近日，北京市東衛(wèi)律師事務(wù)所以“從張扣扣案看刑事辯護(hù)的方法和功效”為主題，舉辦了2019年第一期“東衛(wèi)大講堂”。中國政法大學(xué)教授、東衛(wèi)律師事務(wù)所名譽(yù)主任顧永忠教授應(yīng)邀參加此次”大講堂“，并圍繞”辯護(hù)詞的概念及其在刑事辯護(hù)中的運(yùn)用——兼談張扣扣案的辯護(hù)思路“，對辯護(hù)詞的概念、特點(diǎn)、評價標(biāo)準(zhǔn)、作用以及如何制作和發(fā)表等內(nèi)容，為參課人員作了全面解讀和深入輔導(dǎo)。此次活動由東衛(wèi)律師事務(wù)所副主任、東衛(wèi)刑事業(yè)務(wù)委員會主任柴冠宏主持，來自東衛(wèi)所、大成所等30余名律師參加了此次活動。
今天在柴冠宏律師的倡議和主持下，我們利用“東衛(wèi)大講堂”召開了“從張扣扣案看刑事辯護(hù)功效”的研討會，來了不少律師包括其他律所的一些朋友，非常歡迎。剛才大家都發(fā)了言，談了不少觀點(diǎn)，很受啟發(fā)。我僅就辯護(hù)詞的概念和辯護(hù)詞在刑事辯護(hù)中的運(yùn)用問題談一點(diǎn)個人意見，不討論律師如何進(jìn)行辯護(hù)那么宏大的問題。
一、辯護(hù)詞的概念
我個人認(rèn)為，辯護(hù)詞是指辯護(hù)人在法庭審理中根據(jù)事實(shí)和有關(guān)法律規(guī)定，針對起訴書對被告人的指控或者一審法院對被告人的判決，從涉及被告人定罪量刑的事實(shí)、證據(jù)、法律適用以及訴訟程序等有關(guān)方面以口頭和/或書面形式向裁判者發(fā)表的旨在維護(hù)被告人合法權(quán)益的意見。它有以下要點(diǎn)：
第一，辯護(hù)詞的發(fā)表主體當(dāng)然是辯護(hù)人，但不限于辯護(hù)律師，還可以是非律師的其他辯護(hù)人。
第二，發(fā)表辯護(hù)詞的時間和空間是在法庭審理中，包括開庭審理和不開庭審理，不開庭審理主要指二審程序。
第三，辯護(hù)詞內(nèi)容的依據(jù)是案件事實(shí)和有關(guān)法律規(guī)定。我國刑訴法過去的28條、35條、現(xiàn)在的37條，都講辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律如何如何。不僅如此，檢察官辦案也是根據(jù)事實(shí)和法律，法官辦案也是根據(jù)事實(shí)和法律。為什么？我們經(jīng)常使用“法律人”、“法律共同體”的概念，是什么東西把這幾個不同職業(yè)聯(lián)系在一起形成“共同體”？就刑事訴訟而言，就是案件事實(shí)和法律。不管哪個法律職業(yè)，涉及同一個問題時都是站在這個平臺上，從不同的角度對案件事實(shí)、法律適用發(fā)表意見。所謂“案件事實(shí)”包括狹義和廣義。狹義的就是案件事實(shí)本身，請大家注意，就是訴訟之前那個案件本身怎么發(fā)生的事實(shí)。廣義的事實(shí)除了這個事實(shí)之外，還有它以外的、影響到量刑的東西。比如沒在案件事實(shí)本身當(dāng)中的被害人的口碑如何，被告人的口碑如何，被告人的一貫表現(xiàn)怎么樣等等，這些都不屬于狹義的案件事實(shí)，但是它們在量刑的時候肯定是有影響力的。當(dāng)律師辯護(hù)的時候，也必須考慮到這方面的案件事實(shí)。
