王 瑩：中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心、中國人民大學(xué)未來法治研究院副教授
德日傳統(tǒng)詐騙罪教義學(xué)認(rèn)識錯誤、財產(chǎn)處分等理論為中國刑法詐騙罪研究提供了重要的術(shù)語工具與理論滋養(yǎng)，但對德國刑法詐騙罪教義學(xué)的過分倚重也形成了對其的路徑依賴與術(shù)語捆綁，無法擺脫德國教義學(xué)內(nèi)部觀點沖突、學(xué)派林立的困境進(jìn)行我國詐騙罪理論創(chuàng)新。
詐騙罪外觀巍峨的教義學(xué)大廈缺乏統(tǒng)一的教義學(xué)基石，以至于這座大廈內(nèi)部不同理論互相掣肘、支離破碎，面臨分崩離析的危險。本文將在對詐騙罪傳統(tǒng)教義學(xué)全景式描述中揭示傳統(tǒng)詐騙罪教義學(xué)內(nèi)部的困境，解構(gòu)詐騙罪不法內(nèi)核，并在此基礎(chǔ)上嘗試對詐騙罪的不法本質(zhì)及構(gòu)成要件進(jìn)行中國語境下的重構(gòu)。
一、描述：被害人與行為人視角疊加中的詐騙罪教義學(xué)圖景
(一)詐騙罪構(gòu)成要件：被害人視角的詐騙罪教義學(xué)圖景
傳統(tǒng)理論認(rèn)為詐騙罪屬于關(guān)系犯。以關(guān)系犯概念為基點，被害人教義學(xué)在詐騙罪領(lǐng)域獲得廣泛而深入的發(fā)展。Hassemer認(rèn)為：在需保護(hù)性考量上應(yīng)將犯罪分為干預(yù)犯與關(guān)系犯。關(guān)系犯中，被害人以其對犯罪行為的參與表明了對自我保護(hù)的忽視，不具有刑法上的需保護(hù)性；而在干預(yù)犯中，只要被害人自己不對危險源答責(zé)，就一般性地承認(rèn)刑法上的需保護(hù)性。如果被害人對行為人虛構(gòu)的事實產(chǎn)生懷疑，卻不采取可能的措施消除懷疑繼續(xù)處分財物的，因具有充分的自我保護(hù)可能性而不具有詐騙罪的需保護(hù)性。被害人教義學(xué)不僅主導(dǎo)了詐騙罪構(gòu)成要件整體層面關(guān)于被害人過錯是否排除對行為人歸責(zé)的討論，也在認(rèn)識錯誤、財產(chǎn)處分構(gòu)成要件要素上開展被害人視角的考察。
1. 認(rèn)識錯誤理論
詐騙罪的傳統(tǒng)構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)中被害人認(rèn)識錯誤作為欺騙行為與被害人交付財產(chǎn)行為之間的連接環(huán)節(jié)，將被害人推向詐騙罪教義學(xué)的前臺。對同一種欺騙行為，不同的被害人根據(jù)其自身的受教育程度、經(jīng)濟(jì)狀況及利益觀會產(chǎn)生不同的心理反應(yīng)，而認(rèn)識錯誤構(gòu)成要件要素要求對被害人心理事實層面進(jìn)行檢驗，就使得詐騙罪的構(gòu)成要件符合性判斷成為一個取決于被害人主觀方面的問題。事實的心理學(xué)意義上的錯誤概念損害詐騙罪構(gòu)成要件不法定型化機(jī)能。而如果采取所謂規(guī)范的錯誤概念，認(rèn)為被害人事實上的懷疑程度并不重要，關(guān)鍵是處分行為與欺騙行為之間具有歸責(zé)關(guān)聯(lián)，則錯誤認(rèn)識作為詐騙罪構(gòu)成要件要素本身的必要性就成為疑問。
2. 財產(chǎn)處分理論
通說將詐騙罪理解為自我損害的犯罪，自我損害的特征體現(xiàn)于被害人交付財產(chǎn)行為。財產(chǎn)處分理論以及甚囂塵上的財產(chǎn)處分意識必要性的爭論經(jīng)由日本學(xué)界傳至我國。針對實物詐騙，我國多數(shù)說持處分意識必要說；個別學(xué)者采取種類與數(shù)量處分區(qū)別說，認(rèn)為對于行為人混入同種商品的被害人（如在普通酒中塞入同種酒）具有處分意識，成立詐騙，對于混入不同種商品則無處分意識（如在方便面箱中塞入照相機(jī)則對照相機(jī)無處分意識），成立盜竊。但上述對處分意識寬緩化的理解實際上是對處分意識必要說的放棄。針對債務(wù)詐騙，我國學(xué)者以必要說不會導(dǎo)致德國刑法上的處罰漏洞為由傾向于采納處分意識必要說。但在債務(wù)詐騙中尋找被害人的處分意識實際上是一個無法完成的任務(wù)。
