法律在別處
o 法律語言是法律專業(yè)人士所通行的一種身份語言，它是通過立法創(chuàng)制的，司法領域更是法律語言的世襲領地。
o 從日常語言向法律語言的翻譯過程中，案件事實完成了從自在事實向自為事實的轉換。這一轉換形成了以下這樣一個悖論：案件事實的陳述過程既是一個真相的發(fā)現(xiàn)過程，又是一個真相的喪失過程。
在捷克著名作家米蘭·昆德拉將法國象征主義詩人阿瑟·蘭波 1854—1891 的名言“生活在別處”選作他一本小說的書名以后，一如“生命不能承受之輕” 米蘭·昆德拉的另一本小說的書名 ，很快成為一句流行語。
只有深諳生活之真諦的哲人，才會說出“生活在別處”這樣的哲言。
當我套用這個書名，說出“法律在別處”的時候，似乎已經是一種蹩腳的摹仿。
那么，法律真的在別處么？
法律是用語言來表述的，因而法律存在于語言之中，隱藏在語言之后，這是一個不言而喻的事實。
但是，我們多少有些得意忘言，似乎語言只是法律的軀殼，只有透過語言我們才能得到法律之精髓，因而權利、法益、意志、人性以及正義等大詞才是我們想在法律當中找到的東西，至于語言早就忘在一邊了。
其實，法律恰恰就是語言本身。
不僅如此，法律得以存活的訴訟過程，就是一種語言的復雜游戲，一門語言的修辭藝術。
法國著名哲學家利科曾經深刻地指出：訴訟的原始功能是把沖突從暴力的水平轉移到語言和話語的水平。
正是通過司法活動，完成了從暴力到話語的轉換，同時也完成了從野蠻到文明的嬗變。
德國學者考夫曼在「法律哲學」一書中指出：語言如何建構法？
德國學者考夫曼關注的是由語言構成的“法律人的世界圖像”，并把它放到日常生活世界中去關照。
他把語言分為日常語言和法律語言。法律語言是法律專業(yè)人士所通行的一種身份語言，它是通過立法創(chuàng)制的，司法領域更是法律語言的世襲領地。
但是，普通人是生活在日常世界中的，他/她是以一種日常語言交往并生活在日常語言所構造的社會中的。
由此可見，在日常語言所建構的日常世界與法律語言所建構的法律世界之間存在某種區(qū)隔。
正因為如此，考夫曼提出了一個命題：
歸責作為一種溝通過程。
這里的歸責，在刑法中就是刑事責任的歸咎，因而是一個定罪的問題。
定罪是依照刑法規(guī)定而對現(xiàn)實生活中的某種法益侵害行為的評判。在這個意義上說，定罪就是法律規(guī) ?范對生活事實的一種裁斷。
我們已經熟知刑罰威嚇理論，似乎公民只是被威嚇的客體。
考夫曼強調指出：
社會共同生活的規(guī)則，并不是透過法律來告訴國家的人民。人民學會這些規(guī)則，是在日常生活的溝通里并相互間操作。
因此，當一種司法權要去干涉人們日常生活的時候，必然存在著日常語言和法律語言之間的沖突，由此提出了一個日常語言如何與法律專業(yè)語言相調和的問題。
我曾經提出：犯罪分子不是根據法律規(guī)定的構成要件去犯罪的，恰恰相反，犯罪構成要件是根據現(xiàn)實生活中的犯罪去設置的。
在這個意義上說，日常語言與法律語言之間的區(qū)隔實際上就是生活事實與法律規(guī)范之間的對應。因此，所謂溝通，也就是生活事實與法律規(guī)范之間的區(qū)隔的破除。
定罪過程，是法律對某種行為的犯罪性質的確認。就此而言，定罪是以一種法律語言在形而上的層面上展開的。
但僅此是不夠的，定罪作為一種歸責，還必須在日常生活層面展開。
否則，被告人僅僅是一個消極的司法客體，他/她沒有參與到司法判決的形成過程中來，這樣的有罪判決是缺乏說服力的。