第四，辯護(hù)詞內(nèi)容的指向通常就是起訴書對被告人的指控，這是在一審辯護(hù)中主要針對的東西。大家想一想，辯護(hù)律師到法庭上干什么去了？不就是為被告人去辯護(hù)的！而辯護(hù)是被動的，先有指控才有辯護(hù)，律師是針對指控才去辯護(hù)的，那么辯護(hù)當(dāng)然要指向起訴書的指控，包括指控的案件事實(shí)、證據(jù)，對法律適用的定性、量刑、程序等等。一審程序判完了，到了二審環(huán)節(jié)還有辯護(hù)。不論開庭審理或者不開庭審理，都要提供辯護(hù)意見。當(dāng)然二審辯護(hù)主要是針對一審判決。不管是針對起訴書的辯護(hù)還是針對一審判決的辯護(hù)，所指向的主要是這么幾個方面：一是對案件事實(shí)、相關(guān)證據(jù)的認(rèn)定；二是對案件性質(zhì)的認(rèn)定；三是量刑方面，包括對檢察機(jī)關(guān)的量刑建議；四是所持的法律依據(jù)，五是案件的訴訟程序。辯護(hù)詞內(nèi)容主要指向這五個方面。
第五，辯護(hù)詞的形式有口頭的和（或）書面的形式。在一審中辯護(hù)詞既包括在庭上口頭發(fā)表的，也包括庭后提交的書面的。如果是二審不開庭審理的案件，那只能是書面的。
第六，發(fā)表辯護(hù)詞的對象是裁判者，包括法官和陪審員。剛才大家討論到辯護(hù)詞是講給或?qū)懡o誰的？并且有不同意見。我個人認(rèn)為辯護(hù)詞不管是口頭的還是書面的，都是講給或?qū)懡o是裁判者的。當(dāng)然，聽到或看到辯護(hù)詞的人也許很多，包括法庭上的所有人員，但是作為寫辯護(hù)詞的對象、發(fā)表辯護(hù)意見的對象，應(yīng)該是裁判者，而不是所有聽到辯護(hù)詞的人！律師開庭發(fā)表辯護(hù)詞的時候都會先說“尊敬的審判長、尊敬的審判員、尊敬的人民陪審員”，這是什么意思啊？不就是你是寫給他們的、說給他們的嗎？是不是？你怎么不說“尊敬的旁聽人員、尊敬的社會公眾”？那為什么限定講給裁判者，包括職業(yè)法官、陪審員呢？因?yàn)樗麄儾庞袡?quán)決定律師所辯護(hù)的這個案件的命運(yùn)，他們考慮或者不考慮，采納或者不采納律師的意見，對律師的影響是直接的、巨大的。而別人聽了一般是白搭。我說的白搭是從直接意義上講的，但是間接的可能還是有點(diǎn)作用。一些社會影響大的案件，社會輿論反過來會影響對案件的處理，但那是另一回事。
第七，發(fā)表辯護(hù)詞的目的應(yīng)當(dāng)是維護(hù)被告人的合法權(quán)益，主要有五個方面：事實(shí)方面、證據(jù)方面、定性方面、量刑方面、程序方面。
以上綜合起來就是我從學(xué)理上給辯護(hù)詞下的定義，也就是辯護(hù)詞的概念。
二、辯護(hù)詞的特點(diǎn)
第一，應(yīng)用性或?qū)嵱眯浴?/span>辯護(hù)詞不是空對空的，不是一個學(xué)者對與自己不相干的東西發(fā)表的看法或意見，而是人家當(dāng)事人花了錢甚至花了重金聘請律師或者是法律援助機(jī)構(gòu)指派的律師，對一個具體的刑事案件發(fā)表的具體的意見，而刑事案件的處理涉及到對被告人生命、自由、財產(chǎn)的生殺予奪，需要律師提出對被告人有利的涉及案件事實(shí)、證據(jù)、法律適用、程序等方面的意見，這不是空對空的東西！這就決定了律師不能掉以輕心，不能想怎么說就怎么說，而是說任何一句話，寫任何一個句子都要慎重考慮，都要言之有理，持之有據(jù)，對你想實(shí)現(xiàn)的辯護(hù)目的有關(guān)系有意義。
