檔案號：9-10-767，民國榮縣檔案。
(15)《王桂林訴陳有福案》，檔案號：4-212、4-704，民國新繁縣檔案。
(16)吳向紅：《典之風(fēng)俗與典之法律——本土視域中的典制淵源》，《福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第2期，第86頁。
(17)梁治平：《清代習(xí)慣法：社會與國家》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1996年，第88頁。
(18)趙曉力：《中國近代農(nóng)村土地交易中的契約、習(xí)慣與國家法》，強(qiáng)世功、孔慶平主編：《北大法律評論》第1卷第2輯，北京：北京大學(xué)出版社，1998年，第491頁。
(19)司法行政部編：《民商事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》，司法行政部，1930年，第16、17-20、31、37、439、441頁等。
(20)《劉惠生訴劉少軒案》，檔案號：2-1-502，民國南溪縣檔案。
(21)《楊海三訴唐則之案》，檔案號：9-3-249，民國榮縣檔案。
(22)陳顧遠(yuǎn)：《土地法》，北京：商務(wù)印書館，1935年，第155頁。
(23)張晉藩：《清代民法綜論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1998年，第222頁。
(24)李謨：《繼承新論》，廣州：暨南大學(xué)出版社，2017年重印版，第4-5頁。
(25)《陳劉氏訴陳賴氏案》，檔案號：3-269，民國新繁縣檔案。
(26)《傅沈氏等訴傅張氏案》，檔案號：3-638，民國新繁縣檔案。
(27)千家駒編：《中國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)論文集》，北京：中華書局，1936年，第110頁。
(28)《范清廉訴彭子商案》，檔案號：9-8-770，民國榮縣檔案。
(29)《蕭先智等訴陳子清案》，檔案號：4-967，民國新繁縣檔案。
(30)《楊福齡訴周紹儒案》，檔案號：3-311，民國新繁縣檔案。
(31)《王一先訴廖淑珍案》，檔案號：9-10-895，民國榮縣檔案。
(32)俞承修：《論宗祧繼承之變遷及其在現(xiàn)行法例上之地位》，《法令周刊》1935年第240期，第5頁。
(33)梅仲協(xié)：《民法要義》，張谷勘校，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，序，第1頁。
(34)部分內(nèi)容可參見劉昕杰、毛春雨：《傳統(tǒng)權(quán)利的去精神化境遇：民國墳產(chǎn)糾紛的法律規(guī)范與司法實(shí)踐》，《法治現(xiàn)代化研究》2019年第5期，第122-133頁。
(35)劉昕杰：《實(shí)用型司法：近代中國基層民事審判傳統(tǒng)》，《四川大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第2期，第30-37頁。