作者簡介：裴煒，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授、博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)介入刑事訴訟程序，沖擊著傳統(tǒng)的辯護(hù)制度，辯方在數(shù)據(jù)獲取能力和數(shù)據(jù)分析能力上的缺陷使得有效辯護(hù)面臨挑戰(zhàn)，控辯對抗面臨失衡。在此背景下，有效辯護(hù)的實(shí)現(xiàn)有必要從理念層面、實(shí)體層面和程序?qū)用娣謩e予以應(yīng)對。理念層面需要引入“數(shù)字無罪”的思路，并將其具化為數(shù)字無罪推定原則、比例原則和合意原則。實(shí)體層面需要針對大數(shù)據(jù)分析等新興技術(shù)的特征，確立被指控人獲得合理推論的權(quán)利，在此基礎(chǔ)上形成事前控制機(jī)制、推論效力評價(jià)機(jī)制和事后救濟(jì)機(jī)制。程序?qū)用嬉詮?qiáng)化辯方數(shù)據(jù)獲取能力和分析能力為核心，并以控辯雙方合意為基礎(chǔ)，結(jié)合當(dāng)前立法與司法實(shí)踐中對開示制度的探索，構(gòu)建刑事數(shù)字開示制度。
關(guān)鍵詞：有效辯護(hù)；控辯平等；數(shù)字無罪；合理推論權(quán)；數(shù)字開示
一、引言
中國刑事辯護(hù)制度發(fā)展到今天，相關(guān)研究和制度探索已經(jīng)從“有辯護(hù)”進(jìn)階到“有效辯護(hù)”階段，反映出的是“人們?nèi)找嬖鲩L的對辯護(hù)質(zhì)量的要求”與“辯護(hù)資源、能力、質(zhì)量不均衡、不充分”之間的矛盾。這種矛盾不僅體現(xiàn)在辯護(hù)制度需要對當(dāng)下中國刑事訴訟程序結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)型予以回應(yīng)，還意味著矛盾的具體內(nèi)容可能隨著時(shí)代的發(fā)展而呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)。在網(wǎng)絡(luò)信息革命高速躍進(jìn)的時(shí)代，刑事司法的外在生態(tài)和內(nèi)在肌理已發(fā)生重大變化，有效辯護(hù)的內(nèi)容和要求隨之需要同步調(diào)整。當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)已經(jīng)深刻嵌入到整個(gè)犯罪治理過程之中，“智慧”一詞開始與公檢法緊密聯(lián)結(jié)，一方面表現(xiàn)為整體刑事司法運(yùn)行機(jī)制的“智慧化”，另一方面則表現(xiàn)為個(gè)案訴訟決策的“智慧化”。以上海市高級人民法院牽頭研發(fā)的“刑事案件智能輔助辦案系統(tǒng)”為例，該系統(tǒng)在強(qiáng)化語音識別、遠(yuǎn)程視頻、電子卷宗等技術(shù)在法院工作機(jī)制上的運(yùn)用的同時(shí)，更通過將統(tǒng)一的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則指引嵌入公檢法司各機(jī)關(guān)刑事辦案系統(tǒng)，以實(shí)現(xiàn)對案件證據(jù)的校驗(yàn)、把關(guān)、提示、監(jiān)督等功能，進(jìn)而輔助法官審查核實(shí)證據(jù)并作出裁判。
總體而言，公安司法機(jī)關(guān)在打擊犯罪方面呈現(xiàn)出聯(lián)動式的能力強(qiáng)化，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警、數(shù)據(jù)挖掘、數(shù)據(jù)畫像、智能輔助等越來越多地成為處理具體案件時(shí)的常規(guī)手段。在此背景下，犯罪嫌疑人、被告人一方無論是從辯護(hù)材料還是從辯護(hù)能力而言均處于相對弱勢的地位，有效辯護(hù)如何在這一背景下實(shí)現(xiàn)，便成為一個(gè)亟待回應(yīng)的問題。以大數(shù)據(jù)證據(jù)為例，有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐在認(rèn)定大數(shù)據(jù)分析結(jié)果的法律地位時(shí)差異較大，而控辯雙方之間針對大數(shù)據(jù)分析的意見分歧，尚未形成成形的質(zhì)證規(guī)則，辯護(hù)亦無從著手。除此以外，現(xiàn)有制度設(shè)計(jì)還為辯護(hù)人有效行使辯護(hù)職能制造了更多操作層面的具體障礙，例如，涉案數(shù)據(jù)規(guī)模龐大、混雜，對分析數(shù)據(jù)和發(fā)現(xiàn)有利于被指控人證據(jù)形成的障礙；國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私對辯護(hù)方獲取原始數(shù)據(jù)和算法解釋形成的障礙；監(jiān)所設(shè)備限制對辯護(hù)律師向羈押中的被指控人核實(shí)電子數(shù)據(jù)證據(jù)形成的障礙；等等。
面對以上障礙，刑事辯護(hù)制度需要及時(shí)作出調(diào)整，以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)信息革命的現(xiàn)實(shí)需求�？梢钥吹降氖�，自1979年制定刑事訴訟法以來，我國刑事辯護(hù)制度不斷完善，最高人民法院和司法部在2017年聯(lián)合出臺《關(guān)于開展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)工作的辦法》，通過構(gòu)建值班律師、法律援助律師和當(dāng)事人委托律師三位一體的律師辯護(hù)結(jié)構(gòu)，大力推進(jìn)律師辯護(hù)在量上的總體提升。隨著刑事司法權(quán)力機(jī)關(guān)利用新型網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)強(qiáng)化犯罪打擊能力的趨勢不斷增強(qiáng)，辯護(hù)制度需要從量的提升向質(zhì)的提升轉(zhuǎn)變，同時(shí)從控辯平等的原則出發(fā)。這種轉(zhuǎn)變需要與國家權(quán)力機(jī)關(guān)的能力強(qiáng)化相匹配。正是在這個(gè)意義上，全國律協(xié)在2013年制定《律師辦理電子數(shù)據(jù)證據(jù)業(yè)務(wù)操作指引》（下文簡稱《律協(xié)指引》），但是這些針對律師的具體職業(yè)要求尚未充分體現(xiàn)在刑事訴訟制度中，一定程度上降低了這些要求的可操作性。
本文正是由此切入，通過探討有效辯護(hù)的基本概念內(nèi)涵以及該內(nèi)涵在網(wǎng)絡(luò)信息語境下所受到的沖擊，以探索辯護(hù)制度從物理場域向數(shù)字場域的轉(zhuǎn)型之路。本文通過以下三個(gè)部分完成這一探索：第一部分從控辯平等的基本原則出發(fā)，就有效辯護(hù)制度的基本內(nèi)涵進(jìn)行剖析，同時(shí)結(jié)合國內(nèi)外立法與司法現(xiàn)狀，分析網(wǎng)絡(luò)信息語境下有效辯護(hù)內(nèi)涵所受到的沖擊。在此基礎(chǔ)上，第二、第三和第四部分分別從理念轉(zhuǎn)變、實(shí)體權(quán)利和程序設(shè)計(jì)三個(gè)層面，探討刑事訴訟規(guī)則如何在網(wǎng)絡(luò)信息語境下回應(yīng)有效辯護(hù)的制度要求。
二、數(shù)字語境下有效辯護(hù)的現(xiàn)實(shí)困境
網(wǎng)絡(luò)信息革命在深刻影響犯罪治理理念、思路和具體模式的同時(shí)，也在不斷沖擊著傳統(tǒng)的刑事訴訟制度，進(jìn)而對刑事訴訟基本原則的實(shí)現(xiàn)形成挑戰(zhàn)。聚焦于辯護(hù)制度，我們可以觀察到理論建構(gòu)與司法實(shí)踐中兩個(gè)鮮明的發(fā)展趨勢：一方面，法律對于犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)權(quán)的保護(hù)力度在不斷提升，集中體現(xiàn)在“辯護(hù)—有辯護(hù)—有效辯護(hù)”的制度歷史演進(jìn)之中。這種演進(jìn)不僅意味著對律師履行辯護(hù)職責(zé)提出了更高的要求，還意味著國家保障公民該項(xiàng)憲法性權(quán)利的積極義務(wù)也需要相應(yīng)強(qiáng)化，即通過提供必要的資源、路徑和救濟(jì)措施使得控辯之間的有效對抗成為可能。另一方面，新型網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)在刑事司法領(lǐng)域的介入進(jìn)一步加劇了控辯之間的實(shí)力差異，在電子數(shù)據(jù)成為刑事訴訟新的“證據(jù)之王”的背景下，這種差異尤其表現(xiàn)為雙方在數(shù)據(jù)獲取能力和數(shù)據(jù)分析能力等方面的不平等。在以上兩種趨勢的共同作用下，在數(shù)字刑事司法的現(xiàn)實(shí)生態(tài)中，刑事辯護(hù)律師實(shí)際上面臨著一種“巧婦難為無米之炊”的困境，控辯之間的平等關(guān)系因?yàn)殡p方能力的嚴(yán)重失衡而被打破。
（一）辯方數(shù)據(jù)獲取能力的缺陷
刑事訴訟法第37條將辯護(hù)人的職責(zé)表述為根據(jù)法律與事實(shí)的規(guī)定提出有利于被指控人的材料和意見，并維護(hù)其訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。履行這一職責(zé)的前提是辯護(hù)人可以獲取相關(guān)證據(jù)材料�；诖耍稍O(shè)置了一系列配套措施，其中主要涉及兩項(xiàng)關(guān)鍵制度：一是賦予辯護(hù)律師取證權(quán)，包括自行取證和申請司法機(jī)關(guān)代為取證兩種方式；二是賦予辯護(hù)人閱卷權(quán)，自案件提交審查起訴之日起可以查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料。但是，在網(wǎng)絡(luò)信息語境下，針對電子數(shù)據(jù)證據(jù)，以上制度均面臨新的挑戰(zhàn)：一是辯方自行調(diào)查取證的障礙；二是辯方申請代為取證的障礙；三是辯方進(jìn)行數(shù)字閱卷的障礙。
1.辯方自行調(diào)查取證的障礙