第二，說理性。剛才有位律師說辯護(hù)詞是議論文，要說理，我非常贊同。辯護(hù)詞一定要說理，因此“說理性”是它的一個重要特點(diǎn)。既然是議論文，就要有論點(diǎn)、論據(jù)、論證，才能體現(xiàn)出說理性。但如果非要說它是什么文體的話，我個人認(rèn)為它既不是單純的應(yīng)用文，也不是單純的議論文，它是一個議論文性質(zhì)的應(yīng)用文，是這兩個東西結(jié)合在一起的一種文體。我剛才說它不是空對空的東西，是一個涉及人家生死存亡的東西。律師拿了人家的錢，接受了法援機(jī)構(gòu)的指派，是通過發(fā)表辯護(hù)詞或辯護(hù)意見，影響人家的命運(yùn)的，那不是可以隨便亂說的東西。
那又怎么影響，靠什么去影響？就是靠說理。說理在辯護(hù)詞里面既包括駁論，也包括立論。駁論更多的是針對起訴書指控的內(nèi)容，立論主要是起訴書沒有指控、沒有涉及，但是你認(rèn)為需要提出來的東西。特別在量刑方面，法定的事實(shí)、法定的情節(jié)起訴書一般會涉及，但是酌定的事實(shí)和情節(jié)，起訴書一般不會涉及，就要靠律師提出來并加以論證。如果一個案件著重是從量刑角度提出辯護(hù)意見的話，律師就要自己去努力，挖掘有關(guān)量刑事實(shí)和情節(jié)。再比如說提出精神病辯護(hù)，律師就要搜集相關(guān)的事實(shí)、證據(jù)、線索等，而不能簡單地說被告人是精神病或者懷疑他有精神病，你要用有關(guān)事實(shí)、證據(jù)、線索支持你的精神病辯護(hù)意見。如此等等，這就是立論�？傊q護(hù)詞一般是駁論和立論兩個方面都存在。
第三，法律性。辯護(hù)詞我們一定要牢牢記住是一種法律文書，而不是煽情文書、文學(xué)文書或者心靈雞湯的文書。法律文書是什么意思？其實(shí)前面已經(jīng)說了，它是在刑事訴訟中，辯護(hù)律師發(fā)表的涉及到被告人生殺予奪的言論或文字，必須要有法律方面的依據(jù)，對程序、證據(jù)、法律適用等方方面面，都要有法律的依據(jù)。
第四，邏輯性。辯護(hù)詞不管是口頭的還是書面的，一定要充滿邏輯性。邏輯性強(qiáng)就會把你想表達(dá)的辯護(hù)意見充分展示出來，讓人家愿意聽，讓人家能夠聽進(jìn)去。一個好的辯護(hù)詞，不管是口頭發(fā)表或者書面發(fā)表，前面寫什么，后面寫什么，前后的順序之間要有非常周密的思考，邏輯上的分析，層層遞進(jìn)，環(huán)環(huán)相扣，這樣才能達(dá)到應(yīng)有的效果。
三、辯護(hù)詞的評價標(biāo)準(zhǔn)
概括地講，我認(rèn)為至少有四個方面：
第一，觀點(diǎn)明確、論據(jù)充分。觀點(diǎn)就是論點(diǎn)，我們剛才說立論、駁論，你的論點(diǎn)是什么？觀點(diǎn)一定要明確。觀點(diǎn)來自哪里？來自案件事實(shí)，來自法律依據(jù)，你要明確把它表達(dá)出來。公訴人一聽就知道你在說什么，法官、陪審員一聽就知道你在講什么，別到時候說了半天人家不知道你想說什么。其次，論據(jù)要充分，包括事實(shí)依據(jù)、法律依據(jù)，程序上的法律依據(jù)、實(shí)體上的法律依據(jù)等等，都要有充分的依據(jù)，不能隨便說。
第二，總結(jié)全面、重點(diǎn)突出。不管是口頭的還是書面的辯護(hù)意見，形成辯護(hù)詞的時候，實(shí)際上是已經(jīng)到了庭審的最后階段。這個時候律師要注意總結(jié)整個庭審包括法庭調(diào)查當(dāng)中舉證、質(zhì)證等等方面的問題。在那個階段很多東西是不讓律師展開說的，到這時候就要兼顧到前面的東西。特別是如果是從事實(shí)上、從質(zhì)證的角度進(jìn)行辯護(hù)的或者通過舉證辯護(hù)的，一定要兼顧前面。如果事實(shí)沒有太大的爭議，主要就是法律適用的問題。但是再兼顧前面，再總結(jié)全面，也要重點(diǎn)突出，不能眉毛胡子一把抓。