(二)詐騙罪不法本質(zhì)：行為人視角的詐騙罪教義學(xué)圖景
德國刑法對于欺騙行為不法本質(zhì)的理解，代表性的有意思表述價值說、真相權(quán)利侵害或真相義務(wù)違反說。由于欺騙行為不法本質(zhì)主要解決如何看待詐騙罪的行為不法問題，上述學(xué)說自然也是從行為人角度進(jìn)行其理論建構(gòu)。
1. 意思表述價值說
該說認(rèn)為欺騙行為是指表述某種錯誤的不符合事實的信息，即具有意思表述價值的行為。意思表述價值說將欺騙分為明示型欺騙與默示型欺騙。前者指以言辭、書面材料或表意性的符號性的行為如某種手勢、點頭或者搖頭進(jìn)行虛假意思表述，而后者是指雖不存在積極的虛假意思表述，但根據(jù)特定交易情境，從行為人的行為之中可推導(dǎo)出虛假意思表述。后者需要根據(jù)交易群體共識說進(jìn)行判斷，即在交易對方?jīng)]有作出明示的意思表述時，根據(jù)交易慣例或者規(guī)定該交易類型的法律，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行理解。交易群體共識說的理論根據(jù)是錯誤風(fēng)險分配理論：即在不同交易類型中如果發(fā)生錯誤信息理解或?qū)π袨檫M(jìn)行了錯誤解讀，根據(jù)交易慣例應(yīng)該由誰來承擔(dān)錯誤的風(fēng)險。
該說的問題在于，來源于民事交易中的錯誤風(fēng)險分配規(guī)則是否能夠作為界定詐騙罪刑事不法的標(biāo)準(zhǔn)？根據(jù)不同商業(yè)交易類型特有的信息風(fēng)險分配來確定的交易群體共識是一種民法上的構(gòu)造，民法上的風(fēng)險分配旨在交易雙方之間妥當(dāng)?shù)胤謹(jǐn)偨?jīng)濟(jì)風(fēng)險，而刑法的任務(wù)在于將具有社會危害性的行為界定或解釋為刑法上的特定構(gòu)成要件。行為人在交易信息溝通中并未積極傳遞虛假信息，交易對方從行為人的緘默或其他行為之中推導(dǎo)出錯誤信息，因而導(dǎo)致?lián)p失的，為何需要緘默方來承擔(dān)錯誤信息的刑事風(fēng)險？從客觀歸責(zé)角度來看，行為人并未主動創(chuàng)設(shè)錯誤信息的風(fēng)險，只是在交易中未揭示該錯誤風(fēng)險，由于行為人并非像在背信罪那樣對被害人的財產(chǎn)損失負(fù)有保證人地位從而負(fù)有揭示錯誤風(fēng)險的義務(wù)，因此被害人應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)信息錯誤的風(fēng)險。
2. 真實義務(wù)違反或真相權(quán)利侵害說
Kindhaeuser提出詐騙罪的不法實質(zhì)在于對于與財產(chǎn)決定相關(guān)的真相權(quán)利的侵犯；同樣遵循這一規(guī)范建構(gòu)路徑的Pawlik主張，詐騙罪的不法實質(zhì)在于對財產(chǎn)管理相關(guān)的真實義務(wù)的違反。
Kindhaeuser認(rèn)為：真相權(quán)利產(chǎn)生于作為交易雙方的行為人與被害人的溝通關(guān)系，即通過溝通形成對特定信息通告或者錯誤糾正的信賴。它并不是一種像人身自由與生命權(quán)那樣的絕對權(quán)利，后者是一種消極合作的利益，即不允許他人侵犯的法益，而前者是一種積極合作的利益，即要求他人提供真相的權(quán)利。Pawlik對真相權(quán)利進(jìn)行了保證人地位角度的重構(gòu)：詐騙罪的行為人相對于被害人處于防止錯誤信息的保證人地位。
