編者按
今年7月,孟勤國(guó)教授在其論文《法官自由心證必須受成文法規(guī)則的約束》中,對(duì)法院的判決進(jìn)行了激烈的批評(píng)。作為敗訴方的代理人,孟教授的文章引起了多方爭(zhēng)議。其后，湖南大學(xué)法學(xué)院教授邱興隆的《你看一下,會(huì)死人啊——就專家論證說(shuō)幾句》的推出，更讓輿論大嘩,也讓專家論證會(huì)和專家法律意見再次接受了公眾的檢視。
有關(guān)專家法律意見的爭(zhēng)議由來(lái)已久,它肇始于2003年的“沈陽(yáng)劉涌涉黑案專家論證意見書”，這份意見書據(jù)說(shuō)改變案件審判結(jié)局的神奇作用讓訴訟參與人此后對(duì)專家法律意見趨之若鶩。
到底該如何看待專家法律意見？作為一方當(dāng)事人約請(qǐng)出具的專家法律意見，是否有干預(yù)司法之嫌？拿誰(shuí)錢替誰(shuí)說(shuō)話，又是否有違專家群體的道德操守？
可以說(shuō)對(duì)專家法律意見的質(zhì)疑，可能更多體現(xiàn)的是社會(huì)整體性的信任焦慮與倫理困境。
央視曾經(jīng)熱播的美國(guó)經(jīng)典喜劇電影《我的堂兄文尼》中，兩個(gè)涉事未深的年輕人本來(lái)打算進(jìn)行一場(chǎng)輕松的加州自駕游，但卻陰差陽(yáng)錯(cuò)卷入了一起謀殺案。警察糊涂、證據(jù)不利、控方強(qiáng)勢(shì)、案情如火，卻偏偏又碰到個(gè)半吊子律師文尼。好在急中生智，緊急關(guān)頭，文尼靈光乍現(xiàn)，請(qǐng)了未婚妻維托小姐作為專家證人。出身修車世家的維托不負(fù)眾望，以豐富、準(zhǔn)確、具體、翔實(shí)的汽車知識(shí)，回應(yīng)了控方種種刁鉆問(wèn)題，作為專家成功證明被告所駕駛車輛與行兇者車輛并不相同。而幾乎與此同時(shí)，傳來(lái)真兇落網(wǎng)消息，其駕駛車輛與維托小姐的判斷完全一致。最后檢方撤訴、被告無(wú)罪，一起可能的冤案在最后關(guān)頭被避免，皆大歡喜。可以說(shuō)，美麗的“汽車專家”的專家意見，是案情真相大白、被告轉(zhuǎn)危為安的關(guān)鍵。
不可否認(rèn)，專家意見是很重要的意見
專家作為經(jīng)過(guò)專業(yè)訓(xùn)練或具有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)某種工作有專門技能、專業(yè)知識(shí)、豐富經(jīng)驗(yàn)的人，無(wú)論是在其他行業(yè)還是在司法訴訟中，都一直起著重要的作用。無(wú)論是企業(yè)的新產(chǎn)品開發(fā)與市場(chǎng)調(diào)研，還是政府在規(guī)劃、城建、社保等幾乎所有領(lǐng)域所進(jìn)行的重要公共決策，都需要專家的論證或意見。在很多情況下，專家意見都至關(guān)重要。二戰(zhàn)時(shí)，英國(guó)空軍在德國(guó)地面火力中損失慘重，軍方打算給戰(zhàn)斗機(jī)安裝護(hù)甲。由于護(hù)甲會(huì)增加戰(zhàn)斗機(jī)重量，影響戰(zhàn)斗機(jī)靈活性，所以只能在關(guān)鍵部位安裝�？墒�，在安裝方案上，發(fā)生了分歧。有些軍官認(rèn)為應(yīng)該在機(jī)翼上安裝，因?yàn)閺姆岛綉?zhàn)斗機(jī)的受損狀況來(lái)看，機(jī)翼中彈情況最多；而來(lái)自美國(guó)的統(tǒng)計(jì)學(xué)專家卻堅(jiān)持要在座艙和機(jī)腹安裝。實(shí)踐證明，統(tǒng)計(jì)學(xué)專家是對(duì)的，維修廠機(jī)翼受傷的戰(zhàn)斗機(jī)不足為憑，因?yàn)樽撌軗p的飛機(jī)大多已經(jīng)墜毀，不可能返航。
