書評(píng)：本文以專利無(wú)效抗辯的法律性質(zhì)為切入點(diǎn)，旨在探討專利無(wú)效抗辯下的幾種典型事由，并在引入全面專利無(wú)效抗辯制度仍能保持行政、司法二元制的安定性進(jìn)行分析后認(rèn)為，專利無(wú)效抗辯在本質(zhì)上應(yīng)屬于法律上的侵權(quán)例外抗辯，從已被司法實(shí)踐廣泛接受且“法典化”的現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的演進(jìn)歷程可以看出，其法律性質(zhì)與專利無(wú)效抗辯實(shí)質(zhì)上相同；在現(xiàn)行專利制度下，引入專利無(wú)效抗辯并不與二元制的職權(quán)分離主義相沖突。
文/姚建軍 西安市中級(jí)人民法院法官
一、專利無(wú)效抗辯的法律性質(zhì)及典型事由
（一）專利無(wú)效抗辯的法律性質(zhì)
本文所稱的專利無(wú)效抗辯，是指在專利侵權(quán)訴訟程序中，被告主張涉案專利不符合專利法的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)而不應(yīng)受到法律保護(hù)，故被告實(shí)施的行為（被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法）不構(gòu)成專利侵權(quán)。在上述語(yǔ)境下，被告的抗辯主張是否能成立，必然觸及到涉案專利是否符合專利法授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的審查；換言之，法院審理的內(nèi)容不可避免的涉及專利權(quán)是否有效的問題，但裁決本身在法律性質(zhì)上并不對(duì)專利是否有效作出判定。在某種程度上講，此審判結(jié)果仍然屬于對(duì)被告的行為是否構(gòu)成侵犯專利權(quán)所作出的司法判斷。由此可以說(shuō)明，法院的裁決僅僅是針對(duì)個(gè)案意義上的相對(duì)性結(jié)論，而不是對(duì)涉案專利權(quán)的有效性給出的具有對(duì)世性的結(jié)論。如果當(dāng)事人追求的是專利權(quán)無(wú)效，其仍然需要依照專利法的規(guī)定，向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出無(wú)效宣告請(qǐng)求。因此，司法裁判并未對(duì)現(xiàn)有法律制度下“一元制”的判斷模式提出挑戰(zhàn)，也就是通常我們所說(shuō)的專利有效性的判斷仍然屬于專利行政部門主管。
（二）專利無(wú)效抗辯的典型事由
無(wú)效的抗辯事由屬于法定事由，我國(guó)《專利法實(shí)施細(xì)則》第六十五條第二款中規(guī)定了“無(wú)效宣告請(qǐng)求的理由”[1]。具體而言，主要分為：第一類是需要借助現(xiàn)有技術(shù)（對(duì)比文件）來(lái)判斷專利性的理由，即涉案的專利是否符合專利法規(guī)定的新穎性或創(chuàng)造性；第二類是規(guī)范說(shuō)明書及權(quán)利要求的理由，即是否符合專利法第二十六條第三款、第四款[2]規(guī)定的問題。當(dāng)然，還有一類比較特別，如權(quán)利要求的修改是否超范圍，發(fā)明專利申請(qǐng)是否未經(jīng)保密審查而直接向外國(guó)申請(qǐng)專利的問題、是否屬于違反專利法第九條規(guī)定重復(fù)授權(quán)的問題。原則上，在專利侵權(quán)訴訟中，專利無(wú)效抗辯的事由應(yīng)來(lái)自于專利無(wú)效事由，即參照專利無(wú)效的事由進(jìn)行抗辯，但上述最后一類理由具有特殊性，不宜采用這類理由進(jìn)行專利無(wú)效抗辯，對(duì)此本文將不再陳述。
二、涉案專利不符合專利法規(guī)定的新穎性或創(chuàng)造性的專利無(wú)效抗辯性質(zhì)
（一） 以新穎性事由進(jìn)行的專利無(wú)效抗辯
我國(guó)《專利法》第二十二條第二款規(guī)定：新穎性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過(guò)申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中�？v覽該規(guī)定：從立法技術(shù)上可以看出，該規(guī)定采用了排除法，具體又分為兩種情況：一是“該發(fā)明或者實(shí)用新型”不能屬于現(xiàn)有技術(shù)；二是“該發(fā)明或者實(shí)用新型”不能屬于抵觸申請(qǐng)。因此，若以涉案專利不符合“新穎性”為由進(jìn)行抗辯，則相應(yīng)也可以分為“現(xiàn)有技術(shù)抗辯”和“抵觸申請(qǐng)抗辯”兩種形式。需要指出的是盡管“現(xiàn)有技術(shù)抗辯”已被納入到現(xiàn)行專利法中，但仍有必要分析一下現(xiàn)有技術(shù)抗辯的性質(zhì)�，F(xiàn)有技術(shù)抗辯中，實(shí)際上涉及專利權(quán)利要求、被控侵權(quán)物和現(xiàn)有技術(shù)的“三角形關(guān)系”。