以上兩說在批判傳統(tǒng)詐騙罪教義學(xué)基礎(chǔ)上嘗試引入全新的視角理解詐騙罪的不法本質(zhì)，但最大問題在于真相權(quán)利或真相義務(wù)來源的證立。商品交換需要社會關(guān)系的匿名化，因此在交易雙方中存在一個基本的不信任關(guān)系，而非信任關(guān)系。原則上交易雙方有必要各自搜集盡量充分的交易信息，各自承擔(dān)信息錯誤的風(fēng)險。因此，何以從這種普遍的不信任關(guān)系基礎(chǔ)中推導(dǎo)出一種對真相的特別的信賴，即要求真相的權(quán)利從何而來？就像不存在一個類似于生命權(quán)、健康權(quán)絕對的真相權(quán)利，也不存在脫離具體交易溝通情境的真相義務(wù)。
如果真相權(quán)利或義務(wù)始終必須根據(jù)交易類型中的信息溝通情境加以決定，則真相權(quán)利說或真相義務(wù)說就成為多余的理論構(gòu)造——法律意義上的權(quán)利或者義務(wù)顯然是一種制度化的相對穩(wěn)定而抽象的構(gòu)造，而不是根據(jù)具體交易情境來確定的具體行動指南。
二、解構(gòu)：關(guān)系犯與自我損害概念誤區(qū)
關(guān)系犯概念具有很大誤導(dǎo)性。首先，干預(yù)犯與關(guān)系犯區(qū)分的思想基礎(chǔ)被害人需保護(hù)性概念存在疑問。既然立法者創(chuàng)制了某種構(gòu)成要件，就一般性地肯定了所有被害人的需保護(hù)性，除非存在自我答責(zé)情形。其次，所謂關(guān)系犯與干預(yù)犯概念，不過是構(gòu)成要件現(xiàn)象類型層面的一種區(qū)分，在歸責(zé)的意義上二者之間并沒有區(qū)別：即使是所謂關(guān)系犯，行為人將被害人按照其犯罪計劃調(diào)動起來加入其犯罪過程，但被害人的行為仍然可以一般性地歸責(zé)給行為人。盡管其忽視了自我保護(hù)，但在客觀歸責(zé)理論的意義上忽視自我保護(hù)并不等于自我答責(zé)。沒有理由認(rèn)為關(guān)系犯不適用客觀歸責(zé)理論，或者在關(guān)系犯中對客觀歸責(zé)理論行為人與被害人之間的風(fēng)險分配進(jìn)行完全不同的考量。只有當(dāng)被害人因其參與應(yīng)對法益侵害危險源自我答責(zé)時，即對風(fēng)險具有更好的認(rèn)知或支配時，才可以排除歸責(zé)。
詐騙罪中被害人對損害因果進(jìn)程的參與只是詐騙罪事實層面因果進(jìn)程中的特有環(huán)節(jié)，并不會改變規(guī)范層面歸責(zé)的本質(zhì)與宗旨：歸責(zé)是將行為結(jié)果作為行為人的作品歸屬給他，始終是對行為人的歸責(zé)，而非對被害人的歸責(zé)。盡管被害人一般性地參與了詐騙罪的行為過程，但只要其對風(fēng)險（即可能造成被害人財產(chǎn)損害或行為人非法獲利的錯誤信息）的認(rèn)知與支配并不優(yōu)于行為人，就不能視為自我答責(zé)排除對行為人的歸責(zé)。被害人在詐騙罪中必不可少的參與正是行為人信息操縱的中間結(jié)果，是對行為人進(jìn)行歸責(zé)的中間環(huán)節(jié)。
迄今為止，詐騙罪教義學(xué)在構(gòu)成要件中嵌入被害人的錯誤認(rèn)識、處分行為要素并對該要素進(jìn)行構(gòu)成要件符合性審查，是對被害人角色的嚴(yán)重誤解，也破壞了對行為人歸責(zé)的完整性、連續(xù)性并沖淡對行為人因信息操縱而歸責(zé)的主旨。
三、重構(gòu)：作為交易基礎(chǔ)信息操縱的詐騙罪
