最近，張文顯教授說，在我國(guó)民法典即將問世的時(shí)候，法學(xué)界一定要努力把我國(guó)民法典的法理說清楚。我覺得這一提議甚為及時(shí)和必要，所以遂對(duì)學(xué)界過去對(duì)此做過的思考做一梳理，間附己見，以拋磚引玉。
隨著社會(huì)的發(fā)展，調(diào)整社會(huì)關(guān)系的法律必然會(huì)愈來愈多。在林林總總的法律中，必然有些是奠基性或基石性的。而哪些真正算是法律體壓艙石呢？我認(rèn)為憲法是萬法之父，民法是萬法之母。憲法主要規(guī)范的是權(quán)力，民法主要規(guī)范的是權(quán)利，這些都是法學(xué)最核心的范疇。法律職業(yè)人士應(yīng)特別注意掌握憲法和民法的思維方式。
憲法之所以是萬法之父，理由主要是：第一，憲法是一個(gè)國(guó)家主權(quán)的表述或規(guī)定。主權(quán)主要包括國(guó)家對(duì)內(nèi)的最高權(quán)、對(duì)外的獨(dú)立權(quán)和防止侵略的自衛(wèi)權(quán)，由永久的人口、.固定的領(lǐng)土、有效的政府、與他國(guó)交往的能力等構(gòu)成，是不可分割，不可讓予的。沒有主權(quán)的規(guī)定，就等于沒有國(guó)家。第二，憲法通過設(shè)定公民基本權(quán)利，作出一國(guó)公民與政府關(guān)系的基本規(guī)定。憲法如同公民頒給政府的一張營(yíng)業(yè)執(zhí)照，規(guī)定了政府的經(jīng)營(yíng)范圍（積極實(shí)現(xiàn)公民基本權(quán)利），如果政府超照經(jīng)營(yíng)（違法限制或剝奪公民基本權(quán)利），就會(huì)遭到公民的法定批評(píng)、抗衡乃至吊銷執(zhí)照。不管是毛澤東和黃炎培1945年7月關(guān)于跳出一“治”一“亂”歷史周期律的“窯中對(duì)”，還是習(xí)近平“要加強(qiáng)對(duì)權(quán)力運(yùn)行的制約和監(jiān)督，把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里，形成不敢腐的懲戒機(jī)制、不能腐的防范機(jī)制、不易腐的保障機(jī)制”的闡述，其實(shí)講的都是人民對(duì)政府實(shí)行有效的制約，防止人民的公仆變成欺壓人民的主人。第三，憲法是一國(guó)根本政治制度、經(jīng)濟(jì)制度等規(guī)定，是所有法律中制定和修改程序最嚴(yán)格的法律，是其他法律不能與之抵觸的法律，這一點(diǎn)是憲法教材都提及的。
為什么我還要說民法是萬法之母呢？這是因?yàn)閼椃酥琳麄�(gè)公法的理念、制度設(shè)計(jì)大都根源于民法。對(duì)這一點(diǎn)，不管是國(guó)外學(xué)者，還是國(guó)內(nèi)學(xué)者，都有一定共識(shí)。英國(guó)法學(xué)家梅因說:“權(quán)利這個(gè)用語不是古典的,但法律學(xué)有這個(gè)觀念,應(yīng)該歸功于羅馬法。”（《古代法》,商務(wù)印書館1959年版,第102頁）恩格斯說：“資產(chǎn)階級(jí)在反對(duì)封建制度的斗爭(zhēng)中和在發(fā)展資本主義生產(chǎn)的過程中不得不廢除一切等級(jí)的即個(gè)人的特權(quán)，而且起初在私法方面，后來逐漸在公法方面實(shí)施了個(gè)人在法律上的平等權(quán)利”（《馬克思恩格斯全集》第四卷，人民出版社1965年版，第239頁）。馬克思、恩格斯在《德意志意識(shí)形態(tài)》中指出，在羅馬人那里，私有制和私法的發(fā)展沒有在工業(yè)和貿(mào)易方面引起進(jìn)一步的后果，因?yàn)樗麄兊纳a(chǎn)方式?jīng)]有改變。到了工業(yè)和貿(mào)易有了較大發(fā)展的資本主義社會(huì)，羅馬私法便立即得到恢復(fù)，并成為一切國(guó)家法律體系的基礎(chǔ)。即使實(shí)行判例法的英國(guó)，為了私法（特別是其中關(guān)于動(dòng)產(chǎn)的那一部分）的進(jìn)一步發(fā)展，也不得不參照羅馬法的諸原則。在18世紀(jì)的法國(guó)、19世紀(jì)的英國(guó)，整個(gè)發(fā)都?xì)w結(jié)為私法。（《馬克思恩格全集》第3卷第71頁，368頁）法國(guó)法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維德說，法的其他部門只是從民法出發(fā)，較遲或較不完備地發(fā)展起來的。（《當(dāng)代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年中譯本，第25頁）