在許多決策中，為了避免一言堂，專家意見都不可或缺。為了更好地聽取專家意見，集思廣益，人們還專門開發(fā)出了德爾菲法。德爾菲法又稱專家規(guī)定程序調(diào)查法，主要是由調(diào)查者擬定調(diào)查表，按照既定程序，以函件的方式分別向?qū)＜医M成員進(jìn)行征詢；而專家組成員又以匿名的方式（函件）提交意見，經(jīng)過(guò)幾次反復(fù)征詢和反饋，專家組成員的意見逐步趨于集中，最后獲得具有很高準(zhǔn)確率的集體判斷結(jié)果。該法在20世紀(jì)40年代由O·赫爾姆和N·達(dá)爾克首創(chuàng)不久，就因1946年美國(guó)蘭德公司援用該方法成功預(yù)測(cè)出美國(guó)朝鮮戰(zhàn)爭(zhēng)必?cái)《暶笤�。德爾菲法最初產(chǎn)生于科技領(lǐng)域，后來(lái)逐漸被應(yīng)用于任何領(lǐng)域的預(yù)測(cè)，如軍事預(yù)測(cè)、人口預(yù)測(cè)、醫(yī)療保健預(yù)測(cè)、經(jīng)營(yíng)和需求預(yù)測(cè)、教育預(yù)測(cè)等。今天，在進(jìn)行評(píng)價(jià)、決策、管理溝通和規(guī)劃工作時(shí)，德爾菲法已經(jīng)是極為便利的重要工具。
在司法訴訟中，專家意見同樣重要。無(wú)論是司法鑒定還是醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定，主要都是由相關(guān)專家進(jìn)行的，這些鑒定都具有證據(jù)效力。在其他情況下，專家也可以憑借自己的專業(yè)素養(yǎng)，鑒定彈道軌跡、評(píng)估治療方案、鑒定指紋筆跡、進(jìn)行DNA測(cè)試比對(duì)等，對(duì)案件偵破或?qū)徖碛兄匾饔谩＿@里面的很多行為，都是未經(jīng)認(rèn)真學(xué)習(xí)或特殊訓(xùn)練的普通人所無(wú)法作出的。
英美法系國(guó)家尤其重視專家意見。在這些國(guó)家，專家意見往往被稱為專家證詞或?qū)＜易C據(jù)，顧名思義，主要是由一些具有特殊經(jīng)驗(yàn)、特殊技能的專家，應(yīng)當(dāng)事人、辯護(hù)方、指控方或法院的要求，針對(duì)訴訟案件中的某些事實(shí)性問(wèn)題所提出的能夠用來(lái)作為證據(jù)材料的個(gè)人看法、觀點(diǎn)或論斷。根據(jù)《牛津法律大辭典》的界定，這類人主要是醫(yī)生、精神病學(xué)者、藥劑師、設(shè)計(jì)師、指紋專家等等，他們作為具有專門技能的以及在某些職業(yè)或技術(shù)領(lǐng)域里有經(jīng)驗(yàn)的人，根據(jù)向他們通報(bào)的，或者其自身通過(guò)檢驗(yàn)、測(cè)量等諸如此類的手段所發(fā)現(xiàn)的，向法院所提供的意見，就被稱為專家證據(jù)。專家意見在訴訟中的地位和作用與其他證據(jù)材料一樣，法律可以采納，也可以拒絕，并不必然成為裁決案件的證據(jù)。也因此，由于專家意見的權(quán)威性及法院的謹(jǐn)慎，很少有人會(huì)質(zhì)疑訴訟中對(duì)專家意見的采納。
當(dāng)下，為什么對(duì)專家意見有意見
雖然由于特殊訓(xùn)練、特殊技能或特殊經(jīng)驗(yàn)，專家意見已經(jīng)成為許多行業(yè)和領(lǐng)域進(jìn)行科學(xué)決策、作出正確判斷的重要依據(jù)，但也不能將之神話。很多時(shí)候，由于問(wèn)題的復(fù)雜性，專家也很難作出準(zhǔn)確判斷，甚至?xí)稿e(cuò)誤。最典型的就是，在人類歷史上的歷次金融危機(jī)或經(jīng)濟(jì)危機(jī)中，經(jīng)濟(jì)學(xué)專家都鮮有能夠作出準(zhǔn)確預(yù)測(cè)的，有時(shí)候明明經(jīng)濟(jì)巨輪已經(jīng)臨近冰山，不少專家還在大聲疾呼要求加速行駛。因此，每每經(jīng)濟(jì)危機(jī)發(fā)生，也是人們反思當(dāng)時(shí)的主流經(jīng)濟(jì)學(xué)范式，對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)專家批評(píng)最激烈的時(shí)候。但值得關(guān)注的是，即便如此，也很少有政府或企業(yè)在作出重要決策時(shí)不去聽取經(jīng)濟(jì)學(xué)專家的意見，更沒(méi)有人質(zhì)疑經(jīng)濟(jì)決策中專家意見的必要性。