數(shù)字時(shí)代的一個(gè)典型特征是，與案件相關(guān)的電子數(shù)據(jù)往往不掌握在個(gè)人手中，而是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等第三方主體占有或控制。刑事訴訟法第43條授權(quán)辯護(hù)律師在獲得有關(guān)單位和個(gè)人同意的前提下，向其收集與本案相關(guān)的材料。基于此，網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者則可能因其占有或控制數(shù)據(jù)而成為辯護(hù)律師自行取證的對象，2013年《律協(xié)指引》也明確規(guī)定律師可以“請求網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)商等第三方進(jìn)行電子數(shù)據(jù)證據(jù)的固定與保管”。
但在數(shù)字語境下，辯護(hù)律師的自行調(diào)查取證權(quán)存在諸多限制。
第一層限制，涉及自行取證的對象范圍。主要源于憲法第40條對通信自由和通信秘密的保護(hù)。根據(jù)該條規(guī)定，對于通信的檢查僅能由公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)為國家安全或追查刑事犯罪之需要實(shí)施。根據(jù)2004年全國人大常委會法工委在《關(guān)于如何理解憲法第四十條、民事訴訟法第六十五條、電信條例第六十六條問題的交換意見》（下文簡稱《交換意見》），通話對象、通話時(shí)間、通話規(guī)律等信息屬于個(gè)人隱私和秘密，是通信內(nèi)容的重要組成部分，應(yīng)屬憲法保護(hù)的通信秘密范疇。依此思路，通信秘密包括但不限于通信內(nèi)容，而通信內(nèi)容不僅包括內(nèi)容信息本身，還包括與通信行為相關(guān)的附帶信息，例如通信對象、時(shí)間、規(guī)律等。如此，凡是與通信自由和通信秘密相關(guān)的數(shù)據(jù)，皆無法由辯護(hù)律師自行取證。
第二層限制，涉及網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者等第三方的協(xié)助配合義務(wù)。相對于傳統(tǒng)證據(jù)類型，電子數(shù)據(jù)證據(jù)多呈現(xiàn)出體量大、數(shù)據(jù)混雜、技術(shù)性強(qiáng)等特征，因此取證時(shí)不僅需要取證對象的同意，還需要其提供必要協(xié)助。例如網(wǎng)絡(luò)安全法第28條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者應(yīng)當(dāng)為公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)依法維護(hù)國家安全和偵查犯罪的活動提供技術(shù)支持和協(xié)助�！迸c之對應(yīng)的，2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（下文簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）和2019年公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》（下文簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)則》）均規(guī)定了數(shù)據(jù)持有人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等的協(xié)助義務(wù)。辯護(hù)律師的自行調(diào)查取證權(quán)盡管有法律予以確認(rèn)，但從控辯雙方的舉證責(zé)任分配角度來說，該權(quán)利究其本質(zhì)，在刑事證據(jù)收集工作中僅位于輔助地位，取證手段具有任意性和非強(qiáng)制性，因此能否以及如何有效獲取證據(jù)取決于取證對象的主觀配合意愿，法律難以對數(shù)據(jù)控制者或占有者設(shè)置明確的協(xié)助配合義務(wù)。
第三層限制，涉及多種利益的權(quán)衡。即便涉案數(shù)據(jù)非通信秘密類數(shù)據(jù)，并且取證對象有協(xié)助配合意愿，辯護(hù)律師的自行調(diào)查取證的范圍仍會受到國家秘密、數(shù)據(jù)安全、個(gè)人信息保護(hù)等利益的限制。以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為例，網(wǎng)絡(luò)安全法等法律法規(guī)對其設(shè)置了一系列用戶個(gè)人信息保護(hù)和數(shù)據(jù)安全審查義務(wù)，同時(shí)，刑法也通過刑事責(zé)任的設(shè)定對這些義務(wù)予以強(qiáng)化。在此背景下，辯護(hù)律師行使自行調(diào)查取證權(quán)能否豁免相關(guān)義務(wù)，或者調(diào)查取證權(quán)是否與這些義務(wù)相沖突，對此，法律尚無明確規(guī)定。例如，網(wǎng)絡(luò)安全法第42條以“信息被收集者的同意”作為網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者向他人提供個(gè)人信息的前提條件，該同意要件是否也適用于辯護(hù)律師基于刑事犯罪辯護(hù)目的的取證行為，規(guī)則不甚明確。此時(shí)，從合規(guī)角度出發(fā)，取證對象更為合理的做法是對其配合范圍進(jìn)行限縮。
2.辯方申請代為取證的障礙
基于辯方自行取證面臨的制度障礙，可以預(yù)見的是，未來關(guān)于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的取證，辯護(hù)律師將更多依賴于申請相關(guān)機(jī)關(guān)代為取證這種方式。但是，這種方式面對電子數(shù)據(jù)也存在障礙，主要體現(xiàn)在三個(gè)方面。
限制之一，來源于代為取證的申請時(shí)間。盡管刑事訴訟法授權(quán)辯護(hù)律師申請司法機(jī)關(guān)代為取證，但由于該法第43條第1款僅規(guī)定了向人民檢察院、人民法院提出申請，因此辯護(hù)律師能否在偵查階段向公安機(jī)關(guān)或人民檢察院申請代為取證，學(xué)理上存在對該法條的不同解讀。
限制之二，代為取證以人民檢察院、人民法院認(rèn)為需要取證為前提，從規(guī)范取證行為和取證范圍的角度而言，這種審查具有必要性，但這一規(guī)定在數(shù)字語境下會對辯方有效取證形成阻礙。由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下數(shù)據(jù)的高速流動，在偵查取證過程中，以先行凍結(jié)數(shù)據(jù)來防止證據(jù)滅失成為一種應(yīng)對措施，也正是在這個(gè)意義上，2013年《律協(xié)指引》將電子數(shù)據(jù)凍結(jié)列為律師取證的手段之一，2016年《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》和2019年《電子數(shù)據(jù)規(guī)則》同樣呈現(xiàn)出類似的思路。但在現(xiàn)行刑事訴訟法“代為取證”的規(guī)定中，尚不存在類似措施，這意味著程序上的延遲有可能導(dǎo)致數(shù)據(jù)難以及時(shí)固定和提取。另外，在實(shí)體上也存在障礙，即如何從實(shí)體上判斷是否有“收集、調(diào)取證據(jù)的必要”，其核心在于判定目標(biāo)數(shù)據(jù)有利于犯罪嫌疑人、被告人。
限制之三，即便我們采用申請代為取證可以在偵查階段進(jìn)行的觀點(diǎn)，辯護(hù)律師仍然存在無法獲取該證據(jù)的可能。根據(jù)刑事訴訟法第40條的規(guī)定，律師閱卷權(quán)起始于審查起訴階段；第38條的規(guī)定，辯護(hù)律師在偵查期間有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)了解案件有關(guān)情況。此時(shí)問題的關(guān)鍵在于，由司法機(jī)關(guān)在偵查階段代為收集的證據(jù)材料是屬于第40條規(guī)定的“案卷材料”還是第38條規(guī)定的“案件情況”，顯然不同的解讀將實(shí)質(zhì)性影響辯護(hù)律師在偵查階段對證據(jù)的有效收集。
3.辯方進(jìn)行數(shù)字閱卷的障礙
相對于取證，辯方獲取案件信息更為關(guān)鍵和充分的途徑是閱卷。閱卷權(quán)的行使需要有關(guān)機(jī)關(guān)予以配合才能實(shí)現(xiàn)，因此相關(guān)司法解釋要求司法機(jī)關(guān)承擔(dān)提供場所和方便、保證閱卷時(shí)間、必要時(shí)派員協(xié)助等義務(wù)。隨著公安司法系統(tǒng)的智慧化程度不斷提升，這種配合義務(wù)也發(fā)生了相應(yīng)變化，一系列規(guī)定和實(shí)踐做法開始涌現(xiàn)，例如，2015年《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第14條就提出有條件的地方可以推行“電子化閱卷，允許刻錄、下載材料”；同年出臺的《人民檢察院制作使用電子卷宗工作規(guī)定（試行）》進(jìn)一步細(xì)化電子卷宗的制作和查閱方式。在此基礎(chǔ)上，各地紛紛推出律師遠(yuǎn)程閱卷平臺，為辯護(hù)律師閱卷提供便利。
在電子數(shù)據(jù)證據(jù)全面且深入介入刑事訴訟的過程中，遠(yuǎn)程閱卷平臺的意義已經(jīng)非“便利律師閱卷”所能涵蓋，特別是在面對大數(shù)據(jù)證據(jù)時(shí)，律師現(xiàn)場閱卷面臨時(shí)空有限性與證據(jù)材料海量性之間的巨大矛盾，遠(yuǎn)程閱卷將成為實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)的必不可缺的方式�；诖�，平臺技術(shù)支持的質(zhì)量和分布不均，以及相應(yīng)規(guī)范的缺失，成為阻礙辯方有效閱卷的第一重障礙。
硬件障礙隨著技術(shù)的推廣易于克服。但在數(shù)字語境下，辯方閱卷權(quán)面臨更多制度層面的障礙，這種障礙尤其體現(xiàn)在對閱卷范圍的限制上。
原則上，案件進(jìn)入到審查起訴階段之后，辯護(hù)人可以查閱、復(fù)制、摘抄本案的案卷材料，其中既包括訴訟文書也包括證據(jù)材料。在特定情形中，辯護(hù)人的閱卷權(quán)會受到限制。2013年最高人民法院《刑訴法解釋》第47條將“合議庭、審判委員會的討論記錄以及其他依法不公開的材料”從閱卷范圍內(nèi)排除出去。關(guān)于哪些材料屬于“依法不公開”，不同的規(guī)范性文件之間似有出入。例如，2013年最高人民法院在《關(guān)于辯護(hù)律師能否復(fù)制偵查機(jī)關(guān)訊問錄像問題的批復(fù)》中，要求對“涉及國家秘密、個(gè)人隱私的”案卷材料嚴(yán)格履行保密義務(wù)；2019年最高人民檢察院《刑訴規(guī)則》則將“涉及國家秘密或者商業(yè)秘密的”列為不予許可閱卷的情形之一；全國律協(xié)2017年發(fā)布的《律師辦理刑事案件規(guī)范》規(guī)定案卷材料屬于國家秘密時(shí)，閱卷需要經(jīng)過相應(yīng)司法機(jī)關(guān)同意。