1.以專利權(quán)利要求C為重心，與被控侵權(quán)物B相比，即C-B；
2.以現(xiàn)有技術(shù)A為重心，與專利權(quán)利要求C相比，即A-C；
3.以現(xiàn)有技術(shù)A為重心，與被控侵權(quán)物B相比，即A-B。
筆者曾經(jīng)在《現(xiàn)有技術(shù)抗辯的法律性質(zhì)初探》一文中提出[3]，現(xiàn)有技術(shù)抗辯的性質(zhì)分為兩類：一類是被控侵權(quán)物沒有落入專利保護(hù)范圍的“不侵權(quán)抗辯”，即證明被控侵權(quán)物屬于現(xiàn)有技術(shù)，而現(xiàn)有技術(shù)一定不屬于涉案專利的“地盤”，故“推導(dǎo)”出被控侵權(quán)物沒有落入專利保護(hù)范圍的結(jié)論，至于被控侵權(quán)物是否落入專利權(quán)保護(hù)范圍，在所不問；另一類是“侵權(quán)例外抗辯”，即雖然被控侵權(quán)物落入了涉案專利的保護(hù)范圍，但同時(shí)“被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實(shí)施的技術(shù)或者設(shè)計(jì)屬于現(xiàn)有技術(shù)”（事實(shí)問題），則在專利法意義上，可以得出“不構(gòu)成侵犯專利權(quán)”的結(jié)論（法律判斷問題）。
對(duì)上述第1種情形的C-B關(guān)系，是專利侵權(quán)訴訟中法院必須審理的內(nèi)容，當(dāng)然屬于司法職權(quán)的范疇；第3種情形中則屬于專利法第六十二條明確規(guī)定的內(nèi)容，也屬司法職權(quán)的范疇；換言之，第1、3兩種情形都屬于司法職權(quán)的范疇。而在第2種情形下，涉及判斷專利權(quán)利要求C是否屬于現(xiàn)有技術(shù)A的新穎性判斷，原則上屬于專利行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，因此如果法院對(duì)此進(jìn)行審理則有僭越行政權(quán)之嫌。但從難度上分析，判斷專利權(quán)利要求C是否屬于現(xiàn)有技術(shù)A的難度，并不高于被控侵權(quán)物B是否屬于現(xiàn)有技術(shù)A的難度，也不高于判斷被控侵權(quán)物B是否落入專利權(quán)利要求C保護(hù)范圍的難度。事實(shí)上，如果法院對(duì)第1、3兩種情形的結(jié)論都是“YES”的情況下，即表明B=A與B=C都成立，便可間接推理得出C=A，即涉案專利的權(quán)利要求屬于現(xiàn)有技術(shù)而不滿足專利法規(guī)定的新穎性特質(zhì)。
通過(guò)上述分析可以得出，在“侵權(quán)例外抗辯”下，現(xiàn)有技術(shù)抗辯的分析過(guò)程，已經(jīng)觸及到專利權(quán)利要求C是否屬于現(xiàn)有技術(shù)A的新穎性判斷。因此，我們可以得出結(jié)論：現(xiàn)有技術(shù)抗辯的判斷分析過(guò)程，與涉案專利符合新穎性的分析過(guò)程是相同的。因此，以涉案專利不符合新穎性作為專利無(wú)效抗辯事由的性質(zhì)，實(shí)質(zhì)上與現(xiàn)行專利法規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)抗辯性質(zhì)相同。至于前述的現(xiàn)有技術(shù)可以是“不侵權(quán)抗辯”，原本就可以“以專利權(quán)利要求C為重心，與被控侵權(quán)物B相比”而直接得出不侵權(quán)的結(jié)論，卻“繞遠(yuǎn)道”去“以現(xiàn)有技術(shù)A為重心，與被控侵權(quán)物B相比”而間接得出不侵權(quán)的結(jié)論，也不失為是一種訴訟技巧。還需說(shuō)明的是，表面上現(xiàn)行《專利法》第六十二條的規(guī)定沒有將《專利法》第二十二條中的可以破壞“發(fā)明或?qū)嵱眯滦汀毙路f性的“抵觸申請(qǐng)”列入其中，但在法理上，雖然“抵觸申請(qǐng)”不屬于現(xiàn)有技術(shù)，但既然“現(xiàn)有技術(shù)”與“抵觸申請(qǐng)”都是用來(lái)評(píng)價(jià)“發(fā)明或?qū)嵱眯滦汀钡男路f性[4]的對(duì)比文件，且在“現(xiàn)有技術(shù)抗辯”已經(jīng)納入專利法的情勢(shì)下，我國(guó)法院接受“抵觸申請(qǐng)抗辯”已然順理成章。因此，以新穎性為由的專利無(wú)效抗辯中，所使用的對(duì)比文件，既包括“現(xiàn)有技術(shù)”，又包括“抵觸申請(qǐng)”。