在我國(guó)，情況也類似。無(wú)論是企業(yè)還是政府的決策，都離不開各類專家的論證與意見；在司法訴訟中，法定的司法鑒定也同樣是由專家進(jìn)行的。但問(wèn)題在于，恰恰在司法訴訟中，“專家意見”卻成了爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，質(zhì)疑與辯護(hù)者交鋒甚烈，不久前孟勤國(guó)與邱興隆教授的文章，更是將新一輪的爭(zhēng)議推向高潮。
實(shí)際上，根據(jù)我國(guó)的相關(guān)訴訟制度，訴訟兩造援引專家意見并無(wú)問(wèn)題。刑事訴訟法第48條規(guī)定，可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)。證據(jù)包括： （一）物證；（二）書證；（三）證人證言；（四）被害人陳述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（六）鑒定意見；（七）勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄；（八）視聽資料、電子數(shù)據(jù)。而且，“證據(jù)必須經(jīng)過(guò)查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)”。民事訴訟法第63條規(guī)定，證據(jù)包括：（一）當(dāng)事人的陳述；（二）書證；（三）物證；（四）視聽資料；（五）電子數(shù)據(jù)；（六）證人證言；（七）鑒定意見；（八）勘驗(yàn)筆錄。同樣，“證據(jù)必須查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)”。刑事訴訟法第192條還規(guī)定，當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請(qǐng)通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請(qǐng)重新鑒定或者勘驗(yàn)。公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。
可見，在我國(guó)專家意見可以分為兩類：一類是事實(shí)性的，主要是有專門知識(shí)的人根據(jù)其專長(zhǎng)，對(duì)于涉案的一些事實(shí)性問(wèn)題所進(jìn)行的判斷，主要包括法定的專家鑒定意見；另一類是見解性的，主要是一些受過(guò)專門訓(xùn)練、有特定技能或?qū)ｉL(zhǎng)的專家，針對(duì)審判中涉案的事實(shí)或者規(guī)范所發(fā)表的個(gè)人見解性意見。對(duì)于經(jīng)法庭允許或者指定所獲取的事實(shí)性專家意見，經(jīng)過(guò)法定的質(zhì)證程序之后，可以成為證據(jù)；而對(duì)于訴訟雙方或任何一方邀請(qǐng)的專家，或者法院組織的專家尤其是法學(xué)專家所提供的關(guān)于法律規(guī)范適用的見解性意見，可以促進(jìn)或幫助雙方及法庭對(duì)法律規(guī)范的理解。但無(wú)論哪一種意見，是否采納，主動(dòng)權(quán)都在法官，由法官依據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行選擇。
然而，也正是后一種專家意見引發(fā)了各界的廣泛爭(zhēng)議。法律專家作為案外人，既非鑒定人亦非證人，并不是訴訟中不可或缺的一方。在這種情況下，法律專家的意見既可能幫助法官和當(dāng)事人理解法律，也可能成為干預(yù)司法獨(dú)立判斷的誤導(dǎo)。尤其是，理論上講，法官也同樣是法律專家，而且由于他們有更豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，他們的理解也可能更準(zhǔn)確，他們對(duì)法律專家的意見并不渴求。特別是，在現(xiàn)實(shí)中，法律專家雖然不一定具有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，但他們卻可能是給法官授過(guò)課的老師，他們的意見，可能會(huì)給法官帶來(lái)壓力，實(shí)際上并不一定有助于司法公正。最關(guān)鍵的是，這種法律專家的意見不同于事實(shí)性意見，而是見解性的。既然是見解性的，它本身就可能片面、錯(cuò)誤甚至歪曲，因此，其存在的必要性大可存疑。