總結(jié)以上文件，辯方閱卷權(quán)的行使可能受到三個(gè)方面的限制：一是國家秘密；二是商業(yè)秘密；三是個(gè)人隱私。
首先，就國家秘密而言，保守國家秘密法第9條明確將“維護(hù)國家安全活動和追查刑事犯罪中的秘密事項(xiàng)”列入國家秘密的范疇。實(shí)踐中，如果案件已經(jīng)從行政執(zhí)法領(lǐng)域進(jìn)入到刑事訴訟領(lǐng)域，則相關(guān)文件和信息不屬于《中華人民共和國政府信息公開條例》第2條所規(guī)定的事項(xiàng)，這種判斷往往與該文件和信息的具體內(nèi)容無關(guān)。在大數(shù)據(jù)介入犯罪偵查的背景下，偵查大數(shù)據(jù)是否屬于國家秘密，以及是否可以納入辯方閱卷范圍，以及如果納入，如何確保相關(guān)信息的安全，法律目前尚無明確規(guī)定。同時(shí)，該問題由于牽涉網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和其他政府部門的數(shù)據(jù)而變得愈發(fā)復(fù)雜。
其次，就商業(yè)秘密而言，2019年新修訂的反不正當(dāng)競爭法將“商業(yè)秘密”的范圍從“技術(shù)信息、經(jīng)營信息”擴(kuò)大到“技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”，是對于數(shù)字時(shí)代商業(yè)秘密表現(xiàn)形式多樣化的回應(yīng)。實(shí)踐中已經(jīng)有相關(guān)案例將數(shù)據(jù)信息及算法認(rèn)定為商業(yè)秘密并加以保護(hù)。結(jié)合《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》和《電子數(shù)據(jù)規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定，在數(shù)字語境下，犯罪偵查取證往往要借助網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者的數(shù)據(jù)資源和技術(shù)支持，其所牽涉的原始數(shù)據(jù)和算法盡管對于生成有效的犯罪線索或證據(jù)材料至關(guān)重要，但可能因落入商業(yè)秘密范疇而無法提供給辯方以充分閱卷。需要注意的是，即便是針對公安司法機(jī)關(guān)自己的大數(shù)據(jù)偵查工具，其背后依托的技術(shù)支持仍然可能來自商業(yè)主體，從而仍可能引發(fā)商業(yè)秘密保護(hù)的問題。
再次，就個(gè)人隱私而言，辯方的閱卷權(quán)還可能與個(gè)人信息保護(hù)制度形成沖突。以網(wǎng)絡(luò)安全法為例，該法第40條規(guī)定了“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的用戶信息嚴(yán)格保密義務(wù)”，同時(shí)，第42條則以“信息被收集者的同意”作為網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者向他人提供個(gè)人信息的前提條件。在大數(shù)據(jù)語境下，個(gè)人信息的碎片化特征被不斷強(qiáng)化，以是否侵犯個(gè)人權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)劃定取證行為邊界的傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則已經(jīng)難以在事前有效制約公權(quán)力的行使。換言之，基于數(shù)據(jù)間的相互碰撞和比對，任何信息碎片都有可能經(jīng)過重組轉(zhuǎn)化為“涉及個(gè)人隱私”的信息。大數(shù)據(jù)的這一特性一方面導(dǎo)致“信息被收集者的同意”例外變得模糊不清和難以適用，另一方面亦使任何信息都有可能基于刑事訴訟法第52條之規(guī)定被列入保密范疇，從而構(gòu)成包括辯方在內(nèi)的主體獲取相關(guān)證據(jù)的制度障礙。與之相類似的，2019年美國加州通過新的《消費(fèi)者隱私法》后，已有相關(guān)學(xué)者評論該法將進(jìn)一步強(qiáng)化控辯在數(shù)據(jù)獲取方面的實(shí)質(zhì)不平等，并認(rèn)為隱私權(quán)保護(hù)法為控方設(shè)置的例外應(yīng)當(dāng)同樣適用于辯方。
（二）辯方數(shù)據(jù)分析能力的缺陷
拋開上文提及的辯方在數(shù)字取證和數(shù)字閱卷方面面臨的限制，網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)對有效辯護(hù)形成的更為實(shí)質(zhì)性的障礙來源于辯方數(shù)據(jù)分析能力的欠缺，尤其表現(xiàn)為辯方準(zhǔn)確判斷和識別有利于辯方的數(shù)據(jù)方面的弱勢。
基于刑事訴訟的證明責(zé)任分配，刑事訴訟法在第52條規(guī)定了公安、司法機(jī)關(guān)中立、客觀、全面收集證據(jù)義務(wù)的同時(shí)，也在第41條為辯方設(shè)置了相應(yīng)的救濟(jì)措施，即辯護(hù)人認(rèn)為在偵查、審查起訴期間公安機(jī)關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請人民檢察院、人民法院調(diào)取。在這一背景下，充分、完整閱卷并判斷和識別出有利于辯方的證據(jù)演化為對律師的一項(xiàng)職業(yè)要求。例如，《全國刑事法律援助服務(wù)規(guī)范》（SF/T0032—2019）要求律師查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料時(shí)應(yīng)保證其準(zhǔn)確性、完整性；2017年全國律協(xié)制定的《律師辦理刑事案件規(guī)范》中，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)及時(shí)查閱、復(fù)制的材料包括“犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕的證據(jù)材料”（第35條）。這些要求是判斷犯罪嫌疑人、辯護(hù)人是否得到有效辯護(hù)的重要指標(biāo)。
從我國當(dāng)前刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定來看，公安、司法機(jī)關(guān)并沒有協(xié)助辯方從案件全部卷宗中識別無罪、罪輕證據(jù)的義務(wù)。換言之，以上文件規(guī)定的行業(yè)要求原則上需要通過辯方自己予以實(shí)現(xiàn)。在數(shù)字語境下，這種判斷和識別有利于辯方證據(jù)的行業(yè)要求面臨諸多實(shí)質(zhì)性障礙，主要涉及以下兩個(gè)層面：一是“有利于辯方”的電子數(shù)據(jù)證據(jù)判斷標(biāo)準(zhǔn)缺失；二是數(shù)字閱卷的技術(shù)能力限制。
1.“有利于辯方”的電子數(shù)據(jù)證據(jù)判斷標(biāo)準(zhǔn)缺失
當(dāng)前對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的規(guī)則構(gòu)建主要從識別有罪的角度出發(fā)，特別是在大數(shù)據(jù)與司法證明緊密結(jié)合的語境下，如何在海量數(shù)據(jù)中識別出有利于辯方的證據(jù)，以及從哪些角度可以對控方電子數(shù)據(jù)證據(jù)形成有效質(zhì)證，尚未形成明確的規(guī)范或指南。這種無罪證據(jù)識別標(biāo)準(zhǔn)的缺失，與當(dāng)前犯罪風(fēng)險(xiǎn)識別和預(yù)測系統(tǒng)的市場開發(fā)熱度形成鮮明反差。當(dāng)存在多個(gè)功能相似但指標(biāo)和算法存在差異的大數(shù)據(jù)挖掘和分析軟件時(shí)，辯方找準(zhǔn)辯護(hù)切入點(diǎn)尤為重要。英國法學(xué)會司法系統(tǒng)算法應(yīng)用委員會在其2019年報(bào)告中，集中表達(dá)了對司法算法開發(fā)和應(yīng)用缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和篩選機(jī)制的擔(dān)憂�；诖耍瑔栴}的關(guān)鍵在于，在技術(shù)層面對數(shù)據(jù)分析結(jié)果產(chǎn)生重大影響的要素，能否在司法層面上成為控辯雙方的爭點(diǎn)，進(jìn)而成為辯方進(jìn)行有效辯護(hù)的合理切入點(diǎn)。
以大數(shù)據(jù)證據(jù)為例。就大數(shù)據(jù)技術(shù)而言，算法的合理性將直接決定大數(shù)據(jù)分析結(jié)果的合理性。基于此，算法的可解釋性不僅在技術(shù)層面至關(guān)重要，對于相對人的權(quán)利保障而言也不可或缺，從而使得算法可解釋性同時(shí)具備了技術(shù)上和法律上的雙重意義。但是，在司法實(shí)踐中，技術(shù)上的關(guān)鍵性并不必然轉(zhuǎn)化為司法認(rèn)定上的關(guān)鍵性，有學(xué)者指出，在我國，對技術(shù)原理的了解并不必然影響“各種基于GPS、基站、IP地址的軌跡分析報(bào)告的證據(jù)價(jià)值”。在美國，已有相關(guān)判例涉及辯方認(rèn)為控方不披露大數(shù)據(jù)預(yù)測算法源代碼的做法將實(shí)質(zhì)性地危及被告人獲得有效辯護(hù)的權(quán)利，對此，法院的態(tài)度呈現(xiàn)出較大差異。
在此背景下，面對電子數(shù)據(jù)證據(jù)，特別是以數(shù)據(jù)挖掘和分析為基礎(chǔ)的大數(shù)據(jù)證據(jù)，技術(shù)和司法認(rèn)定方面的差異使得辯方的有效辯護(hù)缺少現(xiàn)實(shí)可能性，更進(jìn)一步架空了刑事訴訟法第41條提供的救濟(jì)措施。換言之，當(dāng)辯方無從確認(rèn)哪些數(shù)字證據(jù)可以被司法確認(rèn)為可以用于證明“無罪或罪輕的證據(jù)”，自然也無從判斷公安機(jī)關(guān)、人民檢察院是否提交了此類證據(jù)，更毋庸提申請人民檢察院、人民法院予以調(diào)取。
2.數(shù)字閱卷的技術(shù)能力限制