在國(guó)內(nèi)學(xué)者中，張文顯教授最早闡述民法理念和制度對(duì)公法的影響。他在《中國(guó)步入法治杜會(huì)的必由之路》（中國(guó)社會(huì)科學(xué)1989年第2期）指出，第一，法治精神是在民法原則的基礎(chǔ)上形成的�，F(xiàn)代民法是以商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系為內(nèi)容的法律部門，其核心是人權(quán)、所有權(quán)和平等權(quán)，而人權(quán)、所有權(quán)和平等權(quán)是法律權(quán)利體系的基礎(chǔ)、主干，是現(xiàn)代公民權(quán)利的原型。憲法中公民基本權(quán)利和義務(wù)平等的規(guī)定，婚姻法中夫妻平等、男女平等、家長(zhǎng)子女人格平等的規(guī)定，刑罰中罰當(dāng)其罪(罪責(zé)相適)的規(guī)定，行政法中使公民與政府平起平坐的原則，政府不得在不予“公正補(bǔ)償”補(bǔ)償?shù)臈l件下征用私人財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，訴訟法關(guān)于訴訟各方在法律和程序面前一律平等的規(guī)定，等等，可以說都是民法自由平等原則的升華。不僅民法的原則構(gòu)成了其他法律部門的基礎(chǔ)，而且民法中的許多制度也成為現(xiàn)代法治的依據(jù)或參照。例如，作為現(xiàn)代民主和法治重要結(jié)構(gòu)的代議制或代表制，顯然是參照了民法中的委托代理制度的原理。第二，民法最充分地體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的價(jià)值。現(xiàn)代法治的基本價(jià)值在于通過確認(rèn)和分配權(quán)利和義務(wù)，為公民的生產(chǎn)(包括物質(zhì)生產(chǎn)和精神生產(chǎn))和生活(包括家庭生活、社會(huì)生活、文化生活、政治生活和經(jīng)濟(jì)生活)提供平等的便利和保護(hù)，以保障人的自由、尊嚴(yán)和發(fā)展，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、社會(huì)公平、社會(huì)秩序和社會(huì)進(jìn)步。民法的原則和功能最充分地體現(xiàn)了法治的這些價(jià)值。民法直接產(chǎn)生于商品生產(chǎn)者的利益需求和權(quán)利主張，它的起點(diǎn)和終點(diǎn)都不是懲罰(雖然它包含著懲罰的因素)，而是通過劃定自然人和法人的權(quán)利及其界限，明確主體的權(quán)利能力和行為能力，規(guī)定生產(chǎn)和交換的一般條件以及對(duì)違約和侵權(quán)的補(bǔ)救措施，保護(hù)人們的正當(dāng)權(quán)利，使人們可以無顧慮地、有合理期望地、盡其所能地進(jìn)行創(chuàng)造財(cái)富的活動(dòng)。正由于民法體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的價(jià)值，因此它的存在和實(shí)施考能夠弱化或消除避罪遠(yuǎn)罰的傳統(tǒng)法律心理，沖擊法等于刑罰的傳統(tǒng)法律觀念，有利于建設(shè)社會(huì)主義法治文化。第三，民法調(diào)整的是人們的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這一功能使民法介于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑之間。由于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)是人類最基本的社會(huì)活動(dòng)，經(jīng)濟(jì)關(guān)系是人類社會(huì)中最根本的的社會(huì)關(guān)系，所以，民法在整個(gè)法律體系中也就具有基礎(chǔ)的地位和決定的作用。從另一角度看，只有在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)實(shí)行了充分的法律調(diào)整，而非單純的行政命令，才有可能在豎立其上的政治生活和文化生活領(lǐng)域?qū)嵭蟹ㄖ�。由此可以進(jìn)一步推斷，有無一個(gè)獨(dú)立的、完備的民法部門，民法是否受到尊重和實(shí)施，是衡量一個(gè)社會(huì)法治程度的重要標(biāo)準(zhǔn)。