在此，考夫曼實際上提出了一個定罪的社會認同問題。定罪當然是一個法律的概念，因而應當具有充分的法律根據，但僅此還是不夠的。
刑法上的審判絕不僅僅停留在法律的審判這樣一個專業(yè)層面上，而如同考夫曼所言：一個在刑法上有關一個人有罪的審判僅有可能是——良知的審判。
在刑法的領域中，應該主要與人類基本的價值的傷害有關。而要做到這一點，法律語言必須向日常語言屈從。
法官是定罪的主體。因此，法官必須像考夫曼所說的那樣，能穿梭于兩種語言——日常語言和法律語言之間。
由此，引申出法官的角色定性。過度專業(yè)化與職業(yè)化的法官會透過法律概念的有色眼鏡去觀察行為者的世界，因而發(fā)生某種扭曲。
正因如此，才有必要在職業(yè)法官之外引入非職業(yè)法官。
考夫曼將非職業(yè)法官稱為一個在不懂法律的外行人及受過教育的職業(yè)法官間的翻譯者。職業(yè)法官必須使非職業(yè)法官了解法律，而非職業(yè)法官使職業(yè)法官了解行為人。
因此，在這里，非職業(yè)法官之設置是對法官過度專業(yè)化的一種反動，其根據是技術性的而非政治性的。
我國的司法改革進程剛剛開始啟動，司法職業(yè)遠遠沒有達到專業(yè)化的程度，因此，囿于我國特定的司法語境，不能機械地照搬考夫曼的觀點。
盡管如此，我們還是可以從考夫曼的思想中受到啟迪。
在我國目前的刑事司法語境中，定罪的法治化并未完全實現(xiàn)，因而罪與非罪的判斷在很大程度上是一種權力的操縱過程，而非法律的自治與自主的過程。
在這種情況下，我們應當改變歸責的單向性與封閉性，努力建構這樣一種定罪機制：在這一機制中，歸責是一個溝通的過程。
這里的溝通意味著商談與交流，既是日常語言與法律語言的溝通，也是司法者與被告人的溝通。
通過這種溝通，使刑法上的歸責正當化與合理化，真正使定罪從權力的審判成為法律的審判，最終過渡到人的審判或者良知的審判。
不僅刑法是用語言表述的，而且審判中的案件事實也是用語言表述的。
德國學者卡爾．拉倫茨的「法學方法論」一書，在論及案件事實的形成及其法律判斷時，提出了一個命題：作為陳述的案件事實。
那么，作為陳述的案件事實與作為客觀真實的案件事實到底是一種什么關系？
顯然，作為客觀真實的案件事實是一種自在的、未經加工的，或者說是“裸”的案件事實。而作為陳述的案件事實是一種自為的、滲入陳述者主觀判斷的，或者說是經過司法“格式化”的案件事實。
這兩種案件事實正如同康德所揭示的物自體和現(xiàn)象之間的關系。作為法官，它所接觸到的永遠是作為陳述的案件事實而不可能是作為客觀真實的案件事實。
這里我們需要追問：誰是陳述者？陳述又是如何進行的？
在刑事訴訟中陳述者首先是證人和被告人，因而證人證言和被告人口供對于刑事案件的犯罪事實的塑造具有直接意義。
這些陳述者都是非法律專業(yè)人士，他/她們的陳述采用的是日常語言，而證言與口供的記錄者是偵查人員。
這種記錄雖然盡量保持陳述者的語言原貌，但在記錄過程中已經開始了對原始陳述的篩選，并使陳述的日常語言向法律語言轉換。
拉倫茨指出：
事件必須被陳述出來，并予以整理。在無限多姿多彩，始終變動不居的事件之流中，為了形成作為陳述的案件事實，總是要先作選擇，選擇之時，判斷者已經考量到個別事實在法律上的重要性。
在這個意義上說，陳述就是一個取舍的過程。
當然，從陳述的日常用語到法律用語的轉換的最終完成，是法官在判決書中對案件事實的認定。這一認定是審理的結果，也是判決的前提。