即便越過判斷標(biāo)準(zhǔn)這層障礙，辯方在數(shù)據(jù)分析層面仍面臨嚴(yán)重的技術(shù)性挑戰(zhàn)。在刑事訴訟中，涉案電子數(shù)據(jù)往往具有復(fù)雜性，具體表現(xiàn)在五個(gè)方面：其一，即便是輕微案件同樣可能涉及大量數(shù)據(jù)；其二，數(shù)據(jù)來源多樣；其三，數(shù)據(jù)格式多樣；其四，存在原始數(shù)據(jù)、嵌入數(shù)據(jù)等隱藏?cái)?shù)據(jù)；其五，對軟件與硬件都有要求。在此背景下，辯方的數(shù)據(jù)分析能力不足的判斷建立在兩個(gè)前提認(rèn)知之上：一是電子數(shù)據(jù)證據(jù)已經(jīng)不僅限于新興犯罪，而是廣泛存在于各類犯罪之中；二是在技術(shù)能力上，控辯雙方之間的差異并未因新技術(shù)的發(fā)展而有所縮小，相反，司法系統(tǒng)與技術(shù)企業(yè)的相互配合使得控辯之間的對抗能力更加失衡。
基于此，我們可以觀察到現(xiàn)有制度設(shè)計(jì)對辯方有效分析數(shù)據(jù)形成的制約。2013年《律師辦理電子數(shù)據(jù)證據(jù)業(yè)務(wù)操作指引》第51條在規(guī)定電子數(shù)據(jù)證據(jù)關(guān)聯(lián)性審查時(shí)，特別提到律師在必要時(shí)“可以通過技術(shù)手段加以輔助審查”。這一規(guī)定折射出數(shù)據(jù)分析過程中的技術(shù)性要求。但在司法實(shí)踐中，這種對相關(guān)數(shù)據(jù)的識別面臨諸多障礙，集中體現(xiàn)在以下方面。
一是數(shù)據(jù)格式上的障礙。誠然，相對于傳統(tǒng)紙質(zhì)文件，數(shù)字化文件具有一定的搜索優(yōu)勢，例如可以通過關(guān)鍵詞等方式進(jìn)行快速檢索。但這種檢索方式受到文件格式的較大限制，同時(shí)也受到系統(tǒng)兼容性的影響。例如，上海市律師遠(yuǎn)程閱卷系統(tǒng)的閱卷對象主要是“掃描材料、訴訟案卷”，針對這些材料，一方面，掃描材料對于內(nèi)容檢索會有所阻礙；另一方面，音頻、視頻、系統(tǒng)軟件等其他類型的電子數(shù)據(jù)并不包含在內(nèi)，即便將遠(yuǎn)程閱卷對象擴(kuò)展到后者，其內(nèi)容檢索方式仍有別于文檔文件。根據(jù)《人民檢察院制作使用電子卷宗工作規(guī)定（試行）》第2條規(guī)定，電子卷宗主要是對“裝訂成卷的紙質(zhì)案卷材料”的電子化，對于其他類型的證據(jù)如何電子化以便于辯方閱卷，相關(guān)規(guī)定仍較為模糊。
二是數(shù)據(jù)體量上的障礙。已有域外學(xué)者指出，利用數(shù)據(jù)龐大體量所進(jìn)行的審前證據(jù)交換已經(jīng)演變成了一種通過抬高訴訟成本而增強(qiáng)己方談判籌碼的訴訟策略。在美國2009年著名的Skiling案中，法院認(rèn)為通過向被告方開放特定數(shù)據(jù)庫，政府已經(jīng)充分履行其證據(jù)開示義務(wù)，而不論數(shù)據(jù)庫所包含數(shù)據(jù)量是否已經(jīng)龐大到被告方不可能有效查找和提取文件。與之形成鮮明對比的是，早在1970年的案中，法院就認(rèn)為控方通過操作計(jì)算機(jī)向法院呈交證據(jù)，而辯方無法獲取可以用于交叉詢問的計(jì)算程序，這種狀況下的控辯對抗是不合理的。有學(xué)者將這種只提供數(shù)據(jù)庫入口或最終證據(jù)而不考慮控辯雙方實(shí)際的數(shù)據(jù)分析能力和實(shí)質(zhì)的程序參與的做法稱為“文件傾倒”（document dump），并認(rèn)為其構(gòu)成控辯雙方的實(shí)質(zhì)不平等。
三是向被指控人核實(shí)證據(jù)的障礙。面對數(shù)據(jù)體量上和格式上的障礙，辯護(hù)律師要想盡快識別出對被指控人有利的證據(jù)，一個(gè)重要的途徑是與被指控人進(jìn)行溝通和核實(shí)。根據(jù)刑事訴訟法第39條規(guī)定，辯護(hù)律師自案件移送審查起訴之日起可以向被指控人核實(shí)有關(guān)證據(jù)，其實(shí)現(xiàn)取決于被指控人的實(shí)際情況，特別是當(dāng)被指控人處于審前羈押時(shí)，核實(shí)證據(jù)受到看守所條件、會見時(shí)長、會見方式等多種因素限制。在涉案數(shù)據(jù)體量龐大且律師閱卷以數(shù)字方式進(jìn)行的背景下，羈押場所是否配備必要的電子設(shè)備和聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)成為影響被指控人核實(shí)證據(jù)的關(guān)鍵因素。從當(dāng)前關(guān)于智慧監(jiān)所的相關(guān)探索來看，監(jiān)所數(shù)字化工作重點(diǎn)集中于監(jiān)所安保、案件偵破、治安管理、人員矯正等方面。以上海市公安智慧監(jiān)所建設(shè)為例，其智能提訊會見系統(tǒng)主要關(guān)注的是人員身份核實(shí)、監(jiān)控安保、法律法規(guī)和提問模板推送等，至于改革措施如何適應(yīng)辯護(hù)律師與其當(dāng)事人核實(shí)電子數(shù)據(jù)證據(jù)的現(xiàn)實(shí)需求，尚未在智慧監(jiān)所的建構(gòu)思路上有所體現(xiàn)。
鑒于此，在社會持續(xù)網(wǎng)絡(luò)信息化的背景下，辯方無論是在數(shù)據(jù)搜集能力方面還是在數(shù)據(jù)分析能力方面均處于弱勢，大數(shù)據(jù)將使得控辯雙方的能力差異日益擴(kuò)大。沿著社會“數(shù)據(jù)化”（datafication）搭建起來的邏輯鏈條進(jìn)一步分析，我們可以形成以下推斷：基于形式平等的審前取證與庭審質(zhì)證所建立起來的刑事訴訟規(guī)則將難以維續(xù)；如果刑事司法未來計(jì)劃強(qiáng)化而非放棄控辯平等原則，那么必須改革現(xiàn)有規(guī)則，以實(shí)現(xiàn)控辯雙方面對包括大數(shù)據(jù)在內(nèi)的電子數(shù)據(jù)證據(jù)時(shí)在數(shù)據(jù)搜集、獲取、分析、呈現(xiàn)等方面能力上的平等。具體而言，這種改革可以從三個(gè)層面入手：一是理念層面對于“數(shù)字無罪”的確認(rèn)；二是在實(shí)體權(quán)利層面構(gòu)建起被指控人的數(shù)字辯護(hù)權(quán)，其中又以其獲得合理推論權(quán)利為核心；三是在現(xiàn)有閱卷制度的基礎(chǔ)上，從程序?qū)用娼?shù)字開示制度，強(qiáng)化辯方的數(shù)據(jù)獲取和分析能力。
三、理念應(yīng)對：數(shù)字無罪及其原則
扭轉(zhuǎn)數(shù)字語境下辯方的弱勢地位，提升網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代的有效辯護(hù)，首先需要從理念層面對新型數(shù)字技術(shù)的運(yùn)用方式和價(jià)值取向進(jìn)行考察，扭轉(zhuǎn)當(dāng)前在識別、認(rèn)定犯罪方面過度關(guān)注數(shù)字技術(shù)的傾向，將技術(shù)回歸到中立性上，從而引導(dǎo)相關(guān)制度設(shè)計(jì)也回歸到刑事司法所秉持的打擊犯罪與保障人權(quán)相均衡的價(jià)值取向上。
面對大數(shù)據(jù)環(huán)境下出現(xiàn)的數(shù)據(jù)挖掘偏見和數(shù)字證據(jù)選擇性忽視的現(xiàn)實(shí)問題，在理念層面有必要建立起“數(shù)字無罪”的概念。這一概念的核心功能在于，一方面發(fā)掘數(shù)據(jù)和算法在進(jìn)行有利于刑事被指控人的證明時(shí)的作用；另一方面明確以大數(shù)據(jù)分析為代表的數(shù)字技術(shù)在進(jìn)行不利于刑事被指控人的證明時(shí)的固有缺陷。在此基礎(chǔ)上，從控辯平等的基本原則出發(fā)，探討如何建立相關(guān)制度并形成相應(yīng)的實(shí)踐規(guī)范，以矯正辯方在數(shù)據(jù)收集和數(shù)據(jù)分析方面的弱勢地位。
（一）“數(shù)字無罪”的建構(gòu)前提
建立“數(shù)字無罪”的理念，意味著對兩個(gè)基本事項(xiàng)的共識：第一項(xiàng)共識是，數(shù)據(jù)和其他類型的證據(jù)材料一樣，同時(shí)具備證明有罪和無罪的功能。盡管這一認(rèn)知普適于各類證據(jù)，但有學(xué)者通過追溯技術(shù)發(fā)展對證據(jù)適用的影響發(fā)現(xiàn)，新技術(shù)往往最先并主要用于有罪證明。例如，從DNA等新型技術(shù)在刑事司法中的發(fā)展歷程就可以看出，其用于證明無罪的功能在實(shí)踐中的實(shí)現(xiàn)遠(yuǎn)落后于其定罪功能。同時(shí)證明有罪與無罪的雙向性功能既取決于數(shù)據(jù)所記載或呈現(xiàn)的內(nèi)容本身，也取決于其分析背后的算法設(shè)計(jì)。就數(shù)據(jù)內(nèi)容而言，域外已經(jīng)有相關(guān)案例予以支持，例如，在美國2013年因占領(lǐng)華爾街事件被捕的Michael Premo案中，辯護(hù)律師通過層層收集事件當(dāng)天錄像，最終迫使警方提交自己對事件的完整錄像，并推翻了控方對于Premo襲警行為的指控。就算法而言，其同樣具備將運(yùn)算結(jié)果導(dǎo)向有罪或無罪兩個(gè)方向的可能性，建立在算法基礎(chǔ)上的大數(shù)據(jù)分析在識別犯罪風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，也可以用于深度學(xué)習(xí)和發(fā)掘公安、司法機(jī)關(guān)的行為模式，以此輔助識別證據(jù)上的瑕疵。
第二項(xiàng)共識是，控辯之間在數(shù)字語境下的能力不對等不僅存在于技術(shù)層面，還存在于法律層面。就技術(shù)層面的能力差異而言，短期內(nèi)可以通過控辯之間的共享技術(shù)平臺的建設(shè)緩解，長期來看則會隨著技術(shù)的普及化和門檻降低、律師行業(yè)相關(guān)領(lǐng)域行業(yè)規(guī)范的逐漸成熟和完善而逐步縮小。例如，總部位于美國康涅狄格州的數(shù)字證據(jù)無罪倡議組織（Digital Evidence Innocence Initiative，簡稱DEII）就旨在通過發(fā)展數(shù)字鑒定技術(shù)和電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)則，一方面形成相應(yīng)的質(zhì)證規(guī)范，另一方面為辯護(hù)律師提供必要培訓(xùn)，進(jìn)而強(qiáng)化數(shù)字證據(jù)在洗脫嫌疑、證明無罪方面的作用。
相對而言，更棘手的問題來自法律層面。從前文分析可以看出，法律層面的問題可以進(jìn)一步區(qū)分為兩種類型——來自刑事訴訟制度內(nèi)部的規(guī)則失衡和來自刑事訴訟制度外部的規(guī)則失衡。從內(nèi)部來看，核心是在閱卷、取證和會見三個(gè)有效辯護(hù)得以實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵要素上，因數(shù)字技術(shù)的介入而難以充分實(shí)現(xiàn)；從外部來看，則主要牽涉辯護(hù)權(quán)與個(gè)人信息、商業(yè)秘密、國家安全等法律制度之間的平衡問題，其中又集中反映在數(shù)據(jù)和算法的公開、透明和可解釋性上。