現(xiàn)在很多辯護(hù)詞、辯護(hù)意見的內(nèi)容，是律師拿著放大鏡從指控證據(jù)、辦案程序等方面找出來的，這沒有錯。但是，這個證據(jù)有點(diǎn)瑕疵，那個程序有點(diǎn)毛病，會不會影響到對這個案件就能判無罪或者是其他的判決？這一點(diǎn)在中國不可能，國外也不可能。比如說非法證據(jù)，美國也有很多非法證據(jù)排除的例外，不是說只要你提出非法證據(jù)就無條件的排除了。因此，辯護(hù)發(fā)言一定要重點(diǎn)突出，不能眉毛胡子一把抓。
第三，說理到位，邏輯性強(qiáng)。前面兩點(diǎn)其實(shí)講的都是對辯護(hù)詞的內(nèi)容要求，后面兩個方面則是對辯護(hù)詞怎么表達(dá)的要求。首先是說理到位、邏輯性強(qiáng)。一個好的辯護(hù)詞就是一份說理文書。理由越充分、邏輯性越強(qiáng)，人家就愛聽，也能聽進(jìn)去，反過來就不可能了。
第四，情感理性，表達(dá)嚴(yán)謹(jǐn)。今天大家討論中涉及到一個問題，辯護(hù)詞要不要情感表達(dá)？情感怎么表達(dá)？我的看法是情感要理性、表達(dá)要嚴(yán)謹(jǐn)。在法庭上不是不要情感表達(dá)，但是要理性表達(dá)。理性表達(dá)是什么意思？就是不能被情感牽著走。要始終和辯護(hù)的事實(shí)、思路、觀點(diǎn)能夠結(jié)合起來，不能脫離這些東西。表達(dá)情感和講事實(shí)、講證據(jù)、講法律不是對立的。大家在評論張扣扣律師的辯護(hù)詞時，似乎認(rèn)為這兩個方面是可以相互甚至完全脫離的，其實(shí)不然！一篇辯護(hù)詞，如果能在好的事實(shí)、證據(jù)、法律的基礎(chǔ)上，再加進(jìn)去情感的適度表達(dá)、理性控制，會對辯護(hù)詞增色不少，更富有感染力！
我在發(fā)表辯護(hù)詞時很少有感情的表達(dá)，偶爾也會有一點(diǎn)，但是點(diǎn)到為止。我記得我在河北辦過一個故意殺人案，指控丈夫殺妻子。在我介入之前已經(jīng)有了三次一審，兩次二審了，判過死刑，判過死刑緩期執(zhí)行，判過無期等等。到最后一次二審，家屬通過朋友找我去辯護(hù)。等我介入的時候已經(jīng)六年了。在辯護(hù)詞正文部分，我充分闡述了這個案件在指控事實(shí)、證據(jù)上存在的種種問題，指出這是一起事實(shí)嚴(yán)重不清，證據(jù)嚴(yán)重不足的案件。在此基礎(chǔ)上，我在結(jié)束發(fā)言前，提請合議庭、法官要慎重考慮一個問題：在這個案件中，六年前兩個苦命的孩子已經(jīng)失去了母親，今天我們不能再以合法的名義、合法的方式讓他們失去父親！就講了這么一句帶有情感的話，但法庭上產(chǎn)生了積極效果！這個案件最后法院采納了我的辯護(hù)意見，關(guān)押了六年多的被告人宣告無罪釋放,此案被評為當(dāng)年河北省十大法治事件之一。所以，情感表達(dá)不是不要，如果在事實(shí)、證據(jù)、法律適用充分展開、鋪墊的基礎(chǔ)上，適度加一點(diǎn)情感的表達(dá)，能起到畫龍點(diǎn)睛的作用。因此不能把兩個方面截然分開甚至對立起來，似乎講事實(shí)、講法律就和講情感對立起來了，而應(yīng)當(dāng)把它們糅合得很自然，讓人聽了以后感覺很得體。