（二） 以創(chuàng)造性事由進(jìn)行的專利無(wú)效抗辯
我國(guó)《專利法》第二十二條第三款規(guī)定：創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。應(yīng)該說(shuō)，創(chuàng)造性作為評(píng)價(jià)專利性的標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)是建立在新穎性標(biāo)準(zhǔn)之上的。其樸素原理，是不能簡(jiǎn)單地以“新穎性”作為要件，在滿足“新”[5]的同時(shí)還需要具備一定的“高度”，即專利與現(xiàn)有技術(shù)相比，應(yīng)明顯高出一段距離，這段距離，美國(guó)專利法中的術(shù)語(yǔ)為“Nonobviousness（非顯而易見性）”、歐洲則用“Inventive Step”，而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)使用“進(jìn)步性”來(lái)代替創(chuàng)造性，更為貼切。如上分析，在以新穎性事由進(jìn)行的專利無(wú)效抗辯，其性質(zhì)與現(xiàn)行專利法規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)抗辯無(wú)異。如果以創(chuàng)造性事由進(jìn)行的專利無(wú)效抗辯，又有什么法律障礙呢？從專利法的規(guī)定看，創(chuàng)造性判斷也是“與現(xiàn)有技術(shù)相比”的（不含“抵觸申請(qǐng)”）。其與新穎性判斷的區(qū)別在于，新穎性判斷時(shí)需要用一篇對(duì)比文件與涉案專利比對(duì)，但兩者在技術(shù)領(lǐng)域、發(fā)明目的和技術(shù)方案及效果都相同時(shí)，便可得出涉案專利不具備專利法規(guī)定的新穎性的結(jié)論。當(dāng)一份屬于現(xiàn)有技術(shù)的對(duì)比文件[6]不能否定新穎性時(shí)，則需要進(jìn)一步判斷創(chuàng)造性。因此，創(chuàng)造性判斷是新穎性判斷的“升級(jí)版”。根據(jù)審查指南關(guān)于創(chuàng)造性判斷時(shí)的三步法，關(guān)鍵是第一步中是否能夠找到一篇與涉案專利相比“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”，如果的確找到了“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”，則涉案專利與“最接近的現(xiàn)有技術(shù)A”之間的區(qū)別技術(shù)特征，就可能被另一份對(duì)比文件或者公知常識(shí)B所公開，也就是說(shuō)，涉案專利與“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”在創(chuàng)造性上的“高度差A-B”，很可能被另一份對(duì)比文件所公開的內(nèi)容或者公知常識(shí)“彌補(bǔ)”上。此時(shí)重點(diǎn)要考慮，另一份對(duì)比文件所公開的內(nèi)容或者公知常識(shí)B為什么能夠去“彌補(bǔ)”A的不足，即A+B兩者相結(jié)合的啟示是否合情合理、水到渠成般的自然存在。實(shí)際上，我國(guó)不少法院在司法實(shí)踐中，已經(jīng)開始探索采用類似創(chuàng)造性判斷的“現(xiàn)有技術(shù)抗辯”模式。即接受采用“一篇現(xiàn)有技術(shù)文件+公知常識(shí)”的現(xiàn)有技術(shù)抗辯方式。這說(shuō)明，“現(xiàn)有技術(shù)抗辯”的方式可以突破新穎性評(píng)價(jià)的限制，向評(píng)價(jià)創(chuàng)造性的比對(duì)方式轉(zhuǎn)變。例如，江蘇省高級(jí)人民法院在2010年發(fā)布了《侵犯專利權(quán)糾紛案件審理指南》，其在比對(duì)方式一節(jié)中規(guī)定，“……，在被告提供充分證據(jù)證明其使用的技術(shù)屬于一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)方案與所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員廣為熟知的公知常識(shí)簡(jiǎn)單組合的情形下，應(yīng)當(dāng)允許其進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)抗辯�！