（二）“數(shù)字無罪”的原則映射
基于以上兩項(xiàng)共識，“數(shù)字無罪”理念的建構(gòu)，一方面需要在程序規(guī)則設(shè)計(jì)上向有利于被指控人的方向傾斜；另一方面則意味著基于數(shù)據(jù)存儲與提取的跨部門、跨行業(yè)屬性，這種規(guī)則變動需要通過綜合協(xié)調(diào)不同部門、不同層級的法律制度得以實(shí)現(xiàn)。就刑事訴訟制度本身而言，“數(shù)字無罪”理念的核心在于，在控辯平等的基本原則上，通過刑事程序上的設(shè)計(jì)，強(qiáng)化數(shù)字語境下有效辯護(hù)得以實(shí)現(xiàn)的權(quán)利依據(jù)和實(shí)施手段，從而將控辯關(guān)系向平等對抗的理想狀態(tài)調(diào)整。
這種調(diào)整需要在實(shí)體和程序兩個(gè)角度同時(shí)進(jìn)行。從實(shí)體角度來看，制度設(shè)計(jì)的關(guān)鍵在于如何避免控方不合理地將數(shù)據(jù)運(yùn)算結(jié)果作為證明的基礎(chǔ)，進(jìn)而影響法院對案件事實(shí)的判斷。從程序角度來看，則需要考慮在盡可能保護(hù)國家安全、商業(yè)秘密、個(gè)人信息的基礎(chǔ)上，為辯方提供獲取數(shù)據(jù)、分析數(shù)據(jù)和理解控方指控和證明過程的必要的程序渠道。
結(jié)合網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)介入犯罪治理的基本特征，以及上文中辯方主要的能力缺陷，無論是從實(shí)體層面還是程序?qū)用鏄?gòu)建刑事訴訟中的數(shù)字辯護(hù)規(guī)則，都有必要遵循三個(gè)基本原則：數(shù)字無罪推定原則、比例原則和合意原則。
首先是數(shù)字無罪推定原則。這項(xiàng)原則不僅應(yīng)當(dāng)貫徹刑事訴訟無罪推定原則的一般要求，還需要與數(shù)字技術(shù)的屬性與特征相適應(yīng)。特別是大數(shù)據(jù)分析主要用于識別犯罪特征的現(xiàn)實(shí)背景，為該原則提出了兩項(xiàng)新要求：一是與當(dāng)前隱私保護(hù)的算法嵌入思路相似，無罪推定原則要求針對可能有利于辯方的數(shù)據(jù)設(shè)計(jì)相應(yīng)的判斷指標(biāo)和規(guī)則，并將其嵌入到犯罪識別數(shù)據(jù)算法的設(shè)計(jì)中去；二是數(shù)字無罪推定原則也需要對基于數(shù)據(jù)分析得出的“不匹配”結(jié)果的證據(jù)能力和證明力加以分析。
之所以提出以上兩項(xiàng)要求，原因在于大數(shù)據(jù)證據(jù)往往作為間接證據(jù)，通過證明力的累積來發(fā)揮補(bǔ)強(qiáng)其他證據(jù)的功能，有研究發(fā)現(xiàn)，這類證據(jù)特別是在用于識別和確認(rèn)犯罪人身份時(shí)，裁判者往往多關(guān)注其補(bǔ)強(qiáng)有罪證據(jù)的一面，對于那些“并非能夠直接證明無罪的不匹配證據(jù)”的反向補(bǔ)強(qiáng)功能卻重視不足。某種程度上，我國的案件印證證明模式不僅沒有矯正這種關(guān)注偏差，反而“可能由于證據(jù)收集與案卷組織對證明方向一致性的追求，而省略大量不一致的證據(jù)或證明情節(jié)，從而埋下錯(cuò)案的隱患”。在大數(shù)據(jù)背景下，裁判者的視覺偏差一方面可能因?yàn)榧夹g(shù)外衣被進(jìn)一步掩蓋，另一方面也會因大數(shù)據(jù)證據(jù)本身的法律性質(zhì)不明而無法對其進(jìn)行合理有效的審查認(rèn)定。
其次是比例原則。在網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者等第三方數(shù)據(jù)控制者或占有者廣泛參與犯罪治理的大背景下，刑事訴訟程序設(shè)計(jì)愈發(fā)需要在多種價(jià)值、利益之間，在目的正當(dāng)性、手段合目的性、必要性和狹義比例原則四個(gè)層面進(jìn)行權(quán)衡。圍繞數(shù)字辯護(hù)這一主題，該原則至少包含以下三層制度設(shè)計(jì)要求：一是打擊犯罪并不構(gòu)成數(shù)據(jù)獲取和分析的唯一正當(dāng)目的，數(shù)據(jù)保護(hù)制度需要為辯護(hù)權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)提供必要的路徑；二是對被指控人的權(quán)利保障并不原則性地因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等第三方數(shù)據(jù)控制者或占有者的介入而被阻斷；三是國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私并不必然構(gòu)成辯護(hù)權(quán)行使的法律障礙，其中尤其需要對商業(yè)秘密在取證、質(zhì)證和認(rèn)證過程中的定位予以特殊考量。對于以上三層要求的落實(shí)，一方面需要在個(gè)案中予以具體衡量，另一方面則需要形成明確的救濟(jì)或保障規(guī)則。
最后是合意原則。合意原則旨在實(shí)現(xiàn)包括控辯雙方在內(nèi)的多種利益主體通過協(xié)商而非對抗來決定數(shù)據(jù)獲取和分析的范圍、方式和效力。從個(gè)人信息保護(hù)的角度出發(fā)，數(shù)據(jù)開放的范圍和程度需要遵循最小獲取原則，該原則同時(shí)需要與刑事偵查取證的相關(guān)性原則相協(xié)調(diào)。數(shù)字技術(shù)的介入使得刑事偵查獲取的數(shù)據(jù)與待證事實(shí)之間的相關(guān)性判斷難以適用傳統(tǒng)規(guī)則，辯方閱卷權(quán)的保障則需要在不充分、不完整的數(shù)據(jù)披露與過量、不加區(qū)分、不易檢索的“數(shù)據(jù)傾倒”之間尋求平衡。在這一平衡過程中，控方的配合和協(xié)助變得尤為關(guān)鍵。這不僅意味著消極層面上控方對于辯方的閱卷權(quán)不予干預(yù)和削減，更意味著積極層面上控方協(xié)助辯方獲取、識別、解讀和分析關(guān)鍵數(shù)據(jù)。例如，2012年美國司法部和法院行政辦公室聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于聯(lián)邦刑事案件中電子存儲信息開示的建議》，其中特別強(qiáng)調(diào)控辯雙方提前溝通的重要性，并將這種溝通列為電子開示的原則之一。
從以上三項(xiàng)原則出發(fā)，筆者認(rèn)為，要構(gòu)建數(shù)字語境下的有效辯護(hù)，兩項(xiàng)制度尤為關(guān)鍵：一是從實(shí)體權(quán)利層面建構(gòu)被指控人獲得合理推論的權(quán)利，以此作為數(shù)字辯護(hù)的權(quán)利基礎(chǔ)；二是從程序規(guī)則層面構(gòu)建控辯雙方的審前數(shù)字證據(jù)合作機(jī)制，集中反映在律師取證權(quán)和閱卷權(quán)的合作之上。以下分別就這兩項(xiàng)制度予以分析。
四、實(shí)體應(yīng)對：被指控人獲得合理推論的權(quán)利
以大數(shù)據(jù)為代表的新興網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)對有效辯護(hù)形成的挑戰(zhàn)，集中體現(xiàn)在數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)分析結(jié)果的證明力的評價(jià)和判斷上。這些數(shù)據(jù)不僅包括偵查人員收集的原始數(shù)據(jù)，還包括其基于原始數(shù)據(jù)分析所形成的推論。從當(dāng)前大數(shù)據(jù)在刑事司法實(shí)踐中的運(yùn)用狀況來看，推論的適用范圍仍然在橫、縱兩個(gè)維度上擴(kuò)張：縱向上，體現(xiàn)在過往行為對當(dāng)前案件事實(shí)認(rèn)定的數(shù)據(jù)推論，例如對于人身危險(xiǎn)性的判斷；橫向上，則表現(xiàn)為數(shù)據(jù)推論引發(fā)的類案對于本案事實(shí)認(rèn)定、法律適用的影響，例如類案推送和量刑建議參考等應(yīng)用。在印證證明的思路下，以算法為核心的數(shù)據(jù)推論更易于嵌入案件證明的鏈條中，而這種嵌入由于算法可解釋性的欠缺而難以進(jìn)行單獨(dú)評價(jià)�；诖耍谶M(jìn)一步探討有效辯護(hù)實(shí)現(xiàn)的具體程序性路徑之前，有必要先行建構(gòu)起辯方挑戰(zhàn)數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)分析證明力的有效機(jī)制，由此形成確立被指控人獲得合理推論權(quán)利的必要性。
（一）合理推論權(quán)的內(nèi)涵
相對于原始數(shù)據(jù)本身，被指控人合理推論權(quán)的獲得更關(guān)注于數(shù)據(jù)的加工結(jié)果。從信息生命周期的角度理解，被指控人獲得合理推論權(quán)強(qiáng)調(diào)的是信息的評價(jià)階段而非收集獲取或存留階段，其建構(gòu)核心在于在算法黑箱無法充分可視化的預(yù)設(shè)前提下，從數(shù)字無罪推定的基本價(jià)值出發(fā)，如何通過程序性設(shè)計(jì)，盡可能降低因數(shù)據(jù)推論偏離事實(shí)而形成的對相對人合法權(quán)益不當(dāng)?shù)南拗苹騽儕Z，這與當(dāng)前一系列數(shù)據(jù)安全保護(hù)機(jī)制的切入點(diǎn)有所差異。這里需要說明的是，在民商事領(lǐng)域，基于算法的數(shù)據(jù)推論可解釋性的爭論，其核心在于保護(hù)數(shù)據(jù)主體的數(shù)據(jù)自主，原始數(shù)據(jù)的真實(shí)性和推論本身內(nèi)容的合理性往往并不是制度設(shè)計(jì)的關(guān)注重點(diǎn)。但就刑事辯護(hù)而言，以上內(nèi)容恰恰是評判基于推論所采取的措施的合理性和正當(dāng)性的基礎(chǔ)，因而必須納入到司法審查的范圍中去。
具體而言，該項(xiàng)權(quán)利可以從以下兩個(gè)層面理解。