四、辯護(hù)詞在律師辯護(hù)中的作用
第一，辯護(hù)詞應(yīng)當(dāng)是庭審辯護(hù)的重要載體。前面說過，律師出庭辯護(hù)的時候，從辯護(hù)手段上講其實(shí)一個是發(fā)問，一個是質(zhì)證，一個是舉證，一個是辯論。辯論階段會發(fā)表辯護(hù)意見，可見它是律師庭審辯護(hù)的一個重要載體。
第二，辯護(hù)詞應(yīng)當(dāng)對法庭調(diào)查中辯護(hù)人的質(zhì)證、舉證意見進(jìn)行總結(jié)和升華。通常法定調(diào)查當(dāng)中，法官不允許律師長篇大論，就是限于針對指控證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見或者提出辯方證據(jù)，這種庭審方式往往割裂了證據(jù)與證據(jù)相互之間、事實(shí)與事實(shí)相互之間的聯(lián)系。到了辯論階段，律師就要善于總結(jié)前面被割裂的東西，通過辯論發(fā)言提煉出來并加以升華。但要注意不能簡單重復(fù)，一旦重復(fù)，法官往往會打斷，因此律師不能簡單重復(fù)前面講過的東西，要有一定的提煉和升華。
第三，辯護(hù)詞應(yīng)當(dāng)對辯護(hù)思路和辯護(hù)觀點(diǎn)進(jìn)行系統(tǒng)梳理和集中展示。一個刑事案件律師從接手一直到法庭辯論，整體的辯護(hù)思路是什么？是無罪辯護(hù)還是有罪辯護(hù)？如果是無罪辯護(hù)，是事實(shí)上的無罪辯護(hù)還是法律上的無罪辯護(hù)？如果是有罪辯護(hù)，是從此罪與彼罪的比較上提出輕罪辯護(hù)，還是從罪重與罪輕的比較上提出罪輕辯護(hù)？如果對罪名、罪行輕重以及對應(yīng)的法定刑沒有異議，那就剩下量刑辯護(hù)了，那是從輕、減輕還是緩刑、免刑的辯護(hù)？律師在發(fā)表辯護(hù)意見時應(yīng)當(dāng)前后一貫，系統(tǒng)闡述，集中展示。
第四，辯護(hù)詞應(yīng)當(dāng)重視對裁判者關(guān)注的問題予以主動回應(yīng)。我們反復(fù)說，辯護(hù)詞是講給裁判者的，是說服裁判者的。既然是講給裁判者的，律師就不能一廂情愿，要通過參加庭審活動，察言觀色和心理分析，判斷法官、合議庭對所審理的案件更關(guān)注什么。在這個問題上，律師們要清醒地認(rèn)識到表面上是我們和控方在辯論，實(shí)際上有很多話是說給法官的。有的時候律師自己要提出一些問題展開論述，哪怕控方?jīng)]有涉及到這些問題，律師也要講。講的目的是什么？是你分析法官可能在這些問題上有什么樣的想法，有什么樣的態(tài)度，在這種情況下律師要利用發(fā)言的機(jī)會回應(yīng)法官引導(dǎo)法官。
第五，辯護(hù)詞應(yīng)該是說服、影響裁判者的主要手段。前面已經(jīng)說過律師到法庭上一般有四個辯護(hù)手段，包括發(fā)問、質(zhì)證、舉證、辯論，它們都是做給裁判者的，都要影響、說服法官。但比較而言，辯護(hù)詞是說服法官、影響法官主要的辯護(hù)手段。律師要高度重視它。
五、制作、發(fā)表辯護(hù)詞應(yīng)注意的事項(xiàng)