痹偃缟虾Ｊ懈呒�(jí)人民法院發(fā)布的《專利侵權(quán)糾紛審理指引》〔2011〕也規(guī)定：“……，該領(lǐng)域普通技術(shù)人員認(rèn)為被控侵權(quán)技術(shù)方案是一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)與所屬領(lǐng)域公知常識(shí)的簡(jiǎn)單組合的，現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立�！边�有北京市高級(jí)人民法院在2017年發(fā)布的《專利侵權(quán)判定指南》中規(guī)定：對(duì)于“所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員認(rèn)為被訴侵權(quán)技術(shù)方案是一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)與所屬領(lǐng)域公知常識(shí)的簡(jiǎn)單組合的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實(shí)施的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)，被訴侵權(quán)人的行為不構(gòu)成侵犯專利權(quán)�！�
其中，上述各高級(jí)法院關(guān)于采用類似創(chuàng)造性判斷的“現(xiàn)有技術(shù)抗辯”的做法并非個(gè)別現(xiàn)象，最高人民法院早在本世紀(jì)初就一直致力于在推動(dòng)全面的現(xiàn)有技術(shù)抗辯，2003年10月，最高人民法院在濟(jì)南召開全國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作會(huì)議，公布了《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定（會(huì)議討論稿）》，
該規(guī)定第四十條的標(biāo)題“公知技術(shù)抗辯”，該條第二款給出了公知技術(shù)的定義是：“是指發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國(guó)內(nèi)公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)。已經(jīng)公開的專利抵觸申請(qǐng)視為本規(guī)定所稱公知技術(shù)�！钡谌�、四款內(nèi)容為：“判斷公知技術(shù)抗辯是否成立時(shí)，應(yīng)當(dāng)將被控侵權(quán)物與單獨(dú)一份公知技術(shù)進(jìn)行對(duì)比。經(jīng)對(duì)比，被控侵權(quán)物的技術(shù)特征與一份公知技術(shù)相同的，或者雖不完全相同，但屬于一份公知技術(shù)與所屬領(lǐng)域技術(shù)人員的常識(shí)或者熟知技術(shù)的簡(jiǎn)單組合的，不論被控侵權(quán)物的技術(shù)特征與權(quán)利要求記載的技術(shù)特征是否相同或者等同，人民法院均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定公知技術(shù)抗辯成立，被控侵權(quán)人不構(gòu)成專利侵權(quán)。所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員認(rèn)為被控侵權(quán)物使用的技術(shù)是對(duì)一份以上的公知技術(shù)的顯而易見的簡(jiǎn)單組合，并且沒有產(chǎn)生新的技術(shù)效果的，人民法院也可以認(rèn)定公知技術(shù)抗辯成立，被控侵權(quán)人不構(gòu)成專利侵權(quán)�！逼渲械谒目钪嘘P(guān)于“對(duì)一份以上的公知技術(shù)的顯而易見的簡(jiǎn)單組合”的抗辯方式，明顯就是運(yùn)用專利審查中的創(chuàng)造性的評(píng)價(jià)方式。這進(jìn)一步說(shuō)明，完善專利侵權(quán)訴訟的抗辯體系結(jié)構(gòu)，司法機(jī)關(guān)一直走在探索的前沿。而2008年專利法第三次修改時(shí)將現(xiàn)有技術(shù)抗辯納入該法，其實(shí)就是對(duì)司法實(shí)踐中創(chuàng)立的審判規(guī)則的確認(rèn)。經(jīng)過(guò)這些年的司法實(shí)踐發(fā)展，將創(chuàng)造性的判斷方式納入抗辯體系的實(shí)際已經(jīng)成熟。