專家該怎樣出具意見
上述對(duì)專家意見所持有的“意見”，的確命中要害，但卻并不致命。因?yàn)�，既然決定權(quán)在法官，則法律專家就法律規(guī)范所發(fā)表的見解，就是“有則改之，無(wú)則加勉”，能夠幫助法官理解最好，不能幫助法官理解也無(wú)關(guān)大局。實(shí)際上，針對(duì)法律專家意見的意見，更致命的是倫理和規(guī)范上的。
作為一個(gè)有尊重知識(shí)傳統(tǒng)的社會(huì)，我國(guó)歷來(lái)有重視專家的傳統(tǒng)，實(shí)際上一直給專家不低的禮遇。但問(wèn)題在于，專家自身也有自利的一面，他們未必會(huì)善待自己的聲譽(yù)。對(duì)于已經(jīng)發(fā)生的許多案例，如果仔細(xì)分析就可以發(fā)現(xiàn)，針對(duì)法律專家意見的批評(píng)和質(zhì)疑，主要是倫理性的。一是信息不全、結(jié)論片面。由于大多數(shù)專家意見都是應(yīng)一方當(dāng)事人之邀而進(jìn)行的，所以依據(jù)的案情、材料都很可能是片面的，最后得出的結(jié)論也很難說(shuō)公允客觀。二是只顧牟利，不問(wèn)是非。在不少案件中，專家意見之所以大受質(zhì)疑，往往是由于其意見與社會(huì)公眾的認(rèn)知和感受，甚至與專家同行的通行看法大相徑庭，甚至不乏偏頗或錯(cuò)誤之處，而其原因，就是因?yàn)樯贁?shù)專家為了利益，“昧了良心”。據(jù)說(shuō)有少數(shù)專家，收錢之后，看都不看，就在別人起草好的“意見”上簽字。近年來(lái)，在房地產(chǎn)領(lǐng)域、司法訴訟等不少領(lǐng)域，許多專家的雷人雷語(yǔ)都嚴(yán)重?fù)p及了專家自身甚至整個(gè)知識(shí)界的聲譽(yù)。所謂“磚家”“叫獸”的說(shuō)法，雖然無(wú)理，但也未嘗不值得知識(shí)界進(jìn)行自我反省和警惕。三是收錢論證，有礙觀瞻。坦率地說(shuō)，專家應(yīng)邀論證，付出了心血和知識(shí)，收取一些雙方約定的報(bào)酬并無(wú)不妥之處。但是，在缺乏職業(yè)倫理和規(guī)范的情況下，這種收錢論證的行為，哪怕在法律上無(wú)可置疑，也會(huì)在客觀上影響到專家中立、公正的形象。
從根本上說(shuō)，對(duì)專家意見的質(zhì)疑，正是由于社會(huì)公眾對(duì)包括專家在內(nèi)的群體所廣泛存在的信任焦慮以及專家們?cè)诶c理之間的倫理困境。在缺乏透明度、缺乏相應(yīng)制度規(guī)范的情況下，由當(dāng)事人一方付費(fèi)邀請(qǐng)專家進(jìn)行論證，又將專家意見提交給與專家可能有師承關(guān)系的法官，在倫理上無(wú)論如何都是有瑕疵的，在公信力上也無(wú)論如何都是難以避免質(zhì)疑的。
因此，社會(huì)公眾對(duì)專家意見“有意見”，既不是對(duì)專家本身有意見，也不是對(duì)專家意見有意見，而是對(duì)專家意見的產(chǎn)生方式有意見。所以，面對(duì)問(wèn)題，我們要做的就不僅僅是隨風(fēng)起舞，人云亦云，揮舞道德的大棒，而應(yīng)該找到真正的根源，提出解決的途徑：一方面，在國(guó)家訴訟法律層面或者司法實(shí)踐層面，對(duì)專家意見的產(chǎn)生、提交、采納給出一個(gè)有效的制度規(guī)程；另一方面，專家所在的單位及律協(xié)、法學(xué)家學(xué)會(huì)，應(yīng)該就作出法律專家意見，對(duì)法律專家進(jìn)行職業(yè)倫理上的規(guī)范。只有如此，才能從制度上消除社會(huì)公眾和法官對(duì)法律專家意見的信任危機(jī)，也將提出法律論證意見的法學(xué)家們，從尷尬的倫理困境中解脫出來(lái)。
（作者為《環(huán)球法律評(píng)論》雜志副主編）