第一，要注意分析、關(guān)注、引導(dǎo)裁判者的興趣。律師要在沒有寫辯護(hù)詞，沒有發(fā)言之前就要分析、關(guān)注法官對案件的關(guān)注點(diǎn)或興趣點(diǎn)是什么，甚至要引導(dǎo)他們的關(guān)注點(diǎn)或興趣點(diǎn)。在庭審發(fā)問的時候，公訴人、律師問完后，審判長、其他審判員有時候也會問被告人一些問題，律師一定要關(guān)注法官在問什么，為什么問這些問題。還有在庭審調(diào)查結(jié)束后，好的法官會總結(jié)出若干爭議焦點(diǎn)，希望控辯雙方圍繞這些問題展開辯論。律師一定要關(guān)注法官總結(jié)的問題，有時候還要引導(dǎo)法官注意一些問題。如果你認(rèn)為他總結(jié)的不到位，那么你就要講，審判長我認(rèn)為本案還有一個焦點(diǎn)需要在辯論中充分發(fā)表意見，完善他的歸納，然后在他歸納之后充分去講。大家想一想，如果你講的都是法官關(guān)注的問題，你發(fā)言的時候他能不關(guān)注嗎？尤其是審判長、承辦人，庭審后他要寫判決書，要向?qū)徫瘯䥇R報，所以他一定會關(guān)注律師的發(fā)言，特別是有爭議的案件。律師發(fā)言就要引導(dǎo)法官，說服法官，影響法官。
第二，要注意口頭表達(dá)與書面表達(dá)的區(qū)別。我剛才說了辯論詞在庭上是口頭的方式，庭后要提交書面方式。這兩個東西不是原原本本的，也不應(yīng)該是原原本本的，如果是原原本本的那就有問題了�？陬^上的表達(dá)要符合口頭表達(dá)的各項(xiàng)要求，其中一個就是不能眉毛胡子一把抓、洋洋灑灑沒有重點(diǎn)，或者照本宣科。這樣的話，人家法官就不愿意聽。書面表達(dá)當(dāng)然要比口頭表達(dá)更細(xì)致一些，要把口頭表達(dá)不便講的，在書面表達(dá)的時候列進(jìn)去。
第三，要重視書面辯護(hù)詞在庭后的影響力。我之前看到網(wǎng)上有一些律師討論一個問題，就是現(xiàn)在的庭審書面辯護(hù)詞還重要不重要？有人居然說不重要，有人居然說現(xiàn)在就是看法庭上律師的辯護(hù)技能、技巧的把握。這是一個極大的錯誤！其實(shí)剛才有人發(fā)言已經(jīng)提到了，我們沒有陪審團(tuán)制度，律師在庭上表現(xiàn)的再好，也許那一陣法官心里有點(diǎn)動心了，被你打動、說動了，可是等他研究案件、決定案件的時候，往往是幾十天甚至幾個月之后的事了。庭審時被打動的東西已經(jīng)不存在了，他要寫判決書了，要給領(lǐng)導(dǎo)匯報了，就要看律師的辯護(hù)意見了，這個時候看什么？不是回頭查庭審筆錄上律師的發(fā)言，而是要看律師提交的書面辯護(hù)詞。如果律師有一份好的書面辯護(hù)詞，里面寫得有理有據(jù)，非常充分�，F(xiàn)在法院又要求法官必須在判決書里回應(yīng)律師的辯護(hù)意見，對于律師說了什么，怎么說的，采納還是不采納，道理是什么，都要在判決書上有回應(yīng)有交代，他能不認(rèn)真看律師的書面辯護(hù)詞嗎？可見，書面辯護(hù)詞對法官的影響不可低估。也許之前他對案件有過這樣那樣的看法，但是當(dāng)他寫判決書的時候，可能會發(fā)生改變。其實(shí)大家有沒有體會，我們?nèi)绻S便說話的時候都很容易，但是當(dāng)想把它變成文字的時候就不一樣了。可能在庭上的辯護(hù)發(fā)言，法官聽著不以為然，也許搖頭，也許打瞌睡。但是寫判決書的時候，他就不能再打瞌睡了，他要睜大眼睛看律師的辯護(hù)詞，思考你說的有沒有道理。即使他不采納律師意見，也要拿出道理來反駁律師。這個過程就是用書面辯護(hù)詞影響法官的過程。