三、以專利本身存在瑕疵的專利無(wú)效抗辯理由
本文所稱的“以專利本身存在瑕疵”，主要是指涉案專利存在著“說(shuō)明書公開不充分”、“權(quán)利要求得不到說(shuō)明書支持”及“權(quán)利要求保護(hù)范圍不清楚”這三種類型。以涉案專利的上述三種類型瑕疵作為專利無(wú)效抗辯，我國(guó)已有部分法院進(jìn)行了有益探索。
（一）說(shuō)明書公開不充分
我國(guó)《專利法》第二十六條第三款規(guī)定：“說(shuō)明書應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)明或者實(shí)用新型作出清楚、完整的說(shuō)明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)�！痹撘�(guī)定在學(xué)理上被稱為“充分公開”要件，屬于專利授權(quán)的要件之一�！俺浞止_”實(shí)質(zhì)上是專利法的基石。任何一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造性，如果其說(shuō)明書不能做到充分公開，就無(wú)法體現(xiàn)其對(duì)現(xiàn)有技術(shù)所做出的貢獻(xiàn)，也就無(wú)法“以公開換保護(hù)”。因此，“說(shuō)明書公開不充分”是專利無(wú)效的法定理由。需要強(qiáng)調(diào)的是：在專利無(wú)效宣告程序中，以“說(shuō)明書公開不充分”作為無(wú)效理由時(shí)，必須“劍指”獨(dú)立權(quán)利要求。這是因?yàn)�，專利無(wú)效是指涉案請(qǐng)求保護(hù)的權(quán)利要求無(wú)效，而不是說(shuō)明書無(wú)效。如果說(shuō)明書中的某個(gè)技術(shù)方案公開不充分，但該技術(shù)方案并沒有在權(quán)利要求書中出現(xiàn)，即沒有要求保護(hù)該方案，則這類“說(shuō)明書公開不充分”的瑕疵不能影響到權(quán)利要求的有效性。因此在專利侵權(quán)訴訟中，如果被控侵權(quán)人有證據(jù)證明涉案專利存在“說(shuō)明書公開不充分”的瑕疵，法院是可以直接得出被告實(shí)施的方案不構(gòu)成專利侵權(quán)的結(jié)論的。具體在司法實(shí)踐中，上海法院在“諾基亞訴華勤專利侵權(quán)案”已經(jīng)成功運(yùn)用。權(quán)利要求7為“如權(quán)利要求6所述的終端設(shè)備，其特征在于：所述終端設(shè)備被配置為：將所述數(shù)據(jù)傳送方法選擇應(yīng)用于用于輸入消息的消息編輯器；……”法院認(rèn)為，權(quán)利要求1請(qǐng)求保護(hù)的“終端設(shè)備”屬于一種硬件結(jié)構(gòu)，“而說(shuō)明書中多數(shù)涉及的仍是方法、步驟或者功能，而缺乏對(duì)裝置本身的描述”，“未發(fā)現(xiàn)關(guān)于裝置本身如何被配置為的具體方式”，法院的說(shuō)理邏輯在于，權(quán)利要求7請(qǐng)求保護(hù)的是一種硬件結(jié)構(gòu)，但說(shuō)明書未公開相應(yīng)結(jié)構(gòu)本身的描述，故法院徑直判定被告不侵權(quán)。
（二）權(quán)利要求得不到說(shuō)明書支持
在專利宣告無(wú)效程序中，如果權(quán)利要求的保護(hù)范圍概括得過(guò)寬，使得說(shuō)明書的實(shí)施例難以支持權(quán)利要求的保護(hù)范圍，學(xué)理上稱之為“權(quán)利要求得不到說(shuō)明書支持”；如果某項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利要求請(qǐng)求保護(hù)的方案在說(shuō)明書中未能充分公開，學(xué)理上稱之為“說(shuō)明書充分不公開”。同理，在專利侵權(quán)訴訟程序中，以“權(quán)利要求得不到說(shuō)明書支持”或“說(shuō)明書充分不公開”作為無(wú)效抗辯，實(shí)際上是一個(gè)問題涉及的兩個(gè)方面。因此，上述華勤案的法院觀點(diǎn)也可以歸結(jié)為“權(quán)利要求7得不到說(shuō)明書支持”。
（三）權(quán)利要求保護(hù)范圍不清楚