第四，憲法意識(shí)和制度來源于民法和民法傳統(tǒng)。民法傳統(tǒng)中的權(quán)利神圣觀念和契約自由精神構(gòu)成了人權(quán)保障、有限政府、權(quán)力制約、依法治國(guó)的文化源泉。憲法不過是以根本大法的形式對(duì)民法原則的確認(rèn)、移植、轉(zhuǎn)化或升華。法治史表明，沒有民法和民法傳統(tǒng)的社會(huì)，要依憲治國(guó)是極其困難的，甚至是不可能的，而在民法完備，民法思維已成為公認(rèn)的社會(huì)生活標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)，要想徹底廢除憲治，實(shí)行人治，也是極其困難、不可能長(zhǎng)久的。
文顯教授的論斷愈來愈得到更多學(xué)者論著的印證。1995年我在《用民法思維研究法理學(xué)》（《政治與法律》1995年第4期）提出，拓展法學(xué)基礎(chǔ)理論研究的關(guān)鍵，在于研究者要樹立正確的法學(xué)思維方式，而眼下則必須由過去的泛刑主義思維方式迅速轉(zhuǎn)變?yōu)槊穹ㄋ季S方式。泛刑主義夸大刑法的作用，認(rèn)為一切社會(huì)生活領(lǐng)域和一切社會(huì)關(guān)系莫不屬于或主要屬于刑法調(diào)整的范圍。所謂法律，即等于刑法或主要是刑法，它在整個(gè)法律體系中居于中心地位。這種思維方式產(chǎn)生于自然經(jīng)濟(jì)、宗法社會(huì)和專制政治相結(jié)合的古代，而在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代仍以變相的方式繼續(xù)作梗于法，使不少人慣于用刑法觀念、思維去看待一切法學(xué)問題。例如，長(zhǎng)期以來，法學(xué)界把法的本質(zhì)僅僅歸結(jié)為統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，而實(shí)際上這種解釋更多地適用于刑法，而很難說明以限制國(guó)家權(quán)力、保護(hù)公民權(quán)利為宗旨的現(xiàn)代憲法和行政法，也很難適用于調(diào)整平等主體間財(cái)產(chǎn)、人身關(guān)系的民法。又如，法學(xué)界許多人認(rèn)為法律規(guī)范由假定、處理、制裁三個(gè)要素組成。這里的“制裁”即體現(xiàn)了一種把法律視為懲罰之法或刑法的泛刑主義思維方式，它只看到了法律對(duì)人們違法行為的制裁，忽略了法律還兼有對(duì)人們合法行為予以獎(jiǎng)賞的一面，如民法對(duì)公民一系列權(quán)利的保護(hù)，專利法對(duì)創(chuàng)造發(fā)明者的獎(jiǎng)賞，等等。如今在建立和發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的背景下，要想拓展法學(xué)基礎(chǔ)理論研究，就必須樹立民法思維方式�，F(xiàn)代民法的特征是權(quán)利神圣、身份平等、意思自治、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用等，顯而易見，這些都是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基本原則，是現(xiàn)代法治精神的基礎(chǔ)。既然民法是現(xiàn)代法制的基礎(chǔ)，那么作為對(duì)各個(gè)部門法共同的普遍性問題予以高度概括研究的法理學(xué)，就不能不倚重民法思維方式。然而，在過去相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，人們常常把從民法派生出來的平等、自由、權(quán)利、正義、契約、公平、效率這些重要的法理學(xué)范疇視為禁區(qū)，間或論及者，亦是扣上“資產(chǎn)階級(jí)法律思想”的帽子。其后果是造成法理學(xué)的研究范圍愈來愈窄，與國(guó)際學(xué)術(shù)研究無法接軌。