總之，很多人說現(xiàn)在只看律師在法庭上的表現(xiàn)，錯了！大家知道，實(shí)踐中法院當(dāng)庭宣告判決是非常少的，張扣扣案是個特例。當(dāng)然還有一些電視臺錄像做宣傳用的，也有當(dāng)庭宣判的。此外，今后認(rèn)罪認(rèn)罰案件特別是速裁程序案件法律要求要當(dāng)庭宣判，那都是輕微的、簡單的、認(rèn)罪的案件，一般不會有什么問題。但那些重大、疑難、復(fù)雜以及被告人不認(rèn)罪的案件怎么可能會當(dāng)庭宣判？所以，書面辯護(hù)詞是在庭后對法官產(chǎn)生影響力的重要法律文書，律師一定要重視。不僅要寫好正文，甚至要把相關(guān)的判例、相關(guān)的法律依據(jù)等有價值的東西作為辯護(hù)詞的附件附在后面，那對于法官來說影響力就更大�，F(xiàn)在的判決書后面都要附一份法律依據(jù)，同樣律師的辯護(hù)詞必要時也要附。特別是法律適用方面比較復(fù)雜的案件，不僅涉及到基本法律，還涉及到其他法律、其他法規(guī)的東西，比如涉及到法定犯、經(jīng)濟(jì)犯的一些規(guī)定、重要知識信息，最好作為辯護(hù)詞的附件一塊附給它。這樣法官看的時候容易看、不麻煩了，他就會愿意看，這不就是在影響他嗎？
以上我就辯護(hù)詞的相關(guān)問題談了五個方面，僅供大家參考。下面結(jié)合張扣扣案件的辯護(hù)談?wù)勎业目捶ā５一旧喜幌雽υ摪皋q護(hù)律師的辯護(hù)工作包括辯護(hù)詞做什么評價，僅從一個刑辯律師的角度談一下我個人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)如何對這個案件進(jìn)行辯護(hù)的看法。
首先，對這個案件大家要充分認(rèn)識到它的特殊性，或者說這是一個極為特殊的案件，對這樣的案件進(jìn)行辯護(hù)是對律師是極大的挑戰(zhàn)。
第一，該案案情恐怕是幾十年難遇的案件。這是一個真實(shí)的，而且富有戲劇性沖突的案件，迎合了我們中國人傳統(tǒng)的倫理觀念和人性深處的一些東西。加上案發(fā)之后媒體的廣泛報道和社會的廣泛關(guān)注甚至一些人為的炒作，對這個案件不論律師怎么辯，社會都會對其給予極大關(guān)注的。
第二，這個案件的殺人手段、后果使人們對這個案件的審判結(jié)果大致上已經(jīng)心里有數(shù)，也因此對律師如何辯護(hù)更加期待，甚至還有“看熱鬧”的心態(tài)。不僅如此，張扣扣本人在庭審中的表現(xiàn)似乎也是“大義凌然，視死如歸”的，他如果還想活恐怕就不會是這樣的表現(xiàn)了。他的兩位律師雖然提出了大家看到的辯護(hù)，但他們內(nèi)心對審判結(jié)果恐怕也是心里有數(shù)的。這也是這個案件的一個特殊性。
這些特殊性表明這個案件如果被告人不可能無罪的話，恐怕就屬于判處死刑的案件了。對這樣的案件律師如何辯護(hù)？在我看來，不論案件多么特殊，律師對案件的辯護(hù)還是要遵循辯護(hù)的基本規(guī)律和要求，這就是刑訴法第37條的要求，根據(jù)案件事實(shí)和法律規(guī)定，提出被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑罰的材料和意見。具體到這個案件中，律師的辯護(hù)思路無非有兩個選擇：一個是從是否無罪上做文章，另一個是從是否應(yīng)當(dāng)判處死刑上做文章。該案的兩名律師也確實(shí)是從這兩個方面入手進(jìn)行辯護(hù)的。
先從是不是無罪的角度看，辯護(hù)人唯一可做文章的地方就是被告人是否患有精神病。無論從理論上還是從法律上講，如果律師提出這樣的辯護(hù)都將面臨極大的挑戰(zhàn)。需要提出足夠的或足以令人信服的證據(jù)、線索支持這一辯護(hù)觀點(diǎn)，包括被告人家族或本人患有精神病史的有關(guān)證據(jù)或線索，被告人日常表現(xiàn)或作案時具有明顯異常并與精神因素密切關(guān)的有關(guān)證據(jù)或線索，等等，否則，很難被司法機(jī)關(guān)所采納。