在柏萬(wàn)清訴成都難尋物品營(yíng)銷服務(wù)中心等侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案中，成都中院依據(jù)“權(quán)利要求保護(hù)范圍不清楚”為由，駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論通過(guò)，此案作為第55號(hào)指導(dǎo)案例，于2015年11月19日予以發(fā)布。該案的裁判要旨指出：“專利權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)清楚，如果實(shí)用新型專利權(quán)的權(quán)利要求書的表述存在明顯瑕疵，結(jié)合涉案專利說(shuō)明書、附圖、本領(lǐng)域的公知常識(shí)及相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)等，不能確定權(quán)利要求中技術(shù)術(shù)語(yǔ)的具體含義而導(dǎo)致專利權(quán)的保護(hù)范圍明顯不清，則因無(wú)法將其與被訴侵權(quán)技術(shù)方案進(jìn)行有實(shí)質(zhì)意義的侵權(quán)對(duì)比，從而不能認(rèn)定被訴侵權(quán)技術(shù)方案構(gòu)成侵權(quán)。”
通過(guò)以上對(duì)專利侵權(quán)訴訟中被控侵權(quán)人以專利無(wú)效進(jìn)行抗辯的事由分析論述，筆者認(rèn)為，在現(xiàn)行專利制度下，民事訴訟中被控侵權(quán)人以專利無(wú)效進(jìn)行抗辯在本質(zhì)上仍應(yīng)屬于法律上的侵權(quán)例外抗辯，引入專利無(wú)效抗辯后，僅僅是對(duì)被控侵權(quán)人是否侵犯專利權(quán)進(jìn)行的個(gè)案審查，雖然可能對(duì)專利權(quán)是否有效產(chǎn)生影響，但最終僅僅是對(duì)被控侵權(quán)人是否侵權(quán)進(jìn)行判斷，并未對(duì)所涉專利權(quán)是否有效直接作出司法裁判，因而個(gè)案中并不涉及專利權(quán)是否有效的問題。在某種意義上講，現(xiàn)有法律框架下，民事訴訟中當(dāng)事人以專利無(wú)效進(jìn)行抗辯后，人民法院行使的司法裁判權(quán)并未與行政權(quán)產(chǎn)生沖突，所涉專利權(quán)是否有效，最終仍需通過(guò)行政路徑認(rèn)定，但從節(jié)約司法資源、訴訟效率及司法終審權(quán)考量，在未來(lái)的修法中，賦予民事訴訟中若被控侵權(quán)人以專利無(wú)效進(jìn)行抗辯時(shí)，人民法院直接對(duì)專利權(quán)是否有效性進(jìn)行裁判，應(yīng)該也是一種發(fā)展趨勢(shì)。
注釋：
[1]根據(jù)該款規(guī)定，無(wú)效宣告請(qǐng)求的理由，“是指被授予專利的發(fā)明創(chuàng)造不符合專利法第二條、第二十條第一款、第二十二條、第二十三條、第二十六條第三款、第四款、第二十七條第二款、第三十三條或者本細(xì)則第二十條第二款、第四十三條第一款的規(guī)定，或者屬于專利法第五條、第二十五條的規(guī)定，或者依照專利法第九條規(guī)定不能取得專利權(quán)�！�
[2]《專利法》第二十六條第三款、第四款規(guī)定所涉問題為：說(shuō)明書是否公開充分、權(quán)利要求是否得到說(shuō)明書的支持、權(quán)利要求的保護(hù)范圍是否清楚。
[3]孫海龍：姚建軍：《現(xiàn)有技術(shù)抗辯的法律性質(zhì)初探——兼談對(duì)新《專利法》第62條的理解》，載《中國(guó)專利與商標(biāo)》，2009年第3 期。
[4]在新穎性的判斷上，我國(guó)《專利法》實(shí)質(zhì)上是賦予抵觸申請(qǐng)與現(xiàn)有技術(shù)具有同等的法律效力，這也是世界各國(guó)專利制度的普遍共識(shí)。
[5]新穎性要件在相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，一直是判斷是否授予專利權(quán)的核心要件。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與進(jìn)步，獲取現(xiàn)有技術(shù)的手段日新月異，信息傳播越來(lái)越便捷，人們發(fā)現(xiàn)，即便是專利申請(qǐng)表面上似乎符合新穎性要件，但如果其“新的程度”不夠高，仍不能拉開與現(xiàn)有技術(shù)的距離，實(shí)際上其并沒有對(duì)現(xiàn)有技術(shù)做出貢獻(xiàn)。那么，這樣貌似有新穎性的技術(shù)方案一旦授予其專利權(quán)，不但起不到鼓勵(lì)創(chuàng)新的作用，反而會(huì)妨礙公眾自由利用現(xiàn)有技術(shù)。
[6]需要注意的是，在進(jìn)行創(chuàng)造性判斷時(shí)，對(duì)比文件只能是現(xiàn)有技術(shù)，而不能用抵觸申請(qǐng)。換言之，抵觸申請(qǐng)的概念僅僅是為了判斷新穎性而生的。