第一，被指控人獲得合理推論權(quán)的權(quán)利客體針對的是公安、司法機(jī)關(guān)以大數(shù)據(jù)分析為基礎(chǔ)所形成的對事實(shí)的評價(jià)，在刑事訴訟程序中表現(xiàn)為事實(shí)的證據(jù)、偵查線索、人身危險(xiǎn)性或社會危險(xiǎn)性依據(jù)、類案判斷等多種形態(tài)，分別將引發(fā)案件證明、偵查行為啟動、強(qiáng)制措施采用、類案量刑推送等一系列后續(xù)訴訟活動。此外，隨著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的不斷發(fā)展和完善，大數(shù)據(jù)分析運(yùn)算有可能進(jìn)一步介入審前的裁判結(jié)果預(yù)測，進(jìn)而影響犯罪嫌疑人的認(rèn)罪行為和審判程序選擇，甚至引發(fā)裁判過程中的“羊群效應(yīng)”，而這些決策與被指控人的實(shí)體性權(quán)利和程序性權(quán)利均具有重大聯(lián)系，需要辯護(hù)律師發(fā)揮實(shí)質(zhì)性功能予以保障。
第二，合理推論權(quán)的核心在于基于數(shù)據(jù)分析的推論合理性。關(guān)于“合理性”的理解，需要同時(shí)結(jié)合技術(shù)和法律的雙重視角。在大數(shù)據(jù)的背景下，數(shù)據(jù)分析的結(jié)果可能與實(shí)際情況形成偏差，“數(shù)字人”（Digital Person）概念的產(chǎn)生是典型的例證。問題的關(guān)鍵在于，刑事司法程序的運(yùn)行雖可以以“數(shù)字人”為依據(jù)，但國家刑罰權(quán)的強(qiáng)力將最終作用于現(xiàn)實(shí)個(gè)人，如果兩者無法合理匹配，則不可避免地侵蝕刑罰權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。法國高等司法研究所秘書長Antonite Garapon在評論算法的司法預(yù)測功能時(shí)強(qiáng)調(diào)，規(guī)則可預(yù)測性是社會生活的內(nèi)在組成部分，但“如果一項(xiàng)規(guī)則的適用規(guī)則不明確，則該規(guī)則無法被視為是可預(yù)測的”。在此背景下，推論的“合理性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)即在于數(shù)字建構(gòu)與客觀事實(shí)的相符程度。轉(zhuǎn)換到刑事訴訟場域，即意味著在從“數(shù)字人”向“現(xiàn)實(shí)人”、“數(shù)字事實(shí)”向“客觀事實(shí)”轉(zhuǎn)換的過程中，需要建立起必要的外部審查和規(guī)制機(jī)制，使兩者盡可能契合，并在存在兩者不相符風(fēng)險(xiǎn)的情況下，作出有利于被指控人的推論。
（二）合理推論權(quán)的三重維度
合理推論的實(shí)現(xiàn)盡管依賴于技術(shù)支撐，但從法律規(guī)范設(shè)計(jì)的技術(shù)中立性角度出發(fā)，需要形成相對穩(wěn)定和明確的評價(jià)和規(guī)制規(guī)則，關(guān)鍵在于推論的動態(tài)可控性與事后可審查性。特別是在對“算法可解釋性”本身存在爭議的背景下，尤其有必要對相關(guān)數(shù)據(jù)分析的法律效力予以界定。具體而言，基于數(shù)字辯護(hù)的有效性需求，應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)維度建構(gòu)該規(guī)則體系：一是事前控制機(jī)制；二是推論效力評價(jià)機(jī)制；三是事后救濟(jì)機(jī)制。
首先，事前控制機(jī)制。其核心在于在不妨礙刑事訴訟順利進(jìn)行的前提下，保障辯方的知情權(quán)。該機(jī)制又可以進(jìn)一步分為兩項(xiàng)要求：告知要求和釋明要求。就告知要求而言，對于公安、司法機(jī)關(guān)據(jù)以采取干預(yù)公民基本權(quán)利的措施的數(shù)據(jù)挖掘和預(yù)測，應(yīng)當(dāng)賦予該公民以必要的知情和救濟(jì)途徑，其包括但不限于獲知推論的權(quán)利、更正推論的權(quán)利、反對和要求清除推論的權(quán)利、敏感推論獲得保護(hù)的權(quán)利以及對基于該推論作出的決定予以抗辯的權(quán)利。就釋明要求而言，公安、司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對利用數(shù)據(jù)推論推進(jìn)刑事訴訟程序、作出決定等承擔(dān)前置的說明義務(wù)。這種說明義務(wù)的啟動既可以依職權(quán)又可以依申請，但在以其作為剝奪人身自由決定、措施或判決的依據(jù)時(shí)，原則上應(yīng)當(dāng)將推論說明設(shè)置為法定義務(wù)；其他情況下，該項(xiàng)義務(wù)可以基于申請而啟動。
以上兩項(xiàng)要求中，知情要求是后續(xù)權(quán)利保障的基礎(chǔ)，在制度設(shè)計(jì)上需要考量兩個(gè)因素：第一個(gè)考量因素涉及偵查秘密原則，即對該推論的告知需要以不妨礙偵查活動的順利進(jìn)行為前提。為避免數(shù)據(jù)推論說明可能產(chǎn)生的對原始數(shù)據(jù)、涉?zhèn)�人信息、商業(yè)秘密、國家秘密類數(shù)據(jù)和算法等形成不當(dāng)披露，可以將說明對象限定為辯護(hù)律師，同時(shí)允許公安、司法機(jī)關(guān)對其設(shè)置相應(yīng)的保密義務(wù)和法律責(zé)任，必要時(shí)對說明的范圍、涉及數(shù)據(jù)類型等進(jìn)行合理限縮。第二個(gè)考量因素涉及辯方有限的數(shù)據(jù)分析能力�？剞q雙方在數(shù)據(jù)挖掘、分析能力上的差異以及數(shù)據(jù)分析的過程性特征，意味著控方不僅應(yīng)當(dāng)告知辯方該不利推論的存在，并且還應(yīng)當(dāng)負(fù)有必要的釋明義務(wù)，釋明事項(xiàng)包括但不限于“分析結(jié)果、數(shù)據(jù)源及基本算法原理等內(nèi)容”。
其次，推論效力評價(jià)機(jī)制。其核心在于數(shù)據(jù)推論在證明案件事實(shí)中的地位。與事前機(jī)制相同的是，數(shù)據(jù)推論證據(jù)能力的劃分標(biāo)準(zhǔn)并非在于所證明的對象是程序事項(xiàng)還是實(shí)體事項(xiàng)，而在于該推論是否以引發(fā)干預(yù)甚至剝奪特定公民的基本權(quán)利的措施為目的。就數(shù)據(jù)推論的證據(jù)能力而言，需要區(qū)分不同場景。針對可能剝奪公民人身自由的情形，原則上數(shù)據(jù)推論不應(yīng)當(dāng)單獨(dú)構(gòu)成決定的依據(jù)，并且其功能應(yīng)當(dāng)限定為補(bǔ)強(qiáng)其他證據(jù)。該規(guī)則所適用的典型場景有二：一是拘留和逮捕，二是定罪量刑。此外，數(shù)據(jù)推論不可避免地會運(yùn)用在正式立案之前，特別可能作為犯罪初查手段使用，用以判斷案件是否滿足立案標(biāo)準(zhǔn)。在這一階段，推論僅能作為線索使用，并且應(yīng)當(dāng)以初查前已經(jīng)存在的數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)。此種推論不應(yīng)當(dāng)作為刑事案件的證據(jù)使用。同時(shí)，一旦觸發(fā)針對具體公民的監(jiān)聽、監(jiān)控等措施，形成對未來數(shù)據(jù)的定向跟蹤，則案件應(yīng)當(dāng)正式立案，同時(shí)啟動相應(yīng)的刑事訴訟程序機(jī)制。
就數(shù)據(jù)推論的證明力而言，其核心在于審查原始數(shù)據(jù)和推論所依據(jù)的算法�；诖�，數(shù)據(jù)推論的證明力大小應(yīng)當(dāng)與以下兩個(gè)要素掛鉤：第一個(gè)要素是原始數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性、完整性，例如數(shù)據(jù)的更新速度、收集方式、存儲介質(zhì)特征等。第二個(gè)要素是可解釋性，如果算法黑箱確實(shí)難以解釋，至少需要考察不同算法下形成類似推論的可能性。在此基礎(chǔ)上，基于控辯平等武裝原則的基本要求，有必要強(qiáng)化有專門知識背景的人員積極參與庭審并對數(shù)據(jù)推論的技術(shù)原理進(jìn)行解釋和評估的制度設(shè)計(jì)，并且針對嚴(yán)重干預(yù)公民基本權(quán)利的數(shù)據(jù)推論強(qiáng)制要求專家參與庭審。
再次，事后救濟(jì)機(jī)制�；诤侠硗普摍�(quán)的事后救濟(jì)，其重心在于對推論可解釋性的檢驗(yàn)，以及在檢驗(yàn)不能的情況下對該推論的法律效力的重新認(rèn)定，這是制定有效的辯護(hù)策略、實(shí)現(xiàn)合理數(shù)字辯護(hù)的關(guān)鍵。就可解釋性的檢驗(yàn)而言，一方面意味著多模型下結(jié)果的可重復(fù)，另一方面意味著不可重復(fù)情況下的算法說明。當(dāng)前司法實(shí)踐的一個(gè)重要特征是對第三方技術(shù)的依賴，在存在多項(xiàng)類似功能的數(shù)據(jù)分析產(chǎn)品的前提下，運(yùn)用于本案的數(shù)據(jù)推論的依據(jù)便存在可復(fù)檢、可驗(yàn)證的空間。通過多種算法模型形成的數(shù)據(jù)推論結(jié)論不一時(shí)，針對可能嚴(yán)重干預(yù)甚至剝奪公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的措施，從保障人權(quán)的角度出發(fā)，應(yīng)選取最有利于被指控人的解釋。
針對無法通過類似模型復(fù)檢的情形，對于使用第三方技術(shù)形成的數(shù)據(jù)推論，刑事訴訟應(yīng)當(dāng)引入對該技術(shù)的程序?qū)彶闄C(jī)制，具體體現(xiàn)為兩方面的程序設(shè)計(jì)。第一項(xiàng)程序設(shè)計(jì)是建立特定類型犯罪中的算法披露義務(wù)。為避免作為商業(yè)競爭力的算法遭到不當(dāng)使用或泄露，立法上應(yīng)當(dāng)明確披露的具體場域、程序、他用排除以及相關(guān)參與人員的保密義務(wù)。第二項(xiàng)程序設(shè)計(jì)是第三方技術(shù)人員的出庭說明義務(wù)，主要適用于控辯雙方對推理的合理性存在爭議，但無法通過算法本身進(jìn)行外部評價(jià)，并且所涉事項(xiàng)對于定罪和量刑具有重要意義的情形。針對以上的披露或說明，應(yīng)當(dāng)在必要時(shí)組織起控辯的質(zhì)證場景，從原始數(shù)據(jù)的可靠性、算法模型的合理性、數(shù)據(jù)推論的必要性、強(qiáng)制措施或強(qiáng)制性措施的合比例性等角度，綜合對該數(shù)據(jù)推論進(jìn)行質(zhì)證。特別是在數(shù)據(jù)推論存在其他解釋的情況下，應(yīng)當(dāng)作出對被指控人有利的決定。