其次應(yīng)當(dāng)是從是不是應(yīng)當(dāng)對被告人判處死刑的角度進(jìn)行辯護(hù)。如果從這個角度進(jìn)行辯護(hù)，那就要非常熟悉并善于運(yùn)用法律關(guān)于死刑適用的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行辯護(hù)。對于這個問題，刑法第48條有專門的規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期兩年執(zhí)行”。這里面實(shí)際上涉及兩道關(guān)口：第一道是是不是應(yīng)當(dāng)適用死刑，包括死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行，適用的條件是“罪行極其嚴(yán)重”；第二道關(guān)口是是不是必須立即執(zhí)行死刑，如果不是則可以判處死刑同時宣告緩期兩年執(zhí)行，適用的條件是“如果不是必須立即執(zhí)行死刑的”。
張扣扣案件的辯護(hù)，在精神病辯護(hù)的理由不能成立或不被采納的情況下，只能從應(yīng)不應(yīng)當(dāng)對其適用死刑的角度進(jìn)行辯護(hù)了。那就應(yīng)當(dāng)根據(jù)以上所述刑法第48條的規(guī)定進(jìn)行分析，確定并提出具體辯護(hù)意見。首先，從該案的殺人手段、后果看，顯然不能說不屬于“罪行極其嚴(yán)重”而不適用死刑的情形。其次，也是唯一可做文章的就是看是不是屬于“必須立即執(zhí)行死刑”的情況，或者是不是屬于“不是必須立即執(zhí)行死刑”的情況。理性、客觀地講，應(yīng)該說這是律師唯一可選擇的辯護(hù)思路。如果律師從這個思路進(jìn)行辯護(hù)，就應(yīng)當(dāng)提出張扣扣案雖然“罪行極其嚴(yán)重”，但還“不是必須立即執(zhí)行死刑”的情況，“可以對其判處死刑同時宣告緩期執(zhí)行兩年”的明確辯護(hù)觀點(diǎn)，然后從多方面提出論據(jù)，進(jìn)行充分論證。遺憾的是，張扣扣案的辯護(hù)律師提出“刀下留人”的辯護(hù)觀點(diǎn)，雖然也好像是從這個角度進(jìn)行的辯護(hù)，但是沒有提及刑法關(guān)于死刑適用的上述規(guī)定特別是“如果不是必須立即執(zhí)行死刑的，可以判處死刑同時宣告緩期兩年執(zhí)行”的規(guī)定。這就使自己提出的“刀下留人”的辯護(hù)觀點(diǎn)缺乏明確、堅(jiān)實(shí)的法律依據(jù)，而成為“情理上的辯護(hù)”或“傳統(tǒng)倫理上的辯護(hù)”。律師如何在刑事辯護(hù)中處理好法律、法理、情理之間的關(guān)系非常重要。我個人認(rèn)為其中法律是最重要的，法理、情理是從屬性的。在闡述、解釋法律規(guī)定的含義、精神時，需要運(yùn)用法理和情理，但不能離開法律講法理，講情理。比如，量刑的酌定事實(shí)和情節(jié)其實(shí)講的就是法理和情理，但它只有在法律規(guī)定的量刑原則和法律規(guī)定的量刑幅度內(nèi)才能發(fā)生作用，不能離開法律規(guī)定講法理和情理。只有把法、理、情有機(jī)地結(jié)合起來的時候，“理”和“情”在“法”的空間內(nèi)才會發(fā)生作用。