實際上，在案件事實的陳述中，已經隱含著判決結論。因此，法官的這種陳述遠非是純客觀的陳述，而是包含著法官的“前見”的陳述。甚至，案件事實會因法官判決的需要而有所增刪。
在這種情況下，已經不是從案件事實中推導出裁判結論，而是為裁判需要“重構”案件事實。
例如，在宋福祥間接故意不作為殺人案中，一審法院認定的案件事實是：
1994年6月30日，被告人宋福祥酒后回到自己家中，因瑣事與其妻李霞發(fā)生爭吵廝打。李霞說：“三天兩天吵，活著還不如死了。”被告人宋福祥說：“那你就死去。”后李霞在尋找準備自縊用的凳子時，宋喊來鄰居葉宛生對李霞進行規(guī)勸。葉走后，二人又發(fā)生吵罵廝打。在李霞尋找自縊用的繩索時，宋采取放任態(tài)度，不管不問不加勸阻，致使李霞于當晚在其家門框上上吊自縊身亡。
在這一案件事實的陳述中，我們發(fā)現(xiàn)了宋福祥與李霞之間的一段鮮活的對話。
但在本案中，李霞已經自殺身亡，而死者是不會開口說話的。因此，李霞的話是經宋福祥轉述的。
這一案件事實的陳述，存在一個從日常語言向法律語言轉變的脈絡。
前半段以一種生活化的語言敘述李霞自殺的起因，后半段則試圖將李霞之死歸責于宋福祥，因而出現(xiàn)了“放任”這樣的法律用語，意在揭示宋福祥主觀上對李霞自殺的間接故意的心理狀態(tài)。
根據這一案件事實，一審法院以宋福祥犯故意殺人罪，判處有期徒刑4年。
經過一審法院的審理，完成了從自殺到他殺（殺人）的案件性質上的轉變。
對于一審判決結果，宋福祥不服，其上訴稱：沒有放任李霞的死，根本想不到她這次會真的自殺，她上吊我不知道。
二審法院維持了一審判決。
但二審法院認定的案件事實與一審法院認定的案件事實相比，有些微妙的但卻是致命的變動。
以下是二審法院認定的案件事實：
1994年6月30日晚被告人宋福祥同其妻李霞生氣，李要上吊，宋喊來鄰居葉宛生進行勸解，葉走后二人又吵罵廝打，后李尋找自縊工具時，宋意識到李要自縊卻無動于衷，放任不管。直到宋聽到凳子響聲時，才起身過去，但其仍未采取有效措施或呼喊近鄰，而是離開現(xiàn)場到一里以外的父母家中去告知自己父母，待其家人趕到時李霞已無法挽救，宋實際上是放任了李霞的死亡。
在二審法院認定的案件事實中，有“宋聽到凳子響聲”這一細節(jié)，以表明宋福祥明確地知道李霞正在上吊但未加阻止，從而坐實了宋福祥間接故意的主觀心理狀態(tài)，以回應宋福祥提出的“她上吊我不知道”這一上訴理由。
而這一細節(jié)是一審法院所未認定的，是一審法院遺漏了還是二審法院添加所致，不得而知。
只有一點我們知道，李霞自殺時只有宋福祥一個人在場，法官不在現(xiàn)場并沒有目睹李霞自殺。
因此，案件真相是通過宋福祥之口陳述的，宋福祥是原始陳述人，而本案進入司法程序后，警察、檢察官、律師都是間接陳述人，而法官是最終陳述人。
在這一從日常語言向法律語言的翻譯過程中，案件事實完成了從自在事實向自為事實的轉換。這一轉換形成了以下這樣一個悖論：案件事實的陳述過程既是一個真相的發(fā)現(xiàn)過程，又是一個真相的喪失過程。
我們的裁判者永遠不要以為自己是案件真相的最終獲得者，一句“事實清楚、證據確實”的判詞就自以為真理在握。
我們需要不斷地反躬自問：案件事實果真如此么？
在法學研究中，對于社會正義之類的宏大敘事曾經引起學人的持續(xù)關注，它引導我們走進社會正義的叢林，同時也使我們與法律漸行漸遠。
因此，法律并不在別處，我們需要這樣提醒自己，法律就是語言。