五、程序應(yīng)對：合意基礎(chǔ)上的數(shù)字證據(jù)開示
無論是“數(shù)字無罪”理念的建構(gòu)，還是被指控人獲得合理推論的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，都需要嵌入到刑事訴訟的系統(tǒng)流程中去，以形成一個(gè)有機(jī)整體。需要看到的是，放置在當(dāng)今的數(shù)字社會背景下，傳統(tǒng)的建立在控辯對抗基礎(chǔ)上的辯護(hù)制度和規(guī)則越來越難以真正有效地維護(hù)被指控人的合法權(quán)益，這種困境不僅僅在于辯護(hù)律師的技術(shù)能力上，更在于傳統(tǒng)訴訟模式的對抗性上。近些年來，伴隨著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的不斷推廣，控辯雙方“合意”的色彩在刑事訴訟程序中愈發(fā)濃重，進(jìn)一步體現(xiàn)在一系列以控辯雙方合作為基礎(chǔ)的程序創(chuàng)新上。從上文分析可見，在大數(shù)據(jù)日益介入犯罪控制的背景下，辯方無論在數(shù)據(jù)獲取上還是數(shù)據(jù)分析上均處于劣勢，這種境況難以通過單方面強(qiáng)化辯方技術(shù)能力予以實(shí)現(xiàn)，特別是在考慮到數(shù)據(jù)安全等問題時(shí)，控辯雙方在數(shù)字證據(jù)方面的合作就變得尤為重要。如前文所述，傳統(tǒng)的閱卷權(quán)已然不足以支持有效辯護(hù)的需求，在此背景下，引入控方主動性更強(qiáng)的數(shù)字證據(jù)開示制度尤為必要。
（一）開示、閱卷與協(xié)商
刑事訴訟法本身并沒有直接規(guī)定“證據(jù)開示”，但這一表述在司法解釋中并不少見，早在2002年最高人民檢察院《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第19條就規(guī)定了人民檢察院可以“與未成年被告人的辯護(hù)人交換意見，實(shí)行證據(jù)開示”。2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部（簡稱“兩高三部”）《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》中雖未直接使用“開示”一詞，但在第10條中要求“健全庭前證據(jù)展示制度”。2017年最高人民法院《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程（試行）》延續(xù)了這一表述。但在2019年“兩高三部”《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》（下文簡稱《認(rèn)罪認(rèn)罰指導(dǎo)意見》）中，該表述有所變化，《認(rèn)罪認(rèn)罰指導(dǎo)意見》第29條明確授權(quán)人民檢察院“探索證據(jù)開示制度”。實(shí)踐中對于證據(jù)開示的探索甚至更早，并且逐漸發(fā)展成形，例如在2016年“毛某某故意傷害罪”一案中，北京市第一中級人民法院在正式開庭前，專門對被告人組織了證據(jù)開示，以聽取其對在案證據(jù)的相關(guān)意見。
首先需要明確的是，證據(jù)開示制度并不等于“閱卷權(quán)”。閱卷權(quán)制度下控方只是消極地向辯方提供證據(jù)材料和卷宗，而現(xiàn)代證據(jù)開示制度更強(qiáng)調(diào)控方積極、主動協(xié)助辯方了解控方材料的過程。從控辯平等武裝的原則出發(fā)，盡管證據(jù)開示制度包含雙方開示，但在刑事訴訟領(lǐng)域，其重心在于控方對辯方的開示，不能將其等同于民事訴訟領(lǐng)域相對對等的證據(jù)交換制度。
美國證據(jù)開示制度的發(fā)展尤為典型地反映了這種主動性，具體表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：首先，服務(wù)于避免證據(jù)突襲的目的，證據(jù)開示重點(diǎn)針對的是控方計(jì)劃于庭審中使用的證據(jù)材料，并且此種開示伴隨著“不開示即禁止出示”的法律后果，對此控方負(fù)有第一層的主動識別義務(wù)。其次，基于檢察中立原則和公正審判的要求，控方對案卷材料中可用于證明無罪的證據(jù)負(fù)有專門的開示義務(wù)，由此形成控方負(fù)有的第二層的主動識別義務(wù)。再次，有鑒于刑事訴訟程序的延續(xù)性，證據(jù)材料的收集也是一個(gè)逐步累積的連續(xù)過程，因此控方對新收集的證據(jù)材料不僅負(fù)有開示義務(wù)，還負(fù)有提示辯方存在新證據(jù)材料的義務(wù)，此為控方的第三層主動識別義務(wù)。
以上三個(gè)方面的控方開示主動性在大數(shù)據(jù)分析廣泛介入刑事司法的背景下尤為關(guān)鍵，某種程度而言，它直接決定了數(shù)據(jù)披露的范圍、程度和方式，進(jìn)而實(shí)質(zhì)性地決定了辯護(hù)的效果。進(jìn)一步講，無論我國未來在電子證據(jù)方面沿用閱卷權(quán)模式還是證據(jù)開示模式，要實(shí)現(xiàn)有效的數(shù)字辯護(hù)，控方的主動配合和協(xié)助必不可少。在這一過程中，相關(guān)制度設(shè)計(jì)需要集中關(guān)注以下三個(gè)目標(biāo)：一是控方數(shù)據(jù)開示的實(shí)質(zhì)性；二是控方數(shù)據(jù)開示的合比例性；三是數(shù)據(jù)開示中對涉密或敏感信息的合理處理。第一項(xiàng)關(guān)系到辯方能否獲得與有效辯護(hù)實(shí)質(zhì)相關(guān)的數(shù)據(jù)；第二項(xiàng)關(guān)系到辯方在獲得前項(xiàng)數(shù)據(jù)的同時(shí)，會否因干擾數(shù)據(jù)過多而阻礙準(zhǔn)備辯護(hù)；第三項(xiàng)關(guān)系到維護(hù)辯護(hù)權(quán)的同時(shí)，對其他重要合法權(quán)益的平衡。
以上目標(biāo)的達(dá)成無疑需要從規(guī)則上予以明確，以及形成司法機(jī)關(guān)內(nèi)部和律師行業(yè)中的相關(guān)指南，同時(shí)結(jié)合技術(shù)予以支持。但更關(guān)鍵的是，無論是實(shí)質(zhì)性判斷、合比例性評價(jià)，抑或?qū)μ厥鈹?shù)據(jù)的披露限制的合理性，均依托于控辯雙方的認(rèn)知，并且依賴于司法機(jī)關(guān)的自由裁量和辯方的有效救濟(jì)。同時(shí)，鑒于網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者越來越多的成為數(shù)據(jù)的控制者或占有者，辯方獲取與案件相關(guān)的電子數(shù)據(jù)證據(jù)更多地依賴于司法機(jī)關(guān)的協(xié)助，并且需要考慮到網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者自身的經(jīng)營活動。此外，考慮到網(wǎng)絡(luò)空間的弱地域性特征，可能作為刑事案件證據(jù)使用的數(shù)據(jù)的全球流動已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)，跨境數(shù)據(jù)取證已經(jīng)由例外情形演變?yōu)樾淌滤痉ǖ钠毡榍樾��？紤]到域內(nèi)外刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則的差異，跨境獲取的數(shù)據(jù)的證據(jù)能力和證明力容易受到質(zhì)疑，這種證明效果的不確定性無疑會對有效打擊犯罪形成挑戰(zhàn)。
鑒于此，一種基于控辯雙方協(xié)商與合意形成的數(shù)字開示制度勢在必行。事實(shí)上，近些年來，司法機(jī)關(guān)一直在通過各種方式提升和便利辯護(hù)律師獲取控方證據(jù)材料，前文提及的遠(yuǎn)程閱卷等措施的出臺即反映出司法機(jī)關(guān)與辯方配合的意愿和努力；同時(shí)，證據(jù)開示在庭前會議中的頻繁使用也為控辯協(xié)商提供了先例和場域，這些條件成為雙方就海量電子數(shù)據(jù)證據(jù)進(jìn)行合意開示的堅(jiān)固基石。對照域外可以看到，2012年美國司法部與美國法院行政辦公室刑事司法電子技術(shù)聯(lián)合工作組制定了《聯(lián)邦刑事案件電子儲存信息開示建議》，要求控辯雙方就開示的范圍、程度、形式、傳輸方式、傳輸媒介等事項(xiàng)進(jìn)行商討，同時(shí)盡可能通過協(xié)商方式解決相關(guān)爭議。在此基礎(chǔ)上，2019年4月，美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》在證據(jù)開示部分正式加入“審前開示會議”條款（第16.1條），要求控辯雙方“盡可能就審前開示的時(shí)間表和程序達(dá)成協(xié)議”。
（二）數(shù)字開示制度
具體而言，控辯之間的數(shù)字開示制度設(shè)計(jì)主要包含以下三個(gè)方面：一是數(shù)字開示的內(nèi)容；二是具體的數(shù)字開示程序；三是數(shù)字開示的外部性控制。
1.數(shù)字開示的內(nèi)容
就開示制度的內(nèi)容而言，結(jié)合電子數(shù)據(jù)證據(jù)的特征，控辯雙方的協(xié)商應(yīng)當(dāng)至少涉及以下三方面。
第一，有利于辯方數(shù)據(jù)的識別。特別是那些可能推翻控方指控的、與犯罪構(gòu)成要件直接相關(guān)的數(shù)據(jù)，控方有義務(wù)進(jìn)行主動識別和披露。對于其他有利于辯方的數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)推動各自行業(yè)內(nèi)以及行業(yè)間共通的指引規(guī)范，以此形成控辯雙方就有利于辯方數(shù)據(jù)的開示進(jìn)行具體協(xié)商。同時(shí)，這種合作模式也依賴于控辯雙方，特別是人民檢察院，通過信息化建設(shè)來提供必要的溝通途徑。
第二，數(shù)據(jù)呈現(xiàn)方式的調(diào)整。其核心在于如何盡可能降低被開示方閱覽數(shù)據(jù)的技術(shù)或資源方面的負(fù)擔(dān)。如前所述，數(shù)據(jù)的閱覽和呈現(xiàn)必須依托于特定的硬件和軟件，而數(shù)據(jù)的多種形態(tài)和格式往往對于這種呈現(xiàn)設(shè)置了較為嚴(yán)格的限制。此時(shí)，為實(shí)現(xiàn)有效閱覽數(shù)據(jù)，或者需要被開示方準(zhǔn)備必要的硬件基礎(chǔ)和閱覽環(huán)境來匹配開示方的標(biāo)準(zhǔn)，或者需要開示方在不損及數(shù)據(jù)完整性的前提下對數(shù)據(jù)進(jìn)行格式轉(zhuǎn)換，以適應(yīng)被開示方的技術(shù)能力。顯然，采用不同的應(yīng)對方案意味著控辯雙方的負(fù)擔(dān)不同，進(jìn)而直接影響開示的有效性�；诳剞q雙方調(diào)用相關(guān)技術(shù)性資源的能力，同時(shí)從控方承擔(dān)證明責(zé)任的角度出發(fā)，這種數(shù)據(jù)呈現(xiàn)方式的轉(zhuǎn)換負(fù)擔(dān)原則上應(yīng)當(dāng)分配給控方。