2006年我在《<物權(quán)法(草案)>“違憲”問題之我見》一文（《法學(xué)》2006年第8期）提出，如果憲法某些規(guī)定和作為私法及其重要組成部分的物權(quán)法原理發(fā)生不一致,我們不應(yīng)去責(zé)備物權(quán)法,而應(yīng)該去修改憲法。因?yàn)閺姆ɡ淼慕嵌葋砜?私法是憲法的基礎(chǔ),憲法是私法理念的升華,它應(yīng)和私法原理相統(tǒng)一。在這方面,中外許多著名學(xué)者的論述都有其道理。英國(guó)的亨利·梅因曾證明:一個(gè)國(guó)家文化的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道;大凡半開化的國(guó)家,民法少而刑法多;進(jìn)化的國(guó)家,則民法多而刑法少。法國(guó)學(xué)者勒內(nèi)·達(dá)維認(rèn)為:法的其他部門只是從民法出發(fā),較遲或較不完備地發(fā)展起來的。德國(guó)法學(xué)家耶林說:不是公法而是私法才是各民族政治教育的真正學(xué)校。中國(guó)學(xué)者史尚寬先生也說:民法乃眾法之基,欲知私法者故勿待論,欲知公法者對(duì)其也應(yīng)有一定的了解,而后可得其真諦。我國(guó)刑法學(xué)者黃風(fēng)說得更明白:民法是一切部門法的基礎(chǔ),其他部門法可以說都是從不同側(cè)面對(duì)民事法律關(guān)系和基本原則的保護(hù)、充實(shí)和發(fā)展,或者為它們的完滿實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造必要的法制條件和環(huán)境。青年民法學(xué)者申衛(wèi)星博士在引證了上述中外法學(xué)名家的看法后,更進(jìn)一步表達(dá)的意見值得重視:現(xiàn)代民法不僅是調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法,更主要是通過對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的調(diào)整來促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步、推動(dòng)人的發(fā)展的法律,是一部維護(hù)人權(quán)、解放人性的法律,是建設(shè)民主政治與法治國(guó)家的體制基礎(chǔ)。將民法定位于一部促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步和人的發(fā)展的法律,是現(xiàn)代民法應(yīng)有品性的回歸。或許從現(xiàn)行憲法條文來看,《物權(quán)法(草案)》沒有對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)給予特殊保護(hù),與之發(fā)生了抵觸。但根源在于現(xiàn)行憲法不完善,一是憲法對(duì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域是否要涉及過多,二是憲法是否要借鑒私法理念。當(dāng)然,我絕不反對(duì)對(duì)國(guó)有資產(chǎn)給予足夠的保護(hù),但這可以通過制定單行的法律,在產(chǎn)業(yè)政策、非競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域的準(zhǔn)入等方面推進(jìn)國(guó)有資產(chǎn)的壯大。如果硬要在《物權(quán)法》里給予特殊保護(hù),丟棄身份(主體)平等這一現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本特征,那將會(huì)給國(guó)際上不承認(rèn)中國(guó)是一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的人提供口實(shí)。茲事體大,不可不慎!
馬華峰先生在《中世紀(jì)西歐議會(huì)代表觀念研究》中指出，代議制理念和羅馬私法“關(guān)涉全體之事，須得全體同意”原則密切相關(guān)（見該書第133頁，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版）。它本是《查士丁尼法典》中關(guān)于共同監(jiān)護(hù)人權(quán)利的一項(xiàng)原則。其本意是：當(dāng)數(shù)名共同監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人享有不可分割的權(quán)利時(shí)，任何會(huì)影響到其他監(jiān)護(hù)人的權(quán)利的監(jiān)護(hù)人行為，都應(yīng)該得到其他監(jiān)護(hù)人的同意。在羅馬法復(fù)興過程中，羅馬法學(xué)家和教會(huì)法學(xué)家對(duì)這一原則進(jìn)行了重新解釋，充分挖掘了其中所蘊(yùn)含的同意思想，將這一原則從私法領(lǐng)域擴(kuò)展到公法領(lǐng)域，廣泛運(yùn)用到教會(huì)和世俗王國(guó)的各種管理實(shí)踐之中。
因此，憲法是萬法之父，民法是萬法之母。欲明憲法，先知民法。