傳統(tǒng)詐騙罪教義學(xué)的構(gòu)成要件構(gòu)造中被害人視角與行為人視角交織重疊，不僅帶來相關(guān)構(gòu)成要件要素的解釋困境，也破壞了詐騙罪歸責(zé)關(guān)聯(lián)的完整性與連續(xù)性。而傳統(tǒng)詐騙罪不法本質(zhì)的理論是以行為人為視角展開的。如果將意思表示價值說、真相權(quán)利或義務(wù)說視為詐騙罪底層理論，將客觀構(gòu)成要件構(gòu)造及認(rèn)識錯誤、財產(chǎn)處分理論視為表層理論，顯然行為人維度的底層理論與被害人維度的表層理論之間存在理論裂縫，使得傳統(tǒng)詐騙罪教義學(xué)陷入在行為人、被害人之間跳躍失焦的困境。
由于財產(chǎn)分屬于不同的交易主體，欲達(dá)成財產(chǎn)交易，交易雙方必須進(jìn)行有關(guān)交易對象即財產(chǎn)的信息溝通。信息作為一種合目的性的知識，是理性選擇的前提條件，也是交易的前提條件。
但在現(xiàn)實世界中，交易雙方掌握的信息并不是對稱的。信息錯誤對于詐騙罪的構(gòu)成要件結(jié)果即通說中的財產(chǎn)損失來說就是一種風(fēng)險因素。如果交易一方在交易溝通中操縱交易基礎(chǔ)性信息，即對這些信息進(jìn)行虛假表述，積極引起錯誤信息，就創(chuàng)設(shè)了交易失敗及財產(chǎn)損失的風(fēng)險即詐騙罪的風(fēng)險，而交易對方在該信息操縱影響下進(jìn)行財產(chǎn)交易、讓與財產(chǎn)，就實現(xiàn)了詐騙罪的典型風(fēng)險。此時應(yīng)將信息錯誤的風(fēng)險歸責(zé)給創(chuàng)設(shè)該風(fēng)險的人，即進(jìn)行信息虛假呈現(xiàn)即操縱信息、弄虛作假的一方（包括以言辭或者動作的方式“虛構(gòu)事實”）。而如果交易一方未進(jìn)行積極的信息操縱，交易對方根據(jù)特定的交易情境推導(dǎo)出錯誤的信息，即在所謂默示型欺騙的場合，并不能將該錯誤信息的風(fēng)險歸責(zé)給對方。
所以，詐騙罪的不法本質(zhì)是交易基礎(chǔ)信息操縱，即創(chuàng)設(shè)導(dǎo)致交易決定的錯誤信息風(fēng)險并使得該風(fēng)險實現(xiàn)。被害人在其中的角色僅僅是作為信息操縱的對象，配合風(fēng)險實現(xiàn)的工具，是信息操縱歸責(zé)中的被動一環(huán)。從這一詐騙罪不法本質(zhì)的理解中，可以推導(dǎo)出兩個關(guān)于傳統(tǒng)詐騙罪構(gòu)成要件要素的關(guān)鍵性認(rèn)識：
第一，關(guān)于錯誤要素：只要被害人受信息操縱影響實施財產(chǎn)交易導(dǎo)致財產(chǎn)損失，即已實現(xiàn)詐騙罪的典型風(fēng)險，而無論在事實的意義上被害人是否對該信息產(chǎn)生懷疑，以及該懷疑是否達(dá)到排除“錯誤認(rèn)識”的程度。
第二，關(guān)于處分行為及處分意識要素：被害人在信息操縱影響下實施財產(chǎn)交易行為，即將該財產(chǎn)交易導(dǎo)致的損失歸責(zé)給行為人，毋需考慮被害人實施財產(chǎn)交易時是否具有“處分意識”，也毋需將此種交易行為界定為“處分行為”。被害人受到信息操縱，其進(jìn)行財產(chǎn)交易的意思基礎(chǔ)是不客觀的、有瑕疵的，因此該財產(chǎn)交易就是不自由。不自由的財產(chǎn)安排不是民法上的“財產(chǎn)處分”。
傳統(tǒng)詐騙罪構(gòu)成要件構(gòu)造“行為人虛構(gòu)事實、隱瞞真相——被害人發(fā)生錯誤認(rèn)識——被害人處分財產(chǎn)”是一種對詐騙罪心理事實意義上的描述，而非規(guī)范的建構(gòu)。詐騙罪不法本質(zhì)的交易基礎(chǔ)信息操縱理論凸顯行為人制造錯誤信息風(fēng)險及風(fēng)險實現(xiàn)的歸責(zé)鏈條，排除了被害人視角的干擾，詐騙罪的欺騙行為僅限于以積極的言辭或表意性動作進(jìn)行虛假信息表述，即明示型欺騙才是交易基礎(chǔ)信息操縱。德日刑法上的所謂默示型欺騙不符合詐騙罪的不法本質(zhì)。