第三，數(shù)據(jù)推論的解釋。在涉及大數(shù)據(jù)證據(jù)的場合，特別是當(dāng)大數(shù)據(jù)分析結(jié)果構(gòu)成控方證明鏈條中重要環(huán)節(jié)，或者構(gòu)成強(qiáng)制措施或強(qiáng)制性偵查措施的適用基礎(chǔ)的情況下，僅開示分析結(jié)果本身不足以形成有效的信息交流和溝通。在此基礎(chǔ)上，數(shù)字開示的內(nèi)容有必要擴(kuò)展到對算法和基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的解釋。當(dāng)然，如何進(jìn)行解釋，以及解釋效力如何，需要進(jìn)一步細(xì)化的程序設(shè)計(jì)。
2.具體的數(shù)字開示程序
就開示的程序而言，涉及三項(xiàng)程序設(shè)計(jì)：一是開示的程序階段；二是開示的司法控制；三是開示專家的引入。
就開示階段而言，從目前刑事訴訟程序的基本架構(gòu)而言，數(shù)字開示的合理階段可能有兩個(gè)選擇：一是在檢察機(jī)關(guān)審查起訴階段，二是在第一次開庭前的庭前會議階段。放置在審查起訴階段的優(yōu)勢在于可以與當(dāng)前的閱卷制度相整合，在已有的辯方閱卷權(quán)和相關(guān)軟件、硬件配套措施的基礎(chǔ)上，附加前文所述控方的三項(xiàng)積極開示義務(wù)；但弊端在于，缺少第三方介入以平衡控辯雙方的協(xié)商，并確�？胤铰男衅浞e極的開示職能。從這個(gè)角度講，庭前會議階段具有其制度優(yōu)勢，但其也有弊端：目前訴訟制度對于庭前會議中訴訟行為的性質(zhì)及其法律效力規(guī)定得較為模糊；同時(shí)在現(xiàn)有制度框架下，庭前會議的階段設(shè)置尚無法有效介入庭審繁簡分流，從而導(dǎo)致庭前會議開示促進(jìn)有效辯護(hù)的實(shí)際效果存疑。鑒于數(shù)字開示的強(qiáng)協(xié)商需求，同時(shí)結(jié)合開示可能多次進(jìn)行的情況，一個(gè)可以考慮的思路是，將數(shù)字開示分配于兩個(gè)階段：在審查起訴階段鼓勵控辯雙方自主協(xié)商并形成對上文三項(xiàng)內(nèi)容的開示計(jì)劃；對該階段無法達(dá)成一致的事項(xiàng)，或者對涉及第三方權(quán)益保護(hù)的事項(xiàng)，特別是那些涉及控方積極開示義務(wù)的事項(xiàng)，交由庭前會議階段進(jìn)行處理。
由此引出開示程序的第二項(xiàng)設(shè)計(jì)內(nèi)容，即法官的介入和控制。數(shù)字開示的協(xié)商性意味著必然存在無法達(dá)成協(xié)議或單方拖延的情形，此時(shí)如果僅僅依靠單方申請難以有效保護(hù)辯方權(quán)益。從這個(gè)角度講，法官介入數(shù)字開示協(xié)商主要承擔(dān)以下幾項(xiàng)功能：一是協(xié)助并指引控辯雙方形成開示計(jì)劃；二是劃定雙方特別是控方的開示期限；三是結(jié)合個(gè)案就開始的具體方式以及相應(yīng)的成本在控辯雙方之間進(jìn)行衡平分配，特別是考慮到控辯雙方可以獲取或接觸到的數(shù)據(jù)資源的差異，中立第三方的介入尤為必要；四是解決雙方就開示方式、范圍等形成的爭議；五是就數(shù)字開示過程中可能涉及的數(shù)據(jù)安全、數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)、個(gè)人信息保護(hù)等問題，對開示過程設(shè)置特殊的限制措施。此外，中立裁判者通過介入控辯雙方的數(shù)字開示協(xié)商，可以起到避免協(xié)商減損刑事司法查明案件事實(shí)以有效打擊犯罪的目的。
基于電子數(shù)據(jù)證據(jù)特別是大數(shù)據(jù)證據(jù)自身的技術(shù)要求，僅僅依賴于檢察官或法官完成上述任務(wù)存在困難，因此進(jìn)一步引申出數(shù)字開示程序的第三項(xiàng)程序設(shè)計(jì)，即對開示專家的引入。在我國當(dāng)前的刑事訴訟制度框架下，開示專家可以就以下事項(xiàng)協(xié)助法官進(jìn)行評估：一是評估開示的數(shù)據(jù)范圍、類型、程度，以及對有利于辯方的數(shù)據(jù)的識別等是否合理；二是評估雙方的開示成本；三是評估開示活動的外部性，特別是就可能引發(fā)的數(shù)據(jù)安全、個(gè)人信息保護(hù)、商業(yè)秘密等事項(xiàng)進(jìn)行衡量。這里需要注意的是，開示專家并不等于“有專門知識的人”，其職能并非就證據(jù)材料本身進(jìn)行評價(jià)，而是輔助司法人員合理推進(jìn)開示程序。
3.數(shù)字開示的外部性控制
數(shù)字開示制度除需要關(guān)注開示內(nèi)容和開示程序外，還需要充分考慮其外部性問題�？紤]到網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者等第三方主體占有或控制數(shù)據(jù)的既有事實(shí)，同時(shí)考慮到大數(shù)據(jù)分析過程中個(gè)人信息與非個(gè)人信息往往相互混雜的情況，這種外部性問題主要涉及兩個(gè)事項(xiàng)：一是個(gè)人信息的保護(hù)問題；二是以算法為代表的商業(yè)秘密數(shù)據(jù)的保護(hù)問題。這兩方面的數(shù)字開示制度均涉及多個(gè)部門法的交叉適用，彼此之間的規(guī)則能否銜接順暢，是在平衡多項(xiàng)利益的基礎(chǔ)上辯護(hù)權(quán)能否有效實(shí)行的關(guān)鍵。
無論是個(gè)人信息保護(hù)問題還是商業(yè)秘密保護(hù)問題，其本質(zhì)均可回歸到國家權(quán)力與公民權(quán)利的互動問題，核心是在打擊犯罪這一正當(dāng)目的下，如何合理劃定國家權(quán)力干預(yù)公民權(quán)利的限度。對此，具體的數(shù)字開示制度應(yīng)當(dāng)建立在兩個(gè)前提基礎(chǔ)上：一方面，在需要平衡的各項(xiàng)利益之間，打擊犯罪具有優(yōu)先性，這也是為什么刑事司法活動往往構(gòu)成一般性個(gè)人信息或商業(yè)秘密保護(hù)制度的例外；另一方面，刑事司法制度內(nèi)部制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)遵循比例原則，盡可能降低對公民權(quán)利的干預(yù)程度。
在此基礎(chǔ)上，數(shù)字開示制度也應(yīng)當(dāng)合理回應(yīng)個(gè)人信息和商業(yè)秘密保護(hù)的需求，具體包含兩方面的制度設(shè)計(jì)：一是在數(shù)字開示制度的協(xié)商機(jī)制中，必要情況下引入相關(guān)利益主體參與。就個(gè)人信息保護(hù)而言，尤其需要考慮的是被害人和其他訴訟參與人的個(gè)人信息保護(hù)問題，其開示程度和相關(guān)的去識別性處理措施應(yīng)當(dāng)盡可能與一般個(gè)人信息保護(hù)制度靠攏。就商業(yè)秘密保護(hù)而言，能否開示算法、原始數(shù)據(jù)以及制定詳細(xì)的開示計(jì)劃，應(yīng)當(dāng)提供給商業(yè)主體表達(dá)意見、參與決策的機(jī)會。二是對于涉及重要敏感個(gè)人信息或包含重大商業(yè)利益的商業(yè)秘密的情況，司法機(jī)關(guān)可以采取變通的開示方式和限制措施，例如，向開示專家開示以替代向辯方直接開示，或者由辯方簽署相應(yīng)的保密協(xié)議以防止不當(dāng)信息披露等。
六、結(jié)論
網(wǎng)絡(luò)信息革命發(fā)展到當(dāng)前階段，對于刑事訴訟制度的影響是全方位的。我國目前正在推進(jìn)司法制度的系統(tǒng)化、縱深化的改革，這種改革不僅涉及具體規(guī)則，還牽涉到整體制度，更推進(jìn)到基礎(chǔ)理論。在此背景下，刑事訴訟法學(xué)的討論需要關(guān)注到網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)對犯罪治理的深層次影響。筆者在以往的研究中已經(jīng)從整體層面、偵查層面、網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者層面等探討過這種影響，本文則試圖從辯方的角度切入，進(jìn)一步分析網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)對于辯護(hù)這項(xiàng)刑事訴訟基本制度的影響，同時(shí)其內(nèi)容也輻射到控方。特別是在我國學(xué)術(shù)層面的探討已經(jīng)發(fā)展至有效辯護(hù)制度的背景下，關(guān)注網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)對于辯護(hù)權(quán)行使的沖擊，是實(shí)現(xiàn)辯護(hù)制度從“有辯護(hù)”向“有效辯護(hù)”跨越的必然要求。
從這個(gè)角度講，有必要在數(shù)字刑事司法的大框架下，建立起有效數(shù)字辯護(hù)的概念，在遵循刑事訴訟一般規(guī)律的前提下，形成數(shù)字語境中“國家權(quán)力—公民權(quán)利”從原則到制度再到具體規(guī)則的平衡。在這一過程中，需要看到當(dāng)前的司法實(shí)踐對于網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)態(tài)度的失衡，這種失衡在以往的訴訟制度演進(jìn)中同樣出現(xiàn)過，典型的例證是以DNA檢測技術(shù)為代表的一系列科技證據(jù)的出現(xiàn)。所不同的是，當(dāng)前以大數(shù)據(jù)分析為代表的新興技術(shù)不僅影響個(gè)別案件事實(shí)的認(rèn)定，還在更深層次上影響著人們對于事實(shí)本身的理解。在此背景下，針對個(gè)別規(guī)則的單獨(dú)矯正實(shí)際上難以有效回應(yīng)這種影響，使得一方面對于傳統(tǒng)理論的重新解讀必不可少，另一方面也意味著需要在必要時(shí)進(jìn)行制度革新。本文對于有效數(shù)字辯護(hù)在理念、制度和程序三個(gè)層面的探討僅僅是這種回應(yīng)的一小步，未來仍然需要與刑事訴訟其他相關(guān)制度進(jìn)行進(jìn)一步磨合和銜接，才有可能真正實(shí)現(xiàn)辯護(hù)權(quán